SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 57944 del 11-08-2021
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 11 Agosto 2021 |
| Número de expediente | 57944 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Medellín |
| Tipo de proceso | IMPUGNACIÓN ESPECIAL |
| Número de sentencia | SP3423-2021 |
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
SP3423-2021
CUI 05006000000201700939
Radicación No. 57944
(Aprobado Acta No. 200)
Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
La S. decide la impugnación especial interpuesta por el defensor contra la sentencia del 6 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, que revocó la absolución dispuesta mediante fallo del 29 de noviembre de 2019, emitido por el Juzgado 30 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad, y en su lugar, condenó a Jorge Omar Correa Calderón, como autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo sucesivo.
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HECHOS
Conforme con la sentencia impugnada y el escrito de acusación, se tiene que el 23 de enero de 2013, la Dirección de Impuestos y Aduana Nacional -DIAN en adelante-, formuló denuncia contra el incriminado, argumentando que presentó 5 declaraciones bimestrales de impuestos sobre las ventas IVA -periodos 2008-6, 2009-1, 2009-3, 2009-4 y 2009-5-, sin haber efectuado su correspondiente pago, dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional, pese a que tenía la obligación de hacerlo, ya que para cuando se cometió la conducta, fungía como representante legal de la sociedad comercial denominada Comercializadora Internacional Infantiles Tutto Colore S.A. Nit. 890.942.943.
De esta manera, la Fiscalía señaló como saldo insoluto por concepto de impuesto al valor agregado -IVA-, la suma de $75.642.789, discriminada así:
|
CONCEPTO |
AÑO |
PERIODO |
IMPUESTO |
VENCIMIENTO |
FECHA DELITO |
|
Ventas |
2008 |
06 |
$44.461.000 |
22/ 01/2009 |
22/ 03/2009 |
|
Ventas |
2009 |
01 |
$15.814.000 |
18/ 03/2009 |
18/ 05/2009 |
|
Ventas |
2009 |
03 |
$ 161.789 |
17/ 07/2009 |
17/ 09/2009 |
|
Ventas |
2009 |
04 |
$ 7.329.000 |
17/ 09/2009 |
17/ 11/2009 |
|
Ventas |
2009 |
05 |
$ 7.877.000 |
20/ 11/2009 |
20/ 01/2010 |
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ACTUACIÓN PROCESAL
2.1. El 28 de agosto de 2018, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, se formuló imputación a Correa Calderón, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador -artículo 402 del C.P.-, cargo que no aceptó1.
2.2. El escrito de acusación fue presentado el 14 de noviembre del mismo año2, y el 3 de diciembre posterior se llevó a cabo la audiencia de formulación respectiva3.
2.3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 22 de enero de 20194.
2.4. La etapa de juzgamiento fue asignada al Juzgado Treinta Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, el cual celebró el juicio oral los días 18 y 27 de marzo5, 8 de abril6, 14 de mayo y 29 de noviembre de 2019, cuando se dio a conocer el sentido del fallo absolutorio y se profirió la respectiva sentencia7, que fue leída ese mismo día, en contra de la cual se interpuso recurso de apelación por parte de la Fiscalía8 y la representante de víctimas9 -sustentados dentro del término legal-.
2.5. La S. de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, el 6 de mayo de 2020, revocó la sentencia de primera instancia y declaró penalmente responsable al acusado como autor del delito omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo sucesivo10, imponiéndole las penas principales de 52 meses prisión y multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la pena privativa de la libertad; además, le concedió la prisión domiciliaria.
2.7. El defensor hizo uso de la impugnación especial o doble conformidad11, prevista por el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política -adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2018-, la cual sustentó dentro del término otorgado; como no recurrente se pronunció la representante de víctimas12.
III. LA SENTENCIA RECURRIDA
El Ad quem realizó un análisis del tipo penal endilgado y su estructura, argumentando que, en el caso concreto, la conducta de omisión propia cometida a título de dolo, se refiere a no consignar las sumas retenidas o autorretenidas, «por concepto de IVA – dentro de los dos meses a partir de la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas».
Reseñó, igualmente, que el modelo típico es de los denominados tipos penales en blanco, por lo que su contenido debe complementarse con ordenamientos extrapenales, especialmente de estirpe tributaria, que arrojen luces sobre el mismo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación y de la de la Corte Constitucional -sentencia C-121 de 2012-; y agregó que la inflexión verbal tipificada de «no consignar», está circunscrita a las sumas efectivamente percibidas por el agente retenedor, auto-retenedor, el responsable del IVA o el encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas, ya que en el mundo penal, si alguien es compelido a consignar cantidades que no ha percibido efectivamente, en la práctica se le estaría forzando a financiar sumas que no gozan del suficiente título jurídico.
Destacó que conforme al inciso 4º del artículo 402 del C.P., tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a la sanción allí descrita las personas encargadas de esas obligaciones, en consonancia con lo previsto en el canon 20 del mismo ordenamiento, que extiende la calidad de servidor público a los particulares que ejercen funciones de esa índole en forma permanente o transitoria.
Lo anterior asegura complementarse con otro hecho que no se puede desconocer, y es que previa la entrada en vigencia de la Ley 599 del 2000, el comportamiento omisivo encontraba su génesis en el artículo 665 del Estatuto Tributario, que describía el ilícito, conforme con la CSJ SP, 11 abr. 2013, rad. 33468; jurisprudencia en la que se explica que la norma fiscal fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1144 del 30 de agosto del 2000, y aplicó hasta la entrada en vigencia del artículo 402 de la Ley 599 del mismo año, que en concordancia con el precepto 42 de la Ley 633 del 2000, vinieron a consagrar como tipo penal autónomo el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, con sanciones menos drásticas que las previstas en el Estatuto Tributario.
Por lo que se torna ineludible, en este tipo de eventos, demostrar el efectivo recaudo de los dineros por concepto de IVA por parte la persona a quien se le enrostra el delito contra la administración de pública, aspecto que, contrario a lo afirmado en el fallo apelado, no ofrece reparos en el presente caso, como quiera que el agente presentó las respectivas declaraciones ante la autoridad recaudadora y no demostró que no recibiera los dineros o que las sumas impositivas no hayan ingresado a las arcas de la empresa.
Frente al elemento subjetivo, adujo que el tipo penal requiere un comportamiento doloso, esto es, el conocimiento y voluntad de no recaudar el tributo o declarar las sumas percibidas por dichos conceptos, y la intencionalidad dirigida voluntaria y conscientemente a no consignar el dinero en la fecha establecida por el Gobierno Nacional, además, del necesario nexo de causalidad entre la acción desplegada por el sujeto activo y aquella que a voces del artículo 402 del C.P. resulta exigible.
Expresó el Tribunal que -a diferencia del A quo-, dentro de una empresa o sociedad la función tributaria -así se asuma de manera transitoria- se encuentra en cabeza de su representante legal, pues lo contrario sería desnaturalizar la figura y desconocer el tratamiento que en el ámbito tributario y en la jurisprudencia se le ha venido dando a esa condición (CSJ AP3406-2017; SP7253-2015; SP1091-2015; AP296-2015), que compagina con la idea garantista de un derecho penal de acto y no de autor, así como con el principio de legalidad de los delitos y de las penas.
Por ende, señaló que ninguna perplejidad surge en cuanto que a empresas como aquella de la que hizo parte el procesado, les sea exigible la retención tributaria por explícita voluntad del legislador, además que, bajo la figura del actuar por otro, en principio, y por regla general, su representante legal tiene atribuidas las funciones de recaudar, declarar y cancelar los tributos. Es decir, que es un deber de la persona que cumple esas funciones públicas transitorias, realizar la conducta dispuesta, que no es otra que consignar en el término señalado por la ley las sumas impositivas a favor del Estado, recaudados en razón de esa tarea.
Por tal motivo, desestimó la indebida aplicación del artículo 402 del C.P. en el presente caso -según la tesis defensiva apoyada en la del A quo-, en tanto las dificultades interpretativas que encontró la primera instancia se soportan en su particular visión y análisis de las normas de reenvío, a las que el operador judicial debe acudir con el fin de verificar las condiciones para la configuración del tipo penal endilgado, según las cuales el representante legal de este tipo de sociedades comerciales, es considerado agente retenedor o recaudador, sin que por ello se trate de punir a una persona por el hecho de ostentar un cargo, sino de endilgar responsabilidad por el factor funcional que le es inherente, dada la naturaleza del mismo -servidor público que cumple funciones como agente retenedor o recaudador, a no ser que exista una delegación clara, expresa y oportunamente informada a la administración de impuestos (art. 572 del Estatuto Tributario)-, resultando plenamente aplicable en el ámbito penal en virtud de la figura...
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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA nº T 1100102040002023-00307-01 del 31-05-2023
...por concepto de retención en la fuente, no cumple con esta obligación, siendo por lo tanto una conducta instantánea y de resultado (CSJ SP3423-2021 que a su vez cita la CSJ SP, 10 jun. 2015, rad: 3.1. Así las cosas, como las conclusiones del juez natural no se muestran abiertamente desprovi......