SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 58663 del 16-03-2022
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 58663 |
| Fecha | 16 Marzo 2022 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP784-2022 |
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
SP784-2022
Radicación # 58663
Acta 59
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación presentado por el defensor de JAIVER ALEXÁNDER GARCÍA ACOSTA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 6 de marzo de 2020, que modificó la dictada el 7 de junio del año anterior por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo distrito judicial, a través de la cual fue condenado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
HECHOS:
En agosto de 2011 la menor L.A.C.A., de 4 años de edad, le manifestó a su madre, M.N.A.B., molestias en su parte genital. Al ser interrogada sobre los motivos, relató que su primo JAIVER ALEXÁNDER GARCÍA ACOSTA, de 23 años, le introdujo un dedo en la vagina.
Aclaró la quejosa que los hechos tuvieron lugar en la casa de Celsa Acosta Bejarano, su hermana y madre del procesado, quien ocasionalmente se encargaba del cuidado de L.A.C.A. mientras ella cumplía sus obligaciones laborales. Precisó que la última vez que la menor quedó bajo la tutela de su hermana fue el 14 de agosto de 2011 y, además, que era la segunda vez que refería molestias en sus genitales por la indebida manipulación a la que era sometida por parte de GARCÍA ACOSTA.
ACTUACIÓN PROCESAL:
El 15 de enero de 2014, la Fiscalía 166 Seccional de Bogotá le formuló imputación a JAIVER ALEXÁNDER GARCÍA ACOSTA como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la confianza —Arts. 209 y 211-2º de la Ley 599 de 20001—, ante el Juzgado 78 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías.
El 14 de abril siguiente la Fiscalía 232 Seccional presentó escrito de acusación en el que mantuvo la calificación jurídica, cuya verbalización se agotó el 19 de febrero de 2015 ante el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 7 de diciembre de 2015 y el juicio oral en sesiones de 31 de marzo, 9 de noviembre de 2016, 26 de abril de 2017, 29 de enero, 9 de octubre, 14 de diciembre de 2018 y 7 de junio de 2019.
En esta última, el Juzgado de primera instancia condenó a J.A.G.A. como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado por el vínculo de familiaridad —Arts. 209 y 211-5º de la Ley 599 de 2000— a la pena de 145 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. El Despacho le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
La defensa del procesado apeló la sentencia de primer grado y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 6 de marzo de 2020, la modificó en el sentido de indicar que la condena se contrae al delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la confianza —Arts. 209 y 211-2 de la Ley 599 de 2000—. En todo lo demás la confirmó.
En desacuerdo, el apoderado del procesado recurrió en casación la decisión condenatoria.
LA DEMANDA:
Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial.
Con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el casacionista acusó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial, de violar directamente la ley con ocasión de la interpretación errónea de los artículos 211-2º y 5º de la Ley 599 de 2000 y 448 de la Ley 906 de 2004.
Para demostrar el cargo, relató que desde las audiencias preliminares al procesado se le atribuyó la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la hipótesis fáctica contenida en el numeral 2º del artículo 211 de la referida codificación, esto es, cuando «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza», imputación que se mantuvo indemne en el escrito de acusación, la audiencia en que éste se verbalizó y los alegatos de apertura del juicio oral.
Sin embargo, durante los alegatos de clausura, la fiscalía «de manera sorpresiva» solicitó condena en contra del acusado por la misma conducta, pero bajo la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5º de la aludida norma, que intensifica la sanción cuando «la conducta se realizare sobre pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes (…)».
El juzgado, por su parte, profirió sentencia en consonancia con la nueva calificación jurídica que le dio la fiscalía a la conducta del procesado y a los hechos que la rodearon.
Afirmó el censor, que si bien al resolver el recurso de apelación el Tribunal concluyó que el Despacho de primera instancia transgredió el principio de congruencia, optó por restarle trascendencia a dicho error y lo subsanó. Para el efecto, aclaró que la agravante por la que se profería condena era la contenida en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 y no la del 5º de esa disposición. En todo lo demás, confirmó la providencia del juzgado. Es por ello que el casacionista sostiene que el Tribunal perpetuó el desconocimiento del artículo 448 de la Ley 906 de 2000.
Expuso que la causal de intensificación punitiva descrita en el numeral 2º de la norma en comento se contrae a la posición o cargo ocupado por el sujeto activo en la sociedad con la capacidad de avocar a la víctima a confiar en él. Este puede ser de carácter político, social, religioso o administrativo, pero, contrario a lo sostenido por el Tribunal, si la confianza deriva de la relación de parentesco, lo procedente es acudir a la hipótesis del numeral 5º.
Por otra parte, acusó a la mencionada decisión de suponer que la menor depositó su confianza en JAIVER ALEXÁNDER GARCÍA ACOSTA por el sólo hecho de ser primos. Dicha figuración, continuó, no se encuentra respaldada por las pruebas practicadas en el juicio oral y descarta la existencia de norma especial que agrava la conducta cuando involucra ciertos grados de parentesco. Agregó que la interpretación del fallo controvertido torna inoficiosa la causal 5ª de agravación, pues la confianza, en cualquier contexto, tiene cabida en la causal 2ª.
En otras palabras, en su criterio, ese razonamiento de los jueces evidenció una interpretación errónea de los presupuestos fácticos que configuran una y otra causal de agravación, pues acorde con la jurisprudencia de la Sala la confianza o subordinación que se origina en el parentesco se ajusta a lo descrito en el numeral 5º del artículo 211 del código de las penas y no al numeral 2º de esa norma (CSJ SP, 27 nov. 2013, rad. 41417).
En ese orden, solicitó la absolución del procesado por la agravante del numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 «puesto que no fue pedido por la fiscal al solicitar la condena y además no fue probado dicho agravante en sede de juicio oral».
Para finalizar, insistió en que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá quebrantó el principio de congruencia. En primer lugar, por la errónea interpretación del artículo 211-2º de la Ley 599 de 2000 y, en segundo término, porque el aludido principio se contrae a la petición de condena efectuada por la Fiscalía en los alegatos de clausura. Así, como en este acto procesal se refirió a una causal de agravación diferente a la que integró la imputación, acusación y alegatos de apertura, lo pertinente es emitir fallo de absolución.
Solicitó, por tanto, que se case parcialmente la sentencia de segunda instancia y absuelva al procesado del agravante contenido en el artículo 211-2º de la Ley 599 de 2000, en razón a que la Fiscalía no solicitó condena por esta preceptiva —principio de congruencia—, ni probó su configuración dentro del juicio.
Segundo cargo. Nulidad
Bajo el amparo de la causal de casación prevista en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de JAIVER ALEXÁNDER GARCÍA ACOSTA consideró que los falladores de primer y segundo grado violaron el debido proceso por la transgresión al principio de congruencia, como quiera que incluyeron en la condena una circunstancia de agravación distinta a la enunciada por la fiscalía en los alegatos de conclusión en donde, además, dicho sujeto procesal varió la calificación jurídica para atribuirle al procesado la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado no por la confianza —Art. 211-2 de la Ley 599 de 2000—, sino por el parentesco —Art. 211-5 ibídem—.
Con fundamento en lo anterior, concluyó que no era posible emitir condena por un delito diferente al referido por la Fiscalía General de la Nación en el alegato de cierre del juicio oral.
Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial
Bajo la égida de la causal tercera de casación, el censor acusó a las sentencias de primer y segundo grado de violar indirectamente la ley por incurrir en un error de hecho derivado de un falso juicio de identidad.
En su sentir, los falladores desconocieron los criterios de valoración probatoria a cuya observancia los obligaba el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, pues no evaluaron las pruebas en conjunto ni llegaron al estándar de conocimiento que exige la norma en cita para efectos de sustentar una decisión de condena.
Para fundamentar el cargo, aludió a una serie de inconsistencias que advirtió en las pruebas practicadas en juicio. Por ejemplo, que «L.A.C.A. en la declaración...
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