SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49955 del 27-09-2017
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | SP15656-2017 |
| Fecha | 27 Septiembre 2017 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | 49955 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
SP15656-2017
Radicación N° 49955
Acta 319
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
ASUNTO
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Cúcuta, en contra de la sentencia del 15 de febrero de 2017, por medio de la cual la Sala de decisión Penal de dicha Corporación absolvió a I.H.D. en su calidad de Juez 4° Civil Municipal de Cúcuta, a quien se le acusó como autor del punible de prevaricato por acción en concurso homogéneo.
HECHOS
A L.B.C.H. sustanciadora nominada del Juzgado 4° Civil Municipal de Cúcuta, a partir del 16 de julio de 2010 le fue concedida licencia por enfermedad por 6 días mediante resolución 033 expedida por el titular del despacho doctor I.H.D.; en razón de la prolongación de su incapacidad, la licencia fue prorrogada sucesivamente del 22 de ese mes al 15 de agosto, del 16 de agosto al 15 de septiembre y del 16 al 30 de septiembre de 2010, según resoluciones 034, 035 y 036. En su reemplazo por necesidades del servicio, fueron nombrados M.E.M., quien no reunía los requisitos para desempeñarlo, y en la última Fátima Bedoya Sánchez, quien no podía ser designada en encargo por venir ocupando en provisionalidad otro cargo en esa oficina judicial.
ANTECEDENTES PROCESALES
El 22 de noviembre de 2013, ante el Juez 3° Penal Municipal de Cúcuta con función de Control de Garantías, en audiencia preliminar al doctor H.D. la fiscalía le formuló imputación por el delito de prevaricato en concurso homogéneo, cargo al cual no se allanó.
El 6 de febrero de 2014, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del procesado, el cual fue verbalizado en audiencia que tuvo lugar el 9 de abril siguiente.
El 23 de septiembre del mismo año, se celebró la vista preparatoria, decretándose las pruebas que se harían valer en juicio, tanto por la fiscalía como por la defensa y el 18 de marzo de 2015 se instaló la audiencia de juicio oral, en cuyo desarrollo los sujetos procesales intervinieron de la siguiente manera:
El Delegado del órgano acusador solicitó sentencia condenatoria, por considerar que se logró demostrar, más allá de toda duda, la responsabilidad penal del acusado en el delito imputado.
Aseguró haber demostrado los aspectos objetivos del tipo, al tiempo que acreditó la existencia de los actos administrativos reprochados de ilegales por su contrariedad con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, pues los cuatro nombramientos desconocen los artículos 129 y 132 de la ley 270 de 1996, así como los acuerdos PSAA06-3560 de agosto 10 de 2006 y PSAA06-3585 de septiembre 5 del mismo año, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que señalan los requisitos para ocupar el cargo de sustanciador nominado de juzgado municipal.
Resaltó que, de una parte, el señor M.E.M. no reunía las exigencias mínimas para ocupar el empleo, en la medida que requería acreditar tres años de estudio en derecho y sólo tenía dos semestres cursados, y de otra parte que la señora F.B.S. tampoco podía desempeñarse en el mismo por encontrarse ocupando el de escribiente en provisionalidad, forma de vinvulación que le impedía asumirlo en encargo, ya que este está previsto para quienes se encuentran en carrera.
Afirmó que el juez H.D. conocía los requisitos exigidos para ocupar el cargo de sustanciador, toda vez que el 24 de mayo de 2010, el Consejo Seccional de la Judicatura los había recordado a los jueces, de modo que fue negligencia suya no corroborar que quienes fueron nombrados, cumplieran los mismos.
Resaltó el hecho que el ex funcionario judicial admitió conocer el contenido de las normas que ignoró, puesto que en su declaración aseguró que el cumplimiento estricto de los acuerdos era exigible para quienes se vinculan a la Rama Judicial en propiedad, más no en provisionalidad, evento en el cual constituyen simples recomendaciones.
Frente a los argumentos del procesado, quien asegura que los nombramientos se dieron en virtud de la necesidad del servicio, originada en la congestión en que se encontraba el juzgado, el fiscal aseguró que no existe prueba de que hubiera adelantado las diligencias pertinentes a fin de ubicar personal que cumpliera con los requisitos de ley.
También desestimó el argumento defensivo, según el cual es una práctica generalizada nombrar personal de los propios juzgados así no cumplan con los requisitos, pues al final lo que interesa es la experiencia y asegurar la prestación del servicio.
Aseveró que lo expuesto es prueba suficiente para asegurar que el acusado sabía que quienes ocuparon el cargo de sustanciador no cumplían las exigencias legales y por ello, ahora, degrada los acuerdos a simples pautas que no obligaban al momento de hacer designaciones en provisionalidad.
Finalmente puntualizó que en el presente caso no se estructura ningún tipo de error, en la medida que, de un lado, no se demostró su existencia y, de otro, se trata de una persona con vasta experiencia en la Rama Judicial, en donde ostenta un cargo de carrera, quien además afirmó conocer la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia así como sus acuerdos complementarios, aspecto que le posibilitaba salir, fácilmente, de cualquier percepción errónea.
Por su parte, el defensor de confianza del acusado, pidió la absolución de su cliente, dividiendo su intervención en dos partes así:
1. Con respecto a las Resoluciones 033, 034 y 035 de 2010, por las cuales se designó como sustanciador a M.E.M., estructuró tres hipótesis defensivas:
1.1. Afirma que los hechos investigados son atípicos tanto en el plano objetivo como en el subjetivo, toda vez que los nombramientos realizados no son contrarios a ley y se encuentran justificados en la necesidad del servicio.
Según su entender, los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura que establecen los requisitos para el cargo de sustanciador, esto es: haber aprobado todas las materias del pensum académico de derecho o cursado tercer año y poseer tres años de experiencia, no aplican para los nombramientos en provisionalidad.
La anterior afirmación la sustenta en la decisión del Consejo de Estado del 13 de marzo de 2003, rad. 1894 de 1998, en la cual precisó que debe distinguirse el cargo de su forma de provisión, de modo que un empleo de carrera puede ser desempeñado por un servidor de carrera en propiedad o en encargo o con uno que no sea de carrera en situación de provisionalidad.
Con fundamento en ella, afirma que los acuerdos rigen única y exclusivamente para las personas que ingresan a la rama judicial en un cargo de carrera mediante el sistema de mérito, pero no para quienes lo ocupan provisionalmente, pues nada diferente se puede extraer de su literalidad.
Sostiene que a los servidores públicos nombrados en provisionalidad, según la Corte Constitucional, no se les puede exigir los mismos requisitos que a los de carrera, toda vez que unos y otros no poseen iguales garantías y, añade, que el Consejo de Estado equiparó la nominación en provisionalidad con la de libre nombramiento y remoción, en la medida que ambas corresponden a la facultad discrecional del nominador con el fin de propender por el beneficio del servicio.
Asegura que para proveer los cargos de carrera en propiedad, se aplican los Acuerdos PSAA06-3560 y PSAA06-3585 de 2006, mientras que en los de encargo debe observarse dicha normatividad en conjunto con el artículo 132 de la Ley 270 de 1996; pero cuando se trata de realizar una designación en provisionalidad, hay un vacío legal, pues no existe reglamentación sobre el particular.
Ello implica buscar alguna forma para solucionarlo, pudiendo aplicarse el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 y acudir a las normas que regulen casos o materias semejantes; o también a la interpretación teleológica según lo indica el artículo 32 de la mencionada ley o sencillamente apelar al apotegma de que todo lo que no está prohibido está permitido.
En todo caso, sea cual sea la vía que se opte, todo se reduce a un problema de interpretación que no constituye prevaricación, tal y como lo ha venido sosteniendo la Corte en su jurisprudencia.
1.2. La segunda hipótesis defensiva consiste en afirmar que este es un caso de atipicidad objetiva, por no existir lesión al bien jurídico tutelado, pues pudo establecerse que la labor de quienes fueron nombrados en provisionalidad fue sobresaliente, lo cual se refleja en las buenas calificaciones recibidas por el juez en aquella época.
Añade que la lesividad, elemento integrante del tipo, no puede presumirse sino que es necesaria su demostración, de modo que no debe confundirse el acto de nombramiento con el efecto causado, el cual no fue demostrado por la fiscalía.
1.3. Y como tercera hipótesis propone la existencia de la atipicidad subjetiva, fundada en el hecho de que en este asunto se estructura un error de tipo respecto del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, toda vez que el procesado aseguró haber actuado conforme a derecho, afirmación que no fue controvertida por el ente investigador.
Asevera que de las declaraciones de su defendido en el proceso, se infiere que actuó bajo el convencimiento de haber obrado correctamente y en cumplimiento del deber, de modo tal que, aun en el evento de considerar al error vencible, no existiría consecuencia penal alguna, puesto que su actuar negligente derivaría en la modalidad culposa no prevista para el prevaricato.
2. En la segunda parte de su intervención, relacionada con la Resolución 036 de 2010 por medio de la cual nombró a F.B.S. como sustanciadora, plantea igualmente tres hipótesis.
2.1. Admite el defensor que en este...
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