SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48734 del 27-06-2018
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 48734 |
| Fecha | 27 Junio 2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP2444-2018 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
L.A.H.B.
Magistrado ponente
SP2444-2018
Radicación N° 48734.
Acta 211.
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018).
- V I S T O S
Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de I.C.R. contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 23 de junio de 2016, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar al acusado como autor de los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y actos sexuales con menor de 14 años agravado, cada uno de ellos en concurso homogéneo y sucesivo.
- A N T E C E D E N T E S
2.1 Fácticos
En varias oportunidades durante el año 2013, I.C.R. ofreció y pagó dinero en efectivo a L.S.A.G., cuando ésta tenía 12 años de edad, para que tuvieran contactos sexuales consistentes, básicamente, en besos en las bocas y tocamientos mutuos de los órganos genitales (vagina y pene), los que, efectivamente, tuvieron ocurrencia al interior de dos (2) vehículos en los que aquél se movilizaba.
L.S.A.G conoció al referido adulto porque su amiga T.M.C.P., menor de edad, se lo presentó como su «padrino», como alguien muy cercano a la familia, lo que determinó a aquélla a depositarle su confianza. Además, esta otra niña siempre la acompañaba a los encuentros con el supuesto benefactor y, al parecer, también participaba de la entrega de prestaciones sexuales a cambio de dinero.
2.2 Procesales
El 9 de octubre de 2013, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado 72 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a I.C.R. por los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravado (art. 217A, num. 4) y actos sexuales con menor de 14 años (arts. 209), cada uno en concurso homogéneo y sucesivo.
El 5 de diciembre siguiente, la Fiscalía radicó pliego de cargos cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá. Este despacho realizó la audiencia respectiva el 7 de mayo de 2014, durante la cual se formuló acusación al procesado por una pluralidad de conductas de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad en la modalidad simple (art. 217A) y de actos sexuales con menor de 14 años agravados (arts. 209 y 211-5).
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 7 de julio y el 9 de septiembre de 2014, y, luego, en sesiones del 26 de mayo, 20 de agosto, 21 de septiembre, 22 de octubre y 4 de diciembre de 2015, se celebró el juicio oral. El último de tales días, el juzgado anunció que el sentido del fallo sería condenatorio por los 2 delitos sexuales y la lectura del mismo se realizó el 4 de febrero de 2016 imponiendo al acusado las siguientes penas: la principal de prisión y las accesorias de (i) inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y (ii) prohibición de residir o acudir a la residencia de la víctima, todas por un término 240 meses.
Esa sentencia fue confirmada el 23 de junio de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá al desatar el recurso de apelación promovido por el defensor. Luego, este mismo interpuso el extraordinario de casación y presentó la respectiva demanda.
Con auto del 3 de octubre de 2016, se admitió la demanda de casación y el 24 de abril de 2017 se realizó la respectiva audiencia de sustentación oral.
- E L R E C U R S O
3.1 Demanda de casación
En primer lugar, se identifican los sujetos procesales, se describen los hechos juzgados y la actuación, y se enuncian los fundamentos de la sentencia impugnada.
Enseguida, se afirma que los funcionarios judiciales tienen dificultad para la correcta aplicación del artículo 217A del C.P. adoptando así «decisiones disímiles», lo cual intenta demostrar recordando que el juez de primera instancia afirmó que el delito de demanda de explotación sexual comercial no se configuraba pero que le era imposible corregir tal yerro dada la inmutabilidad del sentido del fallo. Con el mismo propósito, cita una sentencia que habría proferido el Tribunal Superior de Bogotá, el 16 de diciembre de 2014, en la que se absolvió bajo el argumento de que el objetivo del tipo es «sancionar al “cliente” de la explotación sexual de los menores…». Por esas razones, estima, deben restablecerse los derechos del acusado y unificar la jurisprudencia.
Se propone un único cargo consistente en la violación directa de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida, que habría tenido lugar cuando el Tribunal consideró que la conducta del acusado al solicitar «por intermedio de la menor T.M.P.C., los favores sexuales que obtuvo de la niña L.S.A.G., a cambio de sumas de dinero,…» configura el delito prescrito en el artículo 217A, con lo cual vulneró no solo esta norma sino otras del Código Penal (arts. 7, 8, 9, 10, 11 y 209) y de la Constitución Política (art. 228), así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
En la fundamentación del cargo, precisa el concepto de aplicación indebida de la ley sustancial, destaca las semejanzas y diferencias entre los delitos de actos sexuales abusivos y demanda de explotación sexual comercial, y recuerda que la necesidad de prohibir el último se definió en el II Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes (ESCNNA) de 2001, «…, ante la creciente trata internacional de niños y niñas para su venta, su utilización en prostitución y pornografía, y la amplia difusión del turismo sexual».
Con base en tales argumentos, señala que el artículo 3 de la Ley 1329 de 2009 «buscó sancionar a un eslabón de la cadena como lo es el cliente, quien solicitaba o demandaba el producto sexual infantil», resaltando los antecedentes que del delito se anotaron en la referida sentencia de otro caso dictada el 16 de diciembre de 2004 por el Tribunal de Bogotá. Al final de este recuento insiste en que el tipo penal «había sido establecido para enfrentar la comercialización de la explotación sexual de los menores de edad, pero siempre desde el ámbito de las nuevas formas o dinámicas de comercio,…» y que «tenía un solo objetivo que es el de imponer una sanción al cliente, explotador o abusador, contrario a la simple del espectro de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes».
Cuestiona la «interpretación restringida» del Tribunal porque consideró suficiente para la existencia del delito los elementos de «solicitar o demandar, directamente o por tercera persona» y el «pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza», excluyendo así los ingredientes normativos contenidos en la denominación del tipo: «explotación» y «comercial», por los cuales debe entenderse que el menor es tratado como «un objeto sexual y una mercancía» y el demandante de ese «producto» o «cliente», como el sujeto agente del delito descrito en el artículo 217A, tal y como lo enseñan los antecedentes del debate en el Congreso. Un entendimiento distinto, continúa, implicaría que el delito de explotación sexual subsumió el de abuso por mayor riqueza descriptiva.
En suma, según el demandante, debe entenderse que el artículo 217A del Código Penal sanciona «la utilización habitual de los menores de edad por parte de personas u organizaciones que permiten la práctica sexual y al “cliente” que a través de las mismas solicite o demande alguna acción, acto o servicio sexual de menores de edad». En consecuencia, concluye que la conducta del acusado no se asimila a ese supuesto típico porque el dinero que entregaba a las 2 niñas «no tenía otro propósito que el de mantener su interés para que acudieran a los encuentros propuestos, pero jamás el propósito comercial lucrativo» exigido como ingrediente subjetivo del tipo.
3.2 Audiencia de sustentación
3.2.1 Recurrente
El defensor se limitó a reiterar los argumentos que ya había expuesto en la demanda, para solicitar la casación de la sentencia en lo que hace a la condena por el delito de demanda de explotación sexual comercial.
3.2.2 No recurrentes
El Fiscal 7 delegado ante la Corte considera que es procedente la casación parcial de la sentencia, en el sentido de excluir la condena por el delito contemplado en el artículo 217A, dado que se configuró el cargo postulado de violación directa, por aplicación indebida, de la ley sustancial.
Recuerda que la exposición de motivos de la Ley 1329/2009 que tipificó la conducta de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, aclaró que esta medida obedeció al llamado de algunas entidades públicas y organismos...
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