SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 60939 del 23-02-2022
| Sentido del fallo | MODIFICA SENTENCIA IMPUGNADA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 60939 |
| Fecha | 23 Febrero 2022 |
| Tribunal de Origen | Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | SP460-2022 |
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP460-2022
Radicación N° 60939
(Aprobado Acta No. 35)
Bogotá D.C., veintitrés (23) febrero de dos mil veintidós (2022).
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de FERNANDO OSORIO CUENCA contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2021 por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante la cual, de un lado, condenó al acusado en mención como autor responsable de los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (en modalidad de delito continuado), y peculado por apropiación a favor de terceros agravado y, de otro, absolvió a ÓSCAR B.Q. por esas mismas conductas y prevaricato por omisión.
HECHOS
i). El G. de T. FERNANDO OSORIO CUENCA, el 7 de mayo de 2007, sin observar los requisitos legales, suscribió con la S.retaría Ejecutiva del Convenio A.B. —SECAB— el Convenio 336 de Cooperación y Asistencia Técnica Internacional, cuyo objeto fue la adquisición de: i) mobiliario escolar para la dotación de instituciones y centros educativos del T.; y ii) adquisición de infraestructura tecnológica para la Gobernación, comprometiendo recursos de distintas secretarías departamentales y obviando la fase de planeación, sin un estudio de necesidad y desconociendo las normas de contratación que imponían el desarrollo de un proceso de licitación para la adquisición de los bienes y servicios; además, la entidad cooperante no tenía experiencia para cumplir las actividades y quien firmó el convenio por ésta carecía de la representación legal para ello, la póliza presentada no cobijó el porcentaje que debía respaldar no obstante haber entregado la totalidad de los recursos como anticipo.
El valor del convenio ascendió a $1.271.861.000, de los cuales el departamento aportó $1.143.861.000, correspondiéndole a la SECAB el saldo de $128.000.000, representado en bienes y servicios, los cuales no satisfizo.
También, desde mayo de 2007 OSORIO CUENCA tramitó con la SECAB un convenio adicional al anterior, firmado el 12 de junio siguiente por su S. de Educación, A.R.G., cuyo objeto fue la "implementación de un sistema regional de evaluación para el departamento del T.", en el cual tampoco se acataron los requisitos legales, pues no estaba contemplado dentro del cronograma de contratación, la planeación no fue antecedente sino posterior y no se expuso cuál era su relación con el convenio matriz, el valor de $1.020.000.000, superó el cincuenta por ciento (50%) del convenio original, de los cuales la Gobernación aportó $900.000.000, mientras que la SECAB debía aportar en bienes y servicios $120.000.000, lo que tampoco hizo, derivando así la apropiación de recursos públicos en favor del citado organismo.
En el marco de dicha adición, el 22 de mayo de 2007 por indicación del G. se le solicitó a la SECAB que indicara su interés, condiciones e información técnica necesaria para recibir su propuesta en torno a la implementación del Sistema Regional de Evaluación, petición que se respondió a través de la Carta de Acuerdo T. No. 002/07 del 28 de mayo de 2007, en la cual se fijó el 4,5% por concepto de gastos de administración y cuyo descuento se autorizó.
ii). Por su parte, Ó.B.Q., conociendo del incumplimiento de las obligaciones de la SECAB, omitió hacer efectiva la póliza número 983605 de la Compañía Liberty S.A., en cuantía de $343.779.150, equivalente al 15% del valor total de lo pactado, pues la vigencia del seguro se extendía hasta el 30 de mayo de 2008, y a través de la Resolución 0227 de 6 de noviembre de 2009 liquidó el convenio y su adición sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, generando la apropiación de dineros públicos en favor de terceros.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 2 de marzo de 2017 ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la Fiscalía le imputó a FERNANDO OSORIO CUENCA la probable autoría de un concurso homogéneo de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso, a su vez, con el de peculado por apropiación a favor de terceros agravado, y a Ó.B. QUIROGA el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con los de peculado por apropiación y prevaricato por omisión.
2. El 7 de marzo siguiente, el Magistrado del citado Tribunal se abstuvo de imponer medida de aseguramiento alguna a B.Q., en tanto que afectó con detención preventiva de carácter domiciliario a OSORIO CUENCA, decisión que, recurrida en reposición, se mantuvo incólume, no obstante lo cual, el 30 de mayo de 2018 le fue sustituida por una no privativa de la libertad.
3. El 30 de junio de 2017 fue radicado escrito de acusación ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en contra de los citados por las conductas delictivas antes enunciadas, incluidas las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1° (ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad) y 10° (obrar en coparticipación criminal) del artículo 58 del Código Penal, así como la de menor punibilidad indicada en el numeral 1º (ausencia de antecedentes) del artículo 55 del mismo ordenamiento.
4. Se verificaron seguidamente las audiencias de formulación de acusación1 y preparatoria2, la cual concluyó con el decreto probatorio del 23 de abril de 2018.
5. El 18 de junio de 2018 se dio inicio a la de juicio oral, pero ante la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, el diligenciamiento fue remitido a la Sala Especial de Primera Instancia, donde se cumplió la fase probatoria en sesiones del 15 a 18, 23 a 25 de marzo y 21 de julio de 2021, así como la de presentación de los alegatos los días 28 y 29 de julio del mismo año.
6. Finalmente, el 2 de diciembre de 2021 la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte profirió sentencia en los términos ya precisados, siendo recurrida en apelación por el defensor de FERNANDO OSORIO CUENCA3.
7. Ahora bien, luego de que fuera repartida la actuación al despacho del Magistrado Ponente, realizó manifestación de impedimento la cual luego de ser estudiada por la Sala, fue declarada infundada en auto del 9 de febrero del presente año.
LA SENTENCIA RECURRIDA
La Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación consideró que FERNANDO OSORIO CUENCA incurrió en los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en la modalidad continuada y peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía.
De otro lado, absolvió a O.B.Q. de los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación en favor de terceros agravado y prevaricato por omisión.
Por resultar relevante para la resolución del recurso objeto de estudio, la Sala se enfocará en los argumentos ofrecidos por el a quo para condenar a OSORIO CUENCA.
1. En primer término, concluyó que sería el contexto teleológico de buscar la integración de los Estados miembros en los ámbitos de la educación, cultura, ciencia y tecnología propendiendo por el desarrollo equilibrado y sostenible de los mismos -de cara a obtener beneficios mutuos y el progreso igualitario-, el que permitirá establecer o excluir la inmunidad de jurisdicción de la SECAB como dependencia del Convenio Andrés Bello, encargada de ejecutar sus políticas.
Luego, al analizar el Convenio 336 de 2007 y su correspondiente adición, determinó que en el presente caso no es posible excluir o limitar el poder jurisdiccional interno -representado por el ius puniendi- para investigar y juzgar el presente asunto, pues no aplica la inmunidad de jurisdicción que ampararía a la SECAB. Ello en razón a lo siguiente: i) por estar comprometidos dineros públicos; y ii) porque no se advierte nexo causal de objeto del convenio firmado respecto de las finalidades de la SECAB en Colombia, en cuanto no está enrutado a incentivar el desarrollo y equilibrio de los Estados miembros en relación con la educación, la cultura, la ciencia y la tecnología.
Esto último por cuanto no advirtió cómo la adquisición de mobiliario escolar y dotación de instituciones y centros educativos del T., así como la adquisición de infraestructura tecnológica, tenga algún nexo con el carácter teleológico del Convenio Andrés Bello de aunar esfuerzos entre los Estados tendientes a fomentar el conocimiento recíproco y la fraternidad o lograr el equilibrio en el desarrollo educativo, científico, tecnológico y cultural para lograr el desarrollo integral de las naciones que lo integran.
2. Encontró que, a partir de las pruebas practicadas en juicio, se acreditó el aspecto objetivo y subjetivo del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
2.1. En cuanto a lo primero refirió lo siguiente:
2.1.1. La Fiscalía cumplió su promesa de demostrar que i) en la tramitación y suscripción del convenio y su adición se desconocieron las normas de contratación que imponían el desarrollo de un proceso de licitación para la adquisición de los bienes y servicios, ii) no medió un estudio de necesidad, iii) no coincidieron las finalidades aprobadas con los rubros asignados, iv) la entidad cooperante no tenía la experiencia para cumplir las actividades contratadas y quien firmó en nombre de ella no tenía la facultad de representarla, y v) la póliza presentada no cobijó el porcentaje que debía respaldar y se hizo luego una adición totalmente desligada del convenio inicial, por cuantía superior a la permitida, entregando la totalidad de los recursos como anticipo.
2.1.2. Pese a que la defensa manifestó que el aludido convenio fue fruto del Convenio Marco suscrito el 4 de noviembre de 2005 entre la Gobernación del T. y la SECAB -lo que imponía a las partes obligaciones y cierto margen de discrecionalidad para...
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