SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45900 del 01-02-2017
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 01 Febrero 2017 |
| Número de expediente | 45900 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Tunja |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP1207-2017 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
L.G.S. OTERO
Magistrado Ponente
SP1207-2017
Radicado 45900
Aprobado Acta No. 25
Bogotá, D.C., uno (1) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
ASUNTO
La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa de C.M.P.V. contra la sentencia de enero 28 de 2015 del Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual confirmó el fallo de julio 2 de 2014 dictado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la citada ciudad, que lo condenó como coautor de los delitos de conservación y financiación de plantaciones y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS
En el mes de septiembre de 2011 fue desmantelada una red de micro tráfico de estupefacientes que operaba en la ciudad de Tunja, integrada entre otros, por M. de J.Á.S. y J.A.V.V., la cual comercializaba el producto a domicilio en los barrios S.A., Patriotas, el Parque, el Bosque y en el sector carrilera del tren que atraviesa la avenida oriental diagonal al terminal de transportes de la localidad, previa concertación telefónica con el comprador.
La sustancia estupefaciente, cannabis, era traída por el cabecilla de la organización desde la ciudad de Bogotá en servicios de transporte público, al tiempo que era cultivada y almacenada en la residencia de C.M.P.V., ubicada en el barrio Surinama de la mencionada ciudad.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 15 y 16 de septiembre de 2011, se evacuaron las audiencias de legalización de allanamiento y registro, captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Tunja, en contra de M.C.D., M. de J.Á.S., y C.M.P.V.[1], a quienes la Fiscalía les atribuyó, a las dos primeras, los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en las modalidades de almacenamiento, venta y distribución, y al último, los de conservación o financiación de plantaciones en la modalidad de cultivo y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de conformidad con los artículos 340 inciso 2, 376 inciso 3 y 375 inciso 2 del Código Penal.
El 16 de septiembre de 2011, similares diligencias se realizaron en contra de J.A.V.V., ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Chiquiza, por los ilícitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
2. El 13 de enero de 2012, la Fiscalía Tercera Especializada de Tunja, presentó escrito de acusación en contra de los prenombrados[2], el cual se materializó en audiencia del 17 de febrero de ese año, ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, por las conductas punibles imputadas, con la modificación que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lo era de acuerdo con la descripción típica consagrada en el artículo 376, inciso 2.
3. El Juzgado de Conocimiento, por sentencia del 2 de julio de 2014, absolvió a M.C.D. de los cargos imputados, condenó a M. de J.Á.S. y J.A.V.V. a la pena principal de 9 años y 8 meses de prisión y multa de 2720 salarios mínimos mensuales legales vigentes, en calidad de coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y condenó a C.M.P.V. como coautor responsable de los ilícitos de conservación y financiación de plantaciones y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a 8 años y 1 mes de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, imponiéndoles a todos la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la sanción privativa de la libertad. Igualmente les denegó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
4. Apelada tal determinación por los defensores de Á.S. y P.V., la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, en providencia del 28 de enero de 2015 le impartió confirmación.
5. Presentado recurso extraordinario de casación por la defensa, en auto del 29 de junio del año en curso, la Sala admitió el cuarto cargo principal del libelo.
LA DEMANDA
Con fundamento en la causal 1 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, la defensa censuró la sentencia de segundo grado, por falta de aplicación de los artículos 38G y 64 y aplicación indebida del artículo 68 A, del Código Penal.
Explicó que el artículo 38G, en su aparte final enlista los punibles por los cuales no procede la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia y dentro de las conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, excluyó las contempladas en el artículo 375 e inciso 2 del artículo 376 del estatuto sustancial.
A su turno el artículo 68A, que prohíbe la concesión de beneficios y subrogados penales por razón de algunos ilícitos, en su parágrafo 1 dispone que no aplicará en lo atinente a los artículos 64 y 38G del mismo cuerpo normativo.
Razón por la cual, anunciado el fallo, en uso de las facultades del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, solicitó se otorgara el subrogado de la prisión domiciliaria que trata el artículo 38G, al considerar que se cumplían sus condiciones al haber el procesado superado el 50% de la pena probable de condena; solicitud que, sin mayores argumentos, no fue atendida en las instancias lo cual configura una vía de hecho.
En razón de lo anterior, indicó que se debía desacatar los precedentes emitidos en los radicados 43320 y 43342, que desconocen el tenor literal de la norma y resultan contrarios al ordenamiento jurídico, para conceder a su defendido la prisión domiciliaria solicitada en su momento.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
1. La defensa, al tiempo que ratificó el cargo y pretensión expuesta en su demanda, reprobó la omisión de los juzgadores de primer y segundo grado en dar respuesta a la petición de prisión domiciliara invocada al amparo del artículo 38G del Código Penal.
Adicionalmente, cuestionó la no admisión del cargo primero de la demanda referido a la prescripción de la acción penal, fenómeno que reclama se presentó en curso del trámite de apelación, razón por la cual no tuvo oportunidad de solicitar su declaratoria ante el Juez colegiado.
2. El Fiscal Tercero Delegado, solicitó se case parcialmente la sentencia al advertir procedente el cargo propuesto por el demandante, en tanto, en las sentencias atacadas no se atendió la propuesta del defensor tendiente a la concesión de la prisión domiciliaria descrita en el artículo 38G del estatuto sustancial, cuanto de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 68A resultaba viable su análisis.
CONSIDERACIONES
Cuestión previa.
El defensor censuró la inadmisión del cargo primero de su demanda al considerar que en curso del trámite de la apelación prescribió la acción penal por el delito descrito en el artículo 375 del Código Penal, según los parámetros punitivos fijados en la acusación, planteamiento que al ser ajeno a la temática para la cual fue convocada la audiencia de sustentación oral no merece pronunciamiento de fondo al ser un tema superado en auto del 29 de junio de 2016 donde se expuso las razones por la cuales no estaba prescrita la acción y frente al cual el libelista en su oportunidad no agotó el mecanismo de insistencia establecido en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004,
Del recurso propuesto.
1. El recurrente en su demanda reprochó la negativa de los sentenciadores a conceder la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38G del Código Penal, postulación que amplió a la omisión de aquéllos de dar respuesta a los argumentos planteados en audiencia de individualización de pena, al sustentar el cargo admitido.
2. Al respecto, en sentencia del 2 de julio de 2014, el Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja de manera genérica pero en respuesta a la solicitud elevada por la defensa, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria “por prohibición expresa del Art. 68 A el cual fue modificado por la Ley 1709 de 2014, Art. 32, norma en la cual se señala que no se concederá este beneficio cuando la persona sea condenada por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y afines…”[3], conclusión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja al resolver la apelación impetrada por la defensa y que en lo sustancial, hizo referencia a la inaplicación de la excepción del artículo 68 A del Código Penal[4], en los siguientes términos:
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