SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 53305 del 26-09-2018
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 53305 |
| Fecha | 26 Septiembre 2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | SP4177-2018 |
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado ponente
SP4177-2018
Radicación n.º 53305
(Acta n.° 339)
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
I. V I S T O S
La Corte resuelve la apelación formulada por el defensor del procesado dr. Ó.M.G.Z. contra la sentencia del 4 de julio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali lo condenó en primera instancia por el delito de prevaricato por acción agravado.
II. EPISODIO FÁCTICO
El 6 de mayo de 2013, a solicitud del Fiscal 26 Seccional de Cali dr. Alejandro Vacca Hauad, el Juzgado 21 Penal Municipal con función de control de garantías le impuso medida de aseguramiento intramural a David Olaya Mondragón por el delito de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego.
El 5 de julio siguiente, el defensor de O.M. presentó solicitud de celebración de audiencia para la revocatoria de la medida de aseguramiento, la cual le correspondió al Juzgado 12 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali a cargo del dr. Ó.M.G.Z., despacho que fijó el 1º de agosto de 2013 a las 13:30 hr. para tal efecto. La diligencia no se llevó a cabo, pese a que el F.2.S. compareció a la hora indicada; en ese momento se le indicó que quedaría programada para el 26 de agosto a las 14:00 hr.
El 5 de agosto, el Fiscal 26 recibió el oficio n.º 1871, fechado 1.º de agosto y firmado por el dr. Ó.M.G.Z. como “secretario” del despacho; en él se le citaba para comparecer el 28 de agosto a las 14:00 “…para audiencia pública de permiso para estudiar al ciudadano David Olaya Mondragón”, al tiempo que se le advertía que: “por lo tanto, sírvase usted tener en cuenta esta como única fecha para la realización de la vista pública en el lugar del 26/08/2013”.
El 28 de agosto a las 14:00 hr., el juez 12 Penal Municipal dr. Gil Zúñiga, sin la presencia del fiscal, celebró la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, y concluyó que las seis declaraciones extrajuicio rendidas ante notario que presentó el defensor, al igual que las constancias de buena conducta, permitían descartar que O.M. hubiera tenido algún vínculo con el homicidio que se le imputó, y señaló que las citadas evidencias no fueron desvirtuadas porque el fiscal no había comparecido a la diligencia. En consecuencia, el dr. Ó.M.G.Z. revocó la medida de aseguramiento que pesaba sobre Olaya Mondragón y dispuso su libertad inmediata.
El Juez 12 Penal Municipal con función de control de garantías dr. G.Z. fue denunciado por la víctima María Stella Cometa Capote.
III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 5 de octubre de 2015, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, la fiscalía le imputó al dr. Óscar Marino Gil Zúñiga el delito de prevaricato por acción agravado (artículos 413 y 415 del C. Penal), cargo que aquel no aceptó.
El escrito de acusación por el delito citado fue radicado el 29 de octubre siguiente. La audiencia de su formulación tuvo lugar ante el Tribunal Superior de Cali el 28 de enero de 2016 y la preparatoria el 25 de abril y 20 de mayo de 2016, y 10 de mayo de 2017; en ella la fiscalía y la defensa acordaron estipulaciones.
El juicio oral se inició el 6 de julio de 2017 y terminó el 27 de junio de 2018, con el anuncio del sentido condenatorio de la sentencia. El traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 se surtió el 4 de julio de 2018.
2. Mediante sentencia de primer grado del 4 de julio de 2018, el Tribunal Superior de Cali condenó al dr. Ó.M.G.Z. a las penas principales de 48 meses de prisión, multa equivalente al valor de 66,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 80 meses, y como sanción accesoria la pérdida del empleo como Juez 12 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali. Asimismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, y reiteró la orden de captura.
3. En contra de lo resuelto por el a quo, el defensor del procesado formuló el recurso de apelación.
IV. DECISIÓN IMPUGNADA
El Tribunal estima que se encuentran acreditados los elementos del tipo objetivo y subjetivo de la conducta de prevaricato por acción. Respecto del primero, señala que el dr. G.Z. revocó la medida de aseguramiento que por el delito de homicidio pesaba sobre D.O.M., en una audiencia preliminar de distinta naturaleza a la que mediante oficio citó al fiscal, quien como contraparte debía intervenir en ella, dada la naturaleza, objeto y finalidad de la diligencia.
El Juez 12 Penal Municipal de garantías fijó inicialmente el 1º de agosto de 2013 a la 1:30 p.m. para llevar a cabo la audiencia de revocatoria, la cual decidió no realizar y, en consecuencia, la reprogramó para el 26 de agosto. Para ello elaboró dos oficios, ambos con el número 1871; mediante el primero -que no hizo llegar a su destinatario y que al final fue hallado en el Juzgado 13 Penal de Conocimiento- citó al Fiscal 26 Seccional a una audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento que tendría lugar el 28 de agosto de 2013 a las 2:00 p.m. Por medio del otro, que sí fue entregado al Fiscal 26 Seccional, lo citó a una audiencia de permiso para estudiar.
En la audiencia, llevada a cabo el 28 de agosto de 2013 a las 2:20 p.m., el juez de garantías dr. G.Z. revocó la medida de aseguramiento sin la presencia del Fiscal 26 Seccional, desconociendo que la misma era necesaria para garantizar la contradicción y la valoración de las declaraciones rendidas ante notario que presentó la defensa, las que le permitieron afirmar que no existía inferencia razonable de autoría; además –añade el Tribunal- omitió considerar y desvirtuar las razones jurídicas tenidas en cuenta para imponer la medida de aseguramiento.
Respecto de lo segundo, el tipo subjetivo, el Tribunal sostiene que la revocatoria de la medida de aseguramiento fue una determinación manifiestamente contraria a la ley, toda vez que contravino el orden jurídico que regula las funciones de los servidores públicos (artículos 122, 123-2, 230 y 6.º de la Constitución Política, y artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996); desconoció la naturaleza del sistema procesal de partes con intereses contrapuestos, que le impone al juez la condición de tercero imparcial frente a los argumentos y contraargumentos de las partes, el deber de garantizar el debido ejercicio de la función judicial y los derechos de los intervinientes, entre ellos el de contradicción en igualdad de condiciones, la oralidad y el de ejercer los recursos, al igual que la titularidad de la fiscalía en el ejercicio de la acción penal.
Adicionalmente, la determinación adoptada violó el art. 171-1 del C. de P. P. cuya finalidad es contar con la intervención de la fiscalía en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento; el art. 172-1 del mismo estatuto que se orienta a materializar los derechos de las partes, entre ellos el de contradicción y valoración de los elementos de convicción; asimismo el 173 ibid, que le impone al juez la obligación de indicar la clase de diligencia a la cual se cita a las partes, y el art. 12 que se refiere al principio orientador de lealtad.
El tribunal a quo dice que no se puede afirmar, como lo hace la fiscalía y el Ministerio Público, que se configure el prevaricato por defecto probatorio en la apreciación de las pruebas, o que se violó el art. 308-2 del C. de P. P. por no apreciar el entonces juez de garantías que como el imputado M. tenía antecedentes penales entonces constituía un peligro para la sociedad, pues este requisito subjetivo está sujeto a que exista la inferencia razonable de autoría.
No obstante lo anterior, lo cierto es que se configuran los ingredientes normativos del delito de prevaricato.
Destaca el Tribunal que la defensa argumentó que el juez de garantías hoy procesado actuó legalmente porque si el Fiscal 26 Seccional, estando enterado de la diligencia resolvió no asistir, fue porque no tenía interés, y de haber asistido habría podido ejercer el contradictorio; además, como el citado fiscal sabía de la existencia de la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, entonces ha debido asistir a la diligencia, con independencia de que la citación no lo dijera, pues la audiencia de permiso para estudiar tiene igual importancia, y a ella asistió la representación de la víctima y se le permitió intervenir.
Frente a los anteriores razonamientos, el Tribunal aduce que:
i) El Fiscal 26 Seccional no fue citado a la audiencia de preliminar de revocatoria de la medida de aseguramiento sino a una distinta, de modo que no se puede decir que decidió no asistir a aquella; ii) el Fiscal 26 tenía interés en asistir a la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, prueba de ello fue que compareció puntualmente a la convocada para el 1.º de agosto, la cual el juez de garantías dr. G.Z. se abstuvo de realizar sin ninguna explicación, iii) el hecho de que el Fiscal 26 estuviera enterado de la existencia de una solicitud de audiencia para la revocatoria de la medida de aseguramiento no le permitía saber que la diligencia a la que fue citado era ésa y no la de permiso para estudiar a la que efectivamente fue convocado; iv) la asistencia del Fiscal 26 a la audiencia de permiso para estudiar no era imperativa, pues para ejercer ese derecho el detenido no requiere autorización y el fiscal no tiene interés jurídico para oponerse; v) la presencia en la diligencia del representante de la víctima no torna legal la decisión adoptada.
Asimismo -recuerda el Tribunal- la defensa aseguró que la determinación del juez de garantías fue legal porque, acorde con su valoración de los nuevos elementos materiales, habría desaparecido la inferencia...
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