SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 90617 del 07-03-2017
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | T 90617 |
| Fecha | 07 Marzo 2017 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Buga |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | STP3435-2017 |
E.F.C.
Magistrado ponente
STP3435-2017
Radicación Nº 90617
Acta No. 76
Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mi diecisiete (2017).
Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante C.L.T.G. contra el fallo de 7 de febrero de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, por cuyo medio negó la tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad M.B. y el Instituto Nacional Penitenciario y C.I., en actuación que vinculó a la IPS Fundemos, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos de méritos.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fueron resumidos por el Tribunal A quo de la forma como sigue:
Por medio de apoderado el accionante manifiesta que la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- mediante el Acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016 abrió la Convocatoria 335 para proveer cargos de Dragoneante código 4114 grado 11 en el INPEC. Se le realizó prueba médica; fue calificado NO APTO por presentar inhabilidad con relación a raxos dorsolumbar, por ello fue excluido de la convocatoria. El 9 de noviembre de 2016 solicitó la revaloración y aportó pruebas técnicas que demostraban la inexistencia de la inhabilidad médica. El 18 de noviembre de 2016 le respondieron que el único dictamen aceptado y avalado para determinar si cumple los requerimientos físicos y de salud para desempeñar el cargo es el emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Esa respuesta vulnera el debido proceso, ya que limita el derecho de contradicción respecto a la falsa motivación de las pruebas aportadas por la CNSC, también el principio de publicidad para excluirlo sin valorar en debida forma la reclamación administrativa junto con los exámenes médicos aportados. Si bien cuenta con la jurisdicción contenciosa administrativa para obtener la nulidad de los actos administrativos, no es el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que por la demora en ese tipo de procesos, la vacante por la cual se postuló sería ocupada, produciéndose un perjuicio irremediable. Solicita se ordene a las entidades accionadas rehagan el examen médico ocupacional y una vez se determine la inexistencia de la inhabilidad se le reincorpore a la convocatoria.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionadas y vinculadas, para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas:
1. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, luego de señalar que el Acuerdo 563 de 2916 que rige el proceso de selección de la Convocatoria 335 de la misma anualidad, tiene efectos vinculantes para todos los aspirantes, refirió que la tutela resulta improcedente, pues el accionante tiene a sus disposición otros medios de defensa, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la protección de las garantías que considera transgredidas.
Aclaró que no es posible mediante tutela modificar los resultados de la valoración médica, como tampoco validar los exámenes médicos particulares o la realización de una nueva valoración, toda vez que la normatividad de la convocatoria no regula dichas figuras, máxime cuando la valoración realizada por la IPS Fundemos se basó en requerimientos médicos y científicos para obtener el dictamen conforme al profesiograma establecido para el efecto.
2. El Representante Legal de la Universidad M.B. luego de efectuar algunas precisiones respecto del proceso y etapas de selección de la Convocatoria 335 de 2016, señaló que ésta es ley para las partes, por lo que no es susceptible de modificación.
Refiere que al tenor de lo previsto en el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016 el único resultado a tener en cuenta en el proceso de selección, en lo atinente a la aptitud médica y psicofísica del concursante, es el emitido por la entidad especializada contratada previamente por la Universidad, esto es, por la IPS Fundemos. Ello a efecto de evitar alteraciones y modificaciones provocadas por los aspirantes tendientes a propiciar resultados falos o manipulaciones fraudulentas en la salud con el único propósito de resultar apto. Por tanto, concluye señalando que no es posible modificar el resultado obtenido por la demandante con fundamento en los exámenes médicos practicados en otras instituciones prestadoras de salud.
3. La Representante Legal de Fundemos IPS, manifestó que el 4 de noviembre de 2016 el actor fue calificado NO APTO por presentar inhabilidad en los exámenes de rayos X, ya que se constató que presenta ESPINIA BÍFIDA; advirtió igualmente que los exámenes médicos aplicados por la Institución cumplen los protocolos para un resultado óptimo, al estar debidamente calibrados y aprobados por las entidades de control, igualmente sus profesionales contratados son idóneos en su área y campo de acción.
Finalmente dijo que, la etapa de valoración médica se encuentra soportada en el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016, otorgándole seguridad jurídica al procedimiento de valoración al no aceptar exámenes médicos realizados por instituciones diferentes a la designada por la Universidad contratada, de la misma manera no permite la realización de segundos exámenes para garantizar la igualdad y transparencia de la convocatoria.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante sentencia de 7 de febrero de 2017, concluyó en la improcedencia de la acción, al considerar que la exclusión del demandante del proceso de selección y, consecuente de la convocatoria, respetó el régimen previamente establecido para el concurso de méritos, en tanto que la accionadas dieron estricta aplicación a lo establecido en el Acuerdo 563 de 2016 y en la Resolución 005657 de 2015, respecto de las inhabilidades médicas, documento en el que se consagra la espina bífida como afección que permite declarar NO APTO a los aspirantes; y al accionante se le detectó ese tipo de patología.
LA IMPUGNACIÓN
Notificado de la sentencia, el apoderado del accionante manifestó su voluntad de impugnarla, insistiendo en que su representando al ser excluido del proceso de selección del concurso de méritos al cual se presentó está siendo discriminado, en tanto que demostró con otros exámenes médicos que no existe la patología diagnosticada, recayendo una duda en ésta, por lo que debe constatarse si se trató de un error o si efectivamente hubo o no irregularidad, tal cual lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-572 de 2015.
Además, las condiciones de salud que esgrimieron las accionadas para excluir al accionante de la Convocatoria, no obstaculizaría en manera alguna el desarrollo de las funciones que son propias del cargo, ya que la supuesta inhabilidad no lo descalifica para desarrollarlas, por la sencilla razón de que no la padece.
Finalmente se dedica a transcribir varias sentencias de tutela, donde en casos similares, según su criterio, se ha ordenado a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al INPEC permitir a los aspirantes continuar con el proceso de selección.
En ese contexto, solicitó la revocatoria de la sentencia, para que en su lugar se amparen los derechos fundamentales invocados, accediéndose a las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES
Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados...
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