SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-02236-00 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 02-07-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha | 02 Julio 2019 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-02236-00 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Inexistencia / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN No se configura / INCLUSIÓN DE PRIMA DE RIESGO EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE FUNCIONARIOS DEL D. Esta soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
la S. considera que la sentencia de 24 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la constitución, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia , que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por la señora [R.C.M.], incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo a la demandante, en su condición de servidora del D., permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales de la señora [R.C.M.]. Lo anterior, porque un análisis sistemático del concepto de salario a partir del artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia del Consejo de Estado, llevaban a colegir que las particularidades con las que se creó y reguló la prima de riesgo en los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994, permitían advertir que se trataba de una contraprestación directa que recibían habitualmente los empleados del D., por sus servicios prestados. Al respecto, se debe señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 se pronunció sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, señalando que se trataba de una retribución periódica y permanente que recibían los servidores del D., por los servicios prestados a la entidad, siendo parte integral del salario de dichos empleados públicos ( ) En este orden, esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia de 24 de enero de 2019, no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo. Es importante señalar, que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la S. Plena de esta Corporación, hace referencia a la conformación del IBL, para efectos pensionales, de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por ende, no se pronunció sobre la naturaleza de la prima de riesgo percibida por los servidores del D. en actividad, para liquidar sus prestaciones sociales, por lo que dicha providencia no era aplicable al caso de la [actora]
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02236-00(AC)
Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
ACCIÓN DE TUTELA Fallo de primera instancia
La S. decide la solicitud de tutela presentada por La Fiduciaria la Previsora S.A., contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D.
I. ANTECEDENTES
- La solicitud y las pretensiones
La Fiduciaria la Previsora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento de Seguridad D., y su Fondo Rotatorio , en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, al proferir la sentencia de 24 de enero de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora R.C. de M., contra la entidad actora en tutela.
En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita:
( ) Solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, se le ordene a la corporación tutelada que dicte un nuevo fallo en derecho desestimatorio de las pretensiones de la demanda ( ).
2. Los hechos
El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]:
Indicó que la señora R.C. de M. laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad D., desde el 9 de diciembre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Auxiliar Administrativa 324-03.
Dijo que a partir del 1º de enero de 2012, la señora R.C. fue incorporada a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, debido a la supresión del D..
Adujo que el D., le pagaba a la señora R.C. de M., su asignación básica y un emolumento denominado prima de riesgo, que fue regulado por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, en los cuales se determinó que dicho rubro no constituía factor de salario.
Informó que la señora R.C., mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2013 ante el D., solicitó la reliquidación de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta la prima de riesgo, sin embargo, la entidad a través de oficio Nº E2310,18-201322013 de 5 de diciembre de 2013, negó la petición de la solicitante.
Aseveró que la señora R.C., presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá, que mediante sentencia de 23 de julio de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando reliquidar las prestaciones de la demandante, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, en el porcentaje que la devengó durante su vinculación laboral.
Sostuvo que la Fiduprevisora S.A. presentó recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, que por sentencia de 24 de enero de 2019 confirmó, la providencia de primera instancia.
3. Consideraciones de la parte actora[2]
La entidad accionante en el escrito de tutela manifestó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, al acceder a las pretensiones de la señora R.C., sin tener en cuenta que la normativa que regula la prima de riesgo (Decretos 1137 y 2646 de 1994), indica, expresamente, que no es factor de salario, por lo que no se puede tener en cuenta para liquidar prestaciones sociales.
Agregó que la autoridad judicial accionada omitió aplicar el artículo 10 del Decreto 1933 de 1988, el cual sostiene que Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad; lo que significaba que todo aquello propio de los beneficiarios de la Ley 100 de 1993, rige de igual manera a los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad.
Expresó que la providencia acusada también incurrió en un desconocimiento del precedente, porque ordenó reliquidar las prestaciones sociales de la señora R.C., sin tener en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por la S. Plena del Consejo de Estado[3], es enfática en señalar que solo los emolumentos enlistados por el legislador, sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social, se pueden incluir en el Ingreso Base de Liquidación para determinar el valor de la pensión, por lo que la referida prima no era uno de ellos, pues la normativa expresamente determinó que no es factor de salario.
Añadió que la sentencia del Tribunal vulneró sus derechos al debido proceso e igualdad e incurrió en una violación directa de la constitución, al desconocer la sentencia de 28 de agosto de 2018 y otros pronunciamientos de los Tribunales del país, en los que se ha negado la inclusión de la prima de riesgo para liquidar prestaciones sociales, sin desplegar la suficiente carga argumentativa para ello.
- Trámite procesal
Mediante auto de 21 de mayo de 2019[4] se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[5], y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá y la señora R.C. de M.[6].
5. Intervenciones
5.1 El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá[7] mediante oficio Nº J55-2019-0628 de 6 de junio de 2019 remitió en calidad del préstamo el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con radicado 11001-0315-000-2019-02236-00, sin emitir pronunciamiento alguno sobre los argumentos y pretensiones de la acción constitucional.
5.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D y la señora R.C. de M., no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La S. es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[8].
2. Problema Jurídico
La S. debe decidir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, al proferir, la sentencia de 24 de enero...
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