SENTENCIA nº 11001-03-25-000-2011-00412-00 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B ) del 14-10-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2011-00412-00 |
| Fecha de la decisión | 14 Octubre 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
PROCESO DISCIPLINARIO / CONTRATACIÓN ESTATAL / CONVENIOS DE COOPERACIÓN CON ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO / LICITACIÓN PÚBLICA / SUBCONTRATACION / FALTA DISCIPLINARIA / TIPICIDAD
Si bien existe la facultad constitucional y legal para celebrar convenios de cooperación con entidades sin ánimo de lucro, para su desarrollo se requiere que la parte con quien se contrate se haga mediante licitación pública en virtud de lo establecido por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y numeral 1º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En cuanto a la suscripción de esta clase de convenios, se encuentra supeditada al cumplimiento de unas condiciones a saber: suscribirse con una entidad sin ánimo de lucro, celebrarse únicamente para lograr el cumplimiento de los planes de desarrollo a través de la realización de proyectos de interés público que beneficien a la comunidad, y si bien no es una modalidad de las que se encuentran contempladas en el Régimen de Contratación Estatal, debe guiarse por los principios que regulan la materia. Por ende no es posible utilizar los contratos de cooperación para llevar a cabo cualquier tipo de contratación, pues se encuentra destinado para realizar proyectos de interés público, que fomenten el desarrollo de la comunidad. Por lo que, para contratar objetos distintos, se debe acudir a otra forma de contratación donde se respete la selección objetiva. No obstante lo señalado, el disciplinado a través de los referidos convenios transfirió recursos del departamento del Putumayo a las fundaciones citadas, para que a través de éstas se generara empleo a los habitantes de la región, lo que se encuentra por fuera del marco de lo consagrado en el artículo 355 de la Constitución Política, por lo que debía someter la actividad contractual al estatuto general de contratación. Considera la Sala que la autoridad disciplinaria fue clara al manifestar que lo que había motivado a la administración al contratar de manera directa con la Fundación Ambiental y Fundación Cultural de Putumayo, no era impulsar un proyecto de interés público, pese a que se utilizó como fachada el desarrollo de la infancia a través de proyectos lúdicos y recreativos en la época decembrina, sino conjurar la crisis económica momentánea generada por la intervención de las empresas captadoras de dinero que operaban de manera irregular en el departamento de Putumayo. Según el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, los convenios de cooperación benefician a la entidad pública, pues se trata de desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones de aquella, sin embargo, ese beneficio no es el resultado directo que recibe la entidad pública a cambio de unos recursos que paga a la persona jurídica particular, sino de la unión real de esfuerzos entre las partes contratantes para adelantar un proyecto de interés público, y es esto lo que le faltaba a los convenios en cuestión, por el contrario el gobernador del P. perseguía obtener unos bienes y servicios que necesitaba para cumplir uno de sus proyectos de infancia, donde sería la misma administración la que aportaría el capital y pagaría la mano de obra que conseguiría las fundaciones. Al no tener la capacidad técnica las fundaciones Cultural del Putumayo y Futuro Ambiental, para ejecutar los contratos 150 de 17 de diciembre de 2008 y 151 de 23 de diciembre de 2008, debieron subcontratar, con lo que se desnaturalizaron los mismos, ya que se convirtió a los particulares en un simple intermediario entre la administración y los contratistas materiales de las obras que debían realizar.
PROCESO DISCIPLINARIO / CONTRATACIÓN ESTATAL / CONVENIOS DE COOPERACIÓN CON ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA / ILICITUD SUSTANCIAL / CULPABILIDAD / MODALIDAD DE LA CONDUCTA /
Tampoco es de recibo el argumento de la parte demandante referente a que los contratos que se convienen bajo el amparo del artículo 355 constitucional y el Decreto 777 de 1992, se suscriben directamente sin mediar licitación pública, todo lo contrario, se explicó ampliamente, que las cuantías de contratación para el año 2008, esto es mayor cuantía (…) era superada por los convenios por lo que se exigía haber iniciado proceso de licitación. […] Para efecto de resolver el fondo del asunto planteado debe precisarse que la ilicitud sustancial la define el legislador en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Este principio rector de la ley disciplinaria aterrizado al caso concreto se desconoce cuando el demandante, en su condición de gobernador el departamento del Putumayo, tenía el deber de velar porque la actividad contractual se llevara a cabo eficientemente, como directo responsable de la misma, lo cual no hizo, al incumplir el proceso licitatorio al momento de suscribir los convenios, afectando su deber funcional como gobernador del ente territorial. […] Resalta la Sala que el demandante incurrió en la inobservancia del deber funcional, en tanto que desconoció los principios de la contratación estatal y la función administrativa que le incumbía como servidor público, pues, si bien la secretaria de gobierno y el gobernador encargado estuvieron a cargo del trámite precontractual, la responsabilidad en la dirección y manejo de la actividad contractual no cesa con la citada etapa, ya que fue el disciplinado quien suscribió los convenios objeto de reproche. No es de recibo para la Sala, lo manifestado por el demandante en el sentido que su actuar fue guiado por la confianza legítima y buena fe depositada en los citados funcionarios, lo que se desvirtúan, pues estaba en manos del director del proceso contractual tomar las medidas necesarias para sanearlo y llevar a mejor termino la celebración de los convenios, ya fuera suspendiendo el proceso y retomando el mismo previa licitación. […] el operador disciplinario hizo un análisis probatorio y jurídico para acreditar la falta gravísima referida en el único cargo, estructurando el elemento subjetivo en la modalidad de culpa gravísima y con base en este andamiaje probatorio y analítico se concluyó que el demandante era responsable disciplinariamente por lo que se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general de 12 años.
PROCESO DISCIPLINARIO / RECAUDO PROBATORIO / VALORACIÓN PROBATORIA
En lo concerniente, con las decisiones del operador disciplinario se encuentra acreditado que se individualizó al investigado, la condición que desempeñaba, se refirió al cargo único formulado, fundamentándose en las pruebas documentales y testimoniales acopiadas, las cuales analizó con las normas citadas como infringidas, L. 80 de 1993 y 734 de 2002, entre otras, enunció los descargos, para seguidamente realizar una confrontación analítica entre lo probado y lo manifestado por el disciplinado, para posteriormente calificar el comportamiento frente a la falta gravísima imputada y así determinar la culpabilidad como la responsabilidad disciplinaria, por lo que se concluye que la decisión fue motivada, allanándose al cumplimiento de los requisitos del artículo 170 del Código Disciplinario Único. Las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia de fechas 18 de diciembre de 2009 y 2 de septiembre de 2010 proferidas en contra del señor (…) en calidad de gobernador del departamento del Putumayo se basaron en que en su condición de representante legal suscribió los convenios de asociación con las fundaciones citadas, transgrediendo los principios de igualdad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad. En este asunto, los operadores disciplinarios al momento de imputar el elemento de la culpabilidad, señalaron que la conducta constituye falta gravísima que había sido cometida a título de culpa gravísima, ya que el disciplinado incurrió en la omisión de las precauciones o cautela más elementales aconsejadas. Ahora, al momento de emitir dicha imputación, se sostuvo que el actor, actuó con total desatención y a pesar de la formación académica y su responsabilidad como primera autoridad del departamento, participó en el direccionamiento al momento de la suscripción de los contratos, debiendo ejercer con el máximo celo sus deberes como director de la actividad contractual de la entidad bajo su cargo, frente a lo cual, la doctrina ha previsto, que «se hace presente cuando el servidor tiene un deber que se encuentra regulado por una norma imperativa, que puede ser de orden legal, reglamentario, e inclusive deontológico, y cuyo cumplimiento obvia. Por ejemplo, cuando ignora el procedimiento por seguir en el trámite licitatorio o cuando...
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