SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-05420-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 18-03-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-05420-01 |
| Fecha de la decisión | 18 Marzo 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Aplicación jornada de trabajo de los empleados públicos nacionales
El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (a) El artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. (b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (c) El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de marzo de 2012, C.P.: B.L.R. de P., rad.: 1227-11.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 87
TRABAJO SUPLEMENTARIO – Reconocimiento
Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.
JORNADA DE TRABAJO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Regulación legal / JORNADA DE TRABAJO – Sistema de turnos
El Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por tanto la del señor como miembro de este, por cuanto: (i) No reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial y el trabajo suplementario para estos y; (ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente. No es aplicable el Decreto 991 de 1974 porque este no se ocupó de reglamentar el tiempo de trabajo especial ni el valor del salario por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por el contrario, el parágrafo del artículo 131 de dicha disposición excluyó expresamente a estos servidores públicos. Tampoco el Acuerdo 03 de 1999 puede gobernar la situación de estos empleados públicos toda vez que: (i) su contenido contradice el Decreto 1042 de 1978 y; (ii) el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos por mandato del artículo 150 ordinal 19) literal e) de la Constitución Política, solo puede ser fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con los parámetros señalados en la ley y no por una norma de carácter territorial. Finalmente, al igual que las precitadas normas, no serán consideradas las disposiciones contenidas en la Resolución 656 de 2009 como quiera que la misma no determinó cuál sería la jornada de trabajo del cuerpo bomberil. Así pues, al existir ausencia normativa al respecto y toda vez que la jornada laboral de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos es considerada como mixta, en razón al sistema de turnos, ya referido, la jornada debe ser liquidada conforme a las 44 horas semanales, permitidas por la ley. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la jornada de trabaja de los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de agosto de 2015, rad.: 2987-2014.
HORAS EXTRAS DIURNAS EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Límite / HORAS EXTRAS DIURNAS EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Base de liquidación / TIEMPO COMPENSATORIO
De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y la posición jurisprudencial de esta sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, se colige que, de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. En cuanto a las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal (e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso (120/8=15). No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada. De esta manera el demandante solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes y no al pago de los días compensatorios, como se indicó en el fallo de primera instancia.
RECARGO NOCTURNO – Liquidación
Los recargos nocturnos se liquidan con fundamento en dicha operación matemática y por las horas laboradas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m. de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de personal que trabaja mediante el sistema de turnos. Bajo tales parámetros la entidad demandad debe pagar este emolumento al demandante. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la liquidación del recargo nocturno, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de febrero de 2015, C.G.A.M., rad: 1046-13.
RECARGO POR TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO – Liquidación
La administración distrital pagó al demandante los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, pero teniendo en cuenta 240 horas como denominador constante, tal y como se desprende de la certificación de la Subdirección de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos. Sin embargo, tal como se ha explicado, dicho cálculo no se ajusta a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, pues la entidad demandada debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, lo que significa que se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del demandante. Por lo anterior, procede el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, pero con base en los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, que el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240.
RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO / RELIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – Procedencia
Se ha reconocido la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos. Por su parte, la reliquidación de los demás factores salariales solicitados en la demanda y en el recurso de apelación (primas de servicios, vacaciones y prima de navidad) no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reliquidación del auxilio de cesantías por el reconocimiento del trabajo suplementario, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 1 de julio de 2015, C.P.: S.L.I.V., rad.: 1215-14.
RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración parcial
Los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible. Verificadas las probanzas allegadas al proceso, se advierte que el reconocimiento y pago de horas extras diurnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos, deprecadas, procede desde el 27 de septiembre de 2009, como quiera que el demandante presentó la petición el 27 de septiembre de 2012.
FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102
CONSEJO...
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