SENTENCIA nº 11001-03-25-000-2014-00030-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 04-03-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 04 Marzo 2021 |
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2014-00030-00 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
CAMBIO DE NATURALEZA DE EMPLEO PÚBLICO DE LIBRE NOMBRAMIENTO A CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA / NOMBRAMIENTO EN ENCARGO MIENTRAS SE PROVEEN EMPLEOS BAJO EL SISTEMA DE MÉRITO – Facultativo /
[E]l empleo de director, grado 3, aunque en un principio fue concebido como de libre nombramiento y remoción, sufrió una modificación producto de las enunciadas sentencias de constitucionalidad que lo enmarcaron entre aquellos que hacen parte de la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República. (999) [E]l artículo 13 del Decreto Ley 268 de 2000 regula lo relativo a la «provisión de cargos de carrera vacantes en forma definitiva» y, para tal efecto, establece tres supuestos, a saber: i) si existe lista de elegibles vigente, procede el nombramiento en período de prueba; ii) si no existe lista de elegibles vigente, «el empleo podrá proveerse mediante encargo o nombramiento provisional, previa convocatoria a concurso»; iii) en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. Como se ha relatado con antelación, debido a la situación de cambio de naturaleza del empleo de director, grado 3, y la evidente inexistencia de lista de elegibles, la Contraloría General de la República procedió a iniciar los trámites tendientes a proveer esos empleos bajo el sistema de mérito, de manera que los pudiera suplir en los términos señalados en el primero de los supuestos enunciados en el párrafo anterior. Ahora bien, el actor sostiene que mientras se surtía el proceso de selección, se debió permitir a los empleados de carrera acceder a un encargo, tal como lo dispone el segundo de los supuestos en referencia. Sin embargo, tal proceder, en primer término, es facultativo, pues, precisamente el legislador lo previó como una posibilidad al utilizar el vocablo «podrá» y no como un imperativo, caso en el cual habría empleado la expresión «deberá» y, en segundo lugar, la administración no podía desatender que estaba ante una situación que, en estricto rigor, no estaba consagrada en el régimen especial de carrera de la Contraloría General de la República, como es el hecho del cambio de naturaleza de un empleo, en el cual venían vinculados algunos servidores. NOTA DE RELATORIA: Referente a la inexequibilidad de la expresión «de libre nombramiento y remoción» contenida en el inciso sexto del artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, ver: Corte Constitucional, C-824 de 13 de noviembre de 2013, Exp. D-9582, M....G.E.M.M.. Frente al cargo de director de la Contraloría General de la Nación al que, desde su creación, se le dio la naturaleza de libre nombramiento y remoción, y que debe ser considerado como de carrera, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-284 de 13 de abril de 2011, Exp. D-8249, M....M.V.C.C.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 268 / DECRETO LEY 268 DE 2000 - ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 268 DE 2000 - ARTÍCULO 12 / DECRETO LEY 268 DE 2000 - ARTÍCULO 13
CAMBIO DE NATURALEZA DE EMPLEO PÚBLICO DE LIBRE NOMBRAMIENTO A CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Procedencia
Ahora bien, el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, sí regulaba la situación a la que se vio enfrentado el ente de control, en efecto, en su inciso segundo la norma enunciada previó que «[t]endrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador». La disposición en referencia regula con mayor precisión la situación ocurrida en lo que respecta al empleo de director, grado 3, de la Contraloría General de la República, toda vez que, por virtud de las sentencias de constitucionalidad citadas con antelación, dejó de ser de libre nombramiento y remoción y se convirtió en empleo de carrera; por lo tanto, la vinculación de los empleados que venían ejerciéndolos adquirió el carácter de provisional. Lo anterior lleva a concluir que la norma de que hizo uso la entidad demandada, en el acto cuestionado, era la que más se adaptaba a la situación acaecida como resultado de la inexequibilidad de las expresiones «director» del artículo 3 del Decreto Ley 268 de 2000 y «libre nombramiento y remoción» del inciso 6, del artículo 128 de la Ley 1474 de 2011.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 268 DE 2000 - ARTÍCULO 3 / LEY 1474 DE 2011 - ARTÍCULO 128 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 9 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO LEY 268 DE 2000 - ARTÍCULO 12
CAMBIO DE NATURALEZA DE EMPLEO PÚBLICO DE LIBRE NOMBRAMIENTO A CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA / FALSA MOTIVACIÓN – No configuración
[L]a S. concluye que el argumento se contrae a reiterar la inconformidad en cuanto a que se prefirió el nombramiento provisional, en lugar del nombramiento en encargo y, de ese modo, se desconoció el derecho de los servidores de carrera a acceder a esos empleos. Frente a tal argumento, la S. considera (…) que la intención de la entidad demandada, en modo alguno, estuvo orientada a desconocer el derecho que les podría asistir a los empleados de carrera para acceder a un encargo, sino a aplicar la norma que más se adecuaba a la situación que atravesaba la entidad, en tanto que se produjo un cambio en la naturaleza del empleo que venían ocupando unos servidores y, por ello, la manera como debía proceder, en aplicación de la normativa aplicable, era modificar la modalidad de la vinculación. Actuar como pretendía el demandante, sería tanto como haber exigido a la entidad que desvinculara a los empleados que venían ostentando esos empleos, en calidad de empleados de libre nombramiento y remoción, producto de la decisión de la Corte Constitucional de cambiar la naturaleza los cargos, lo que hubiera contrariado el hecho de que el nombramiento y ejercicio del empleo, por parte de ellos, era válido a la luz de la normativa que regía al momento de producirse tal mutación y que, en todo caso, existía una preceptiva que legalmente era aplicable ante esta situación, como es la modificación en la modalidad de la vinculación, tal como se procedió.
CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo
Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 , respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como se trató de un asunto de interés público, la S. se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, R.. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. W.H.G..
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: R.F.S.V.
Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
R.icación...
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