SENTENCIA DE INSTANCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN LABORAL nº 56078 del 17-07-2019
| Sentido del fallo | FALLO DE INSTANCIA - REVOCA PARCIALMENTE |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Número de expediente | 56078 |
| Número de sentencia | SL2656-2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Laboral de Bogotá |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha | 17 Julio 2019 |
FERNANDO CASTILLO CADENA
Magistrado ponente
SL2656-2019
Radicación n.° 56078
Acta 24
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019)
Mediante sentencia SL767-2019 esta Sala de la Corte al abordar el estudio del recurso de casación interpuesto por la parte actora, resolvió casar la decisión proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de diciembre de 2011, por cuanto no era dable al sentenciador de segundo grado aducir que jurídicamente no era viable sumar cotizaciones directas reportadas en cero, por cuanto, de existir mora en dichos periodos, debía aplicar la línea reiterada de esta Corporación en cuanto a que es la entidad de seguridad social la obligada a desplegar las acciones de las que legalmente están dotadas, para el cobro de aportes en mora y en el caso de inexistencia de dichas acciones su responsabilidad de incluir como cotizaciones válidas dichos periodos en mora.
Para mejor proveer la Sala dispuso oficiar a la entidad demanda para que remitiera la historia laboral actualizada del señor L.C.R.G., en la que constaran i) los salarios base tenidos en cuenta para los aportes efectuados en nombre del afiliado, discriminados mes por mes; ii) se indicaran de manera expresa los periodos en los que se reporte mora o pago extemporáneo de aportes, iii) así como los tiempos oficiales de la historia laboral sin cotización directa al ISS, documento que allegó el 15 de mayo de 2019.
Así mismo, se solicitó el informe y certificación de los períodos que excluyó de la historia laboral del actor, en virtud del proceso de imputación de pagos por ellos realizado, lo cual no fue aportado, no obstante, se procede a proferir el fallo de instancia, con fundamento en la información de la historia laboral actualizada aportada por la entidad.
- CONSIDERACIONES
El juez de primera instancia negó el reconocimiento de la pensión al actor, por considerar que, aun cuando mantenía la aplicación del régimen de transición, el mismo no cumplía con las semanas mínimas de cotización para acceder al derecho bajo lo normado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y tampoco cumplía con las semanas mínimas de cotización para acceder a la pensión deprecada bajo las normas generales contempladas en la Ley 100 de 1993.
Indicó el fallador de primer grado, que bajo el régimen de transición era menester que el accionante probara el cumplimiento de los requerimientos exigidos por la norma que le era aplicable, esto es el Acuerdo 049 de 1990, con lo cual solo podían contabilizarse las semanas cotizadas al ISS «no así las aportadas a otras cajas previsionales, menos aún los tiempos de servicio en entidades de derecho público, como el del Ministerio de Defensa» por cuanto el reglamento del ISS no contemplaba esta posibilidad, a diferencia de lo autorizado por la Ley 100 de 1993, que si lo permitía.
En cuanto a la afirmación del demandante, de que la pensión fue negada con fundamento en que hubo periodos que no fueron cancelados y otros que lo fueron, pero extemporáneamente sin el pago del interés respectivo, determinó el juzgado que i) no se indicaron cuáles ciclos presentan esa circunstancia de mora ii) ni se allegó reporte detallado de cotizaciones, que demuestre que se omitió incluir ciclos por las circunstancias alegadas y iii) no obraba medio de convicción que demostrara la existencia de la relación laboral en los periodos que se encuentran sin pagos, ni se evidencia que se hubiera vinculado a los empleadores responsables de dichos periodos, a efectos de que se manifestaran al respecto.
El actor se opuso a la negativa del juez, por cuanto considera que tiene un derecho adquirido a que su pensión de vejez sea reconocida bajo el beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad.
Así las cosas, no es materia de debate que el señor L.C.R.G. mantuvo la aplicación del régimen de transición, por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con los 15 años servidos o cotizados y, por ende, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía más de 750 semanas, mantuvo su aplicación; bajo esta prerrogativa, le era aplicable para acceder a la pensión de vejez el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o la Ley 71 de 1988.
Trasladando los argumentos expuestos en la esfera casacional, habrá de señalarse en primera medida, que la posición mayoritaria y reiterada de la Sala señala que para acceder a la pensión bajo lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, no es posible la sumatoria de tiempos servidos al sector público como lo es el Ministerio de Defensa, con los cotizados al ISS.
En segundo término vale mencionar que si bien el actor alude a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, al haber acudido al artículo 36 de la Ley 100, en sus pretensiones corresponde la revisión de los regímenes que le eran aplicables, en el caso en concreto, también a la luz de la Ley 71 de 1988, pues el actual criterio de la Sala adoptado a partir de la sentencia CSJ SL, 4457-2014, es que es viable acumular los tiempos de servicio en el sector público, no cotizados a ninguna caja de previsión social, con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, para acceder a la pensión prevista en el artículo 7.° de la normativa aludida, lo cual se sostuvo en los siguientes argumentos jurídicos:
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
[…]
En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
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