SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN LABORAL nº 64275 del 01-08-2018
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE / FALLO DE INSTANCIA - REVOCA PARCIALMENTE |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Fecha | 01 Agosto 2018 |
| Número de expediente | 64275 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Laboral de Bogotá |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de sentencia | SL4100-2018 |
Magistrado Ponente
SL4100-2018
Radicación n.° 64275
Acta 28
Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por J.T.B.Y. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Bogotá el 25 de abril de 2013, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
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ANTECEDENTES
Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle la pensión de vejez desde el 2 de marzo de 2007, más los intereses moratorios.
Fundamentó sus pretensiones en que prestó el servicio militar obligatorio en el periodo comprendido entre el 06/09/1965 hasta el 30/06/1967, por un tiempo de 665 días, equivalentes a 95 semanas; que cotizó al ISS un total de 974, 24 semanas hasta el 31 de mayo de 2007; que ante la solicitud pensional que elevó, el ISS se la negó mediante Resolución 038427 del 29 de agosto de 2007, «bajo el supuesto de no llenar el requisito de semanas cotizadas»; que contra dicha decisión interpuso los recursos de ley, «que fueron resueltos mediante Resolución No. 50233 de 2009, confirmando la Resolución anterior»; que es beneficiario del régimen de transición, dado que al 1 de abril de 1994 contaba con 47 años de edad, y que cumplió los 60 años el 2 de marzo de 2007
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, los aceptó, excepto aquél relacionado con la prestación del servicio miliar. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, enriquecimiento sin causa, y buena fe.
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SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Fue proferida el 28 de septiembre de 2012, y con ella el Juzgado Doce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
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SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Por apelación de la parte actora, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada.
El tribunal estimó que la controversia a definir era determinar si en virtud de lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, era posible acumular el tiempo de servicio militar que prestó el actor para efectos de reconocer la prestación con fundamento en la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990.
Para el efecto, se refirió a la sentencia de casación nº. 42383 de 2012, en la que «se indicó que su campo de aplicación no se restringe a la determinada época en que se prestó el servicio militar, sino que la misma se debe observar a la fecha de la configuración del derecho pensional, esto es, al observarse el complimiento de los requisitos que la norma disponga. Además, señaló que efectivamente el tiempo del servicio miliar se debe tener en cuenta para efectos pensionales, en el sector público, cuando el actor ha estado vinculado a entidades oficiales, pero aclaró que no procede cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes porque en estos casos se requieren cotizaciones efectivamente sufragadas». Y en igual sentido se había pronunciado la Corte Constitucional en sentencia T- 181. 2011, en apoyó de lo cual indicó:
[…] es pertinente indicar, que como el demandante pretende que se convalide el tiempo de servicio militar comprendido entre el 6 de septiembre de 1965 al 30 de junio de 1967 para acceder a la pensión de jubilación por aportes regulada por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 o para obtener la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 […], la petición no está llamada a prosperar, por la potísima razón de que para la configuración de los requisitos de las regulaciones antes citadas se requiere que se hayan efectuado efectivamente las respectivas cotizaciones.
Por lo tanto, no es admisible el argumento esbozado por el apoderado judicial de la parte actora dirigido a que se acumule el tiempo de servicio miliar a las cotizaciones válidamente efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, pues se itera, tanto la Ley 71 de 1988 así como el Acuerdo 049 de 1990 […] exigen para su configuración la cotización efectiva de los aportes, el primero de ellos, cotizados a Cajas de Previsión Social y al ISS, y el segundo, solo tiene en cuenta los aportes válidamente realizados por el actor (folio 12) solo tiene 974,296 semanas que no alcanzan para obtener la pensión de jubilación por aportes ni la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990, pues respecto de ésta última no tiene las 500 semanas entro de los últimos 20 años, pues sólo tiene 167 semanas dentro del citado interregno.
Por último corresponde advertir que en la sentencia de primer grado, se realizó el estudio de la pensión de vejez regulada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, bajo la premisa de que esta disposición “permite la concurrencia de tiempo de servicios prestados como servidor público remunerado y semanas cotizadas en cualquiera de los regímenes”, quiere decir ello que no es que haya arribado a la conclusión de que el actor tiene cotizado un total de 1.037, 42 semanas al ISS, sino que en ese cálculo se computó el tiempo del servicio militar.
No obstante, se observa una irregularidad, pues de conformidad con el número de semanas registradas en la certificación expedida por el ISS (folio 12) el actor tiene un total de 974,29 semanas que sumadas al tiempo de servicio miliar (655 días que representan 93,57 semanas) adquiere un total de 1.067,86 cifra superior a la determinada en la sentencia impugnada, pero que de todas maneras resulta insuficiente, toda vez que según lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para el año 2007 se requieren un total de 1110 semanas para adquirir pensión de vejez.
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RECURSO DE CASACIÓN
Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, «se emita la sentencia que corresponda en justicia, otorgándole la pensión de vejez en la proporción solicitada, junto con las mesadas causadas desde el cumplimiento de los requisitos, las mesadas adicionales y los intereses moratorios correspondientes al tiempo dejado de cancelar, por la responsabilidad atribuida al ente demandado y además se provea en costas como corresponda, además de la correspondiente indexación de los valores a cancelar.
Con tal finalidad formuló dos cargos por la vía directa, oportunamente replicados, que se resolverán conjuntamente, por cuanto se complementan entre sí.
VI. CARGO PRIMERO
Así lo formula inicialmente:
Acuso la sentencia, como VIOLACION DIRECTA DE LA LEY, en el concepto de infracción directa , de las disposiciones contenidas en los artículos 13, 48 y 53 Constitucional, Ley 100 de 1993, en sus artículos 11 y 33, Código Sustantivo del Trabajo artículos 10, 13, 21 y 260, para lo cual se considera que:
Yerra el tribunal al tener por cierto que el demandante no posee el número de semanas efectivamente cotizadas para acceder al derecho Deprecado.
Yerra el tribunal al tener por cierto sin serlo que el demandante no es beneficiario de las prerrogativas del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.
Yerra el tribunal al tener por cierto serlo que el número de semanas de acuerdo al conteo realizado por el Instituto de Seguros Sociales es de 1.037.42 (folios 79 y 83)
Yerra el tribunal al tener por cierto, sin serlo que el número de semanas realmente cotizadas, con la sumatoria del tiempo del servicio militar arriba solo a 1.037, 42 semanas (parte alta del folio 33 del fallo del recurso de apelación).
Yerra el tribunal al tener por demostrado sin estarlo que el actor no es objeto de aplicación de la Ley 71 de 1988.
Yerra el tribunal al tener por cierto sin serlo, que el actor no posee el número de semanas que exigen la norma del Acuerdo 049 de 1990, […] para obtener el beneficio de su pensión de vejez.
Yerra el tribunal al tener por cierto sin estarlo, que la pensión, a la luz de la Ley 797 de 2003 no es viable, ello por cuanto lo hace basado en la liquidación errada que hizo el ISS del total de semanas cotizadas.
Yerra el tribunal al no tener por cierto, siéndolo, que el actor cumple con todos los factores que requieren para acceder a la pensión, desde la fecha del cumplimiento de los requisitos, solo que por error atribuido al ISS y a que tuvo en cuenta ese despacho, no liquidaron en debida forma el número de semanas.
Luego, aduce que en la sentencia se vulnera el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, como quiera que en varias sentencias la Corte Constitucional se ha pronunciado condenando al pago de la pensión por las mismas condiciones y los mismos hechos (sumatoria del tiempo de servicio militar obligatorio) para el computo de tiempo o semanas, entre otras en las sentencia T- 106 – 2012, por lo que el sentenciador, atentando a su vez contra el derecho a la seguridad social, no podía señalar que el actor no tiene derecho a la pensión de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990, la Ley 71 de 1961 y la Ley 797 de 2003, no obstante que el referido derecho debe prevalecer, como tampoco podía aseverar que el beneficio de tiempo de servicio militar no aplica cuando se trata de pensiones que exijan como requisito tiempo de servicios y no cuando lo requerido sean cotizaciones, máxime cuando no afectaría el...
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