SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-06826-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 17-09-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-06826-01 |
| Fecha de la decisión | 17 Septiembre 2020 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018
Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para liquidar las pensiones de las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06826-01(1012-17)
Actor: ÁLVARO AUGUSTO VERGARA VENGOECHEA
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
1. Antecedentes
1. La demanda1
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Álvaro Augusto V.V. formuló demanda, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:
1.1.1. Pretensiones
i) La nulidad parcial de las Resolución 025364 de 24 de junio de 2007, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez.
ii) La nulidad parcial de la Resolución 046468 de 9 de diciembre de 2011, que reliquidó la prestación por retiro definitivo.
iii) La nulidad del acto ficto negativo surgido de la petición radicada a C. el 30 de noviembre de 2012.
iv) En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho pidió como pretensión principal, condenar a la demandada a reliquidar la pensión en el equivalente del 75% del promedio de lo devengado en el último semestre en aplicación del Decreto 929 de 1976, teniendo en cuenta todos los factores salariales, esto es, sueldo, prima técnica, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad e indemnización por vacaciones.
v) Como peticiones subsidiarias solicito reconocer y reliquidar la prestación teniendo en cuenta la Ley 71 de 1988 y los Decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994, por aportes, en el equivalente al 75% del promedio de los salarios y factores salariales devengados en el último año de servicio.
vi) De no prosperar las pretensiones principales y subsidiarias, reliquidar la pensión con todo lo devengado en los últimos 10 años.
vii) Pagar los reajustes causados con posterioridad al 2 de junio de 2011, reconocer las mesadas adicionales de junio y diciembre, cancelar las sumas adeudadas en forma indexada, liquidar los intereses moratorios de acuerdo a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo a los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
1.1.2. Hechos
Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:
i) El demandante nació el 1 de julio de 1943 y cumplió los 55 años de edad el 1 de julio 1998; prestó sus servicios en el sector privado, entre el mes de agosto de 1969 y el mes de marzo de 1994, y en la Contraloría General de la República, entre el 21 de diciembre de 1994 y el 23 junio de 2011.
ii) Mediante Resolución 025364 del 14 de junio de 1993, el ISS le reconoció la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, dejándola en suspenso hasta que acreditara el retiro definitivo.
iii) Por Resolución 046498 de 9 de diciembre de 2011, y en cumplimiento de acción de tutela el ISS ordenó la inclusión en nómina del demandante a partir del 2 de junio de 2011.
iv) El señor V.V. por ser beneficiario del régimen de transición tiene derecho a que se le reconozca la prestación en aplicación del Decreto 929 de 1976.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 7 del Decreto 929 de 1976; 42 del Decreto 1045 de 1978; 45 de la Ley 71 de 1988; y el Acto Legislativo 001 de 2005.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la parte demandante expuso lo siguiente:
No es admisible que C. le estudie al demandante la prestación de acuerdo al Decreto 758 de 1990, pues se le está castigando con la aplicación de una norma que desfavorece sus intereses y que atenta contra sus derechos pensionales.
El Decreto 1042 de 1978, en su artículo 42, establece que constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios.
El Consejo de Estado ha reiterado en múltiples sentencias que para liquidar la pensión de jubilación se deben reconocer todos aquellos factores salariales devengados durante el último semestre en su totalidad, sin importar que el empleado haya o no efectuado los aportes al sistema de seguridad. No es justo que fueran los beneficiarios los llamados a responder por los errores de la administración cuando ésta omite hacer los descuentos a que haya lugar por concepto de algunos factores.
1.2. Contestación de la demanda2
La Administradora Colombiana de Pensiones- C.-, por conducto de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, precisando que la pensión del demandante se reconoció conforme a las normas aplicables.
Afirmó que la interpretación que dio la Corte Constitucional al ingreso base liquidación es que este no hace parte del régimen de transición, debido a que los factores se encuentran taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994.
Adjuntó la Resolución GNR 115061 de 29 de mayo de 2013, acto administrativo que se emitió en repuesta de la solicitud a la cual se refiere la demandante como acto ficto o presunto, mediante el cual se reliquidó la prestación, a partir del 2 de junio de 2011.
Propuso como excepciones falta de agotamiento vía gubernativa y la no inclusión de factores salariales a las vacaciones y las bonificaciones.
1.3. Audiencia inicial.3
La audiencia inicial se llevó a cabo el día 15 de septiembre de 2015, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B y, en ella se fijó el litigio y se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos:
«establecer: a) si ha operado el silencio administrativo negativo generador de un acto ficto, respecto de la petición radicada ante el Instituto de los Seguros Sociales, el 30 de noviembre de 2012.»
1.4. La sentencia apelada4
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, mediante sentencia proferida el 19 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones:
i) El demandante cotizó para sistema de invalidez, vejez y muerte desde 1969 al Instituto de los Seguros Sociales, y a la entrada en...
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