Los servicios públicos domiciliarios y el estado regulador
| Autor | Everaldo Lamprea M. |
| Páginas | 105-147 |
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LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y EL ESTADO REGULADOR 1EVERALDO LAMPREA M
Economic regulation by the State is an alternative to reconcile the search for social welfare and equity with the efficiency of the market system. However, the excessive promulgation of norms by the State can end up being ineffective and create a crisis between the political and juridical system. This article explores this problem and proposes a research perspective on the subject, which focuses on the public services sector and gives priority to the perception of operators.
Introducción
Con objeto de entender las virtudes y contradicciones del modelo regulatorio, hemos decidido proponer el ejemplo de la regulación de servicios públicos domiciliarios en Colombia. Dentro de las diversas áreas de la economía reguladas por el Estado, los servicios públicos domiciliarios constituyen un ejemplo excepcionalmente interesante en tanto allí se entrecruzan claramente el concepto de Estado Social de Derecho con el de mercado. Este caso particular de regulación constituye un entorno privilegiado para estudiar las tensiones entre un Estado Social de Derecho que pretende materializar sus principios a través de la prestación efectiva y equitativa de los
1El presente ensayo es el producto de la investigación desarrollada en el Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CIJUS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, con apoyo de la Beca Jóvenes Investigadores de Colciencias, durante el año 2004. Agradezco los comentarios y sugerencias hechos a lo largo del proceso de investigación por el Profesor Daniel Bonilla. Agradezco además las críticas y recomendaciones hechas por los profesores presentes en el Seminario de Profesores (Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes, febrero 2005), donde este texto fue presentado. El profesor Lelio Fernández (Universidad ICESI, Cali) hizo varias sugerencias a este texto, que intenté incorporar en esta versión final.
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servicios públicos domiciliarios, y un mercado de servicios públicos domiciliarios en el cual la iniciativa privada y la libertad de empresa buscan nichos de desarrollo. Consideramos que, en Colombia, el área de la regulación de los servicios públicos domiciliarios presenta muchas características interesantes para entender cómo el modelo regulatorio busca resolver las tensiones entre Estado Mínimo y Estado Máximo. También consideramos que el caso de la regulación de servicios públicos domiciliarios en Colombia presenta una serie de contradicciones y paradojas propias de la crisis del Estado regulador, las cuales vale la pena entrar a analizar. Fueron principalmente éstas las razones teóricas que nos llevaron a enfocarnos en la regulación de esta área en particular.
Desarrollaremos la argumentación del siguiente modo. En primer lugar, mostraremos por qué la intervención del Estado en la economía es necesaria ante las fallas que producen los mecanismos de mercado y ante las paradojas del Estado de Bienestar. Nuestra posición al respecto es que el modelo regulador es un modo de intervención en la economía que pretende evitar las paradojas del Estado Mínimo (Estado libertario o neoliberal) y del Estado Máximo (Estado de Bienestar), y optimizar al mismo tiempo los aciertos de ambos esquemas. Argumentaremos que en el entramado Constitucional colombiano la intervención del estado en economía no puede enmarcarse en esquemas maximalistas (Estado de Bienestar) o minimalistas (Estado neoliberal), sino en el esquema regulatorio, el cual busca combinar y optimizar elementos de ambos modelos. Sostendremos que nuestro modelo regulatorio resulta ventajoso ya que da suficiente cabida a la iniciativa privada y a la eficiencia económica, pero dentro del marco de regulación, control y vigilancia estatal, a través del cual se pretende dirigir los mecanismos de mercado hacia la consecución del bienestar y la equidad social. Son precisamente éstas las ventajas que ofrece el esquema de regulación estatal en la economía, y particularmente en el sector de los servicios públicos domiciliarios. Mostraremos que no obstante los logros de la regulación en esta área, se presentan serias deficiencias en la implementación del esquema regulador, las cuales son atribuidas, por una parte, a la influencia nociva del Gobierno en la actividad regulatoria (tesis de la regulación mínima), y por otra a los efectos negativos que tienen los intereses privados y capitalistas en la actividad regulatoria (tesis de la regulación máxima). Sostendremos que ambas tesis apuntan a estrategias de investigación poco promisorias ya que hacen énfasis en quién regula, y no en cómo se regula, lo cual resulta contradictorio con el carácter finalista de la regulación en nuestra Constitución. Por esta razón propondremos la necesidad de hacer énfasis en la forma como se regula. De este modo, plantearemos los puntos centrales de las tesis de la
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juridificación y del trilema regulatorio, en tanto alternativas teóricas para explicar la “crisis regulatoria” en materia de servicios públicos domiciliarios. Por último, y a manera de conclusión propositiva, sostendremos por qué ra-zones esta agenda de investigación podría resultar factible y promisoria en el estudio de la regulación de servicios públicos domiciliarios.
La regulación dentro del diseño constitucional
En la Constitución colombiana de 1991 se previó un modelo de “(…) economía social de mercado dirigida”2 . Este esquema económico supone un complejo equilibrio entre la libertad de mercado y la intervención del Estado con miras a la consecución del interés social. Esto ya que aunque la Constitución considera la libertad de la actividad económica y la iniciativa privada como ejes de nuestro sistema económico (art. 332), establece en el artículo 333 que “(…) la dirección general de la economía estará a cargo del Estado”. Al mismo tiempo, tal direccionamiento del Estado, al haberse constituido un modelo Social de Derecho, debe orientarse a la redistribución justa de los recursos. Como lo afirma la Corte Constitucional, en nuestra Constitución “(…) el papel del mercado como instrumento de asignación de recursos se concilia con el papel económico, político y social del Estado redistribuidor de recursos…”3 .
Podría afirmarse que el Constituyente de 1991 buscó la construcción de un modelo de sociedad en el cual “la mano invisible del mercado y el brazo visible del Estado” 4 trabajasen como un único órgano. Nuestro diseño Constitucional habría buscado, pues, un punto intermedio entre el maximalismo del Estado de Bienestar y el minimalismo del estado libertario. Pero si la “Constitución Económica” no se ha decidido ni por un sistema asistencialista ni por un Estado “gendarme”, ¿hacia qué punto de este amplio espectro tiende entonces nuestra Constitución Económica? La respuesta parece encontrarse en el modelo del Estado Regulador.
La Corte Constitucional ha afirmado que el Constituyente de 1991 concibió la regulación como la forma idónea de intervención estatal en la economía, lo cual está reflejado a lo largo del Capítulo 5 del Título XII de la
2Corte Constitucional. Sentencia T-251 de 1993, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
3Corte Constitucional. Sentencia C-265 de 1994, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
4Spulber, D. F. (1989). Regulation and Markets. Cambridge, The MIT Press., p. 3
5Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2003, (M.P. Manuel José Cepeda).
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Constitución, dedicado al “Régimen Económico y de Hacienda Pública” 5 .
Esta forma de intervención estatal tiene preeminencia en nuestra Constitución sobre el sistema de redistribución directa del ingreso y de la propiedad con objeto de alcanzar un “orden político, económico y social justo”6 , así como sobre la función de estabilización de la economía (artículos 334, 339, 347, 371 y 373 de la C.P.). De esta manera, el Estado colombiano no centra su labor de intervención económica en la asignación directa de recursos, pero tampoco se limita únicamente a garantizar la propiedad privada y el cumplimiento de los contratos entre individuos. La intervención del Estado en la economía se centra, más bien, en la regulación económica y social de diversos sectores y actividades dentro de los parámetros fijados en la Constitución. Aunque no adjudica directamente bienes y servicios, sí controla indirectamente tal asignación a través de la expedición de normas y la implementación de medidas regulatorias7 .
La regulación del Estado se materializa en un amplio conjunto de medidas específicas destinadas ya sea a intervenir en las acciones de mercado, o a alterar de una forma determinada las decisiones de oferta y demanda. La tarea regulatoria del Estado parte del supuesto de que existen fallas de mercado. Esto significa que los mecanismos de mercado no siempre pueden realizar una asignación óptima de bienes y servicios8 , por lo que en tales casos se hace necesaria la intervención del Estado9 . En un sentido general, el Código Civil puede entenderse como una modalidad de regulación estatal de la economía, debido a que garantiza la actividad económica privada dentro de los parámetros del derecho y fija al mismo tiempo los patrones básicos de las relaciones de mercado en una sociedad10 . En un sentido particular la regulación estatal sobre servicios públicos domiciliarios –la cual propondremos como ejemplo en este ensayo- es un caso concreto de regulación estatal en un sector de la economía.
6 Constitución Política de Colombia, Preámbulo.
7 Garcia, C. A. and L. Villegas (2001). Regulación de los Servicios Públicos: Redefinición Constitucional del Estado Colombiano. Derecho Constitucional-Perspectivas Críticas. Bogotá, Observatorio de Jusiticia Constitucional Uniandes-Editorial Legis.
8 Las asignaciones óptimas de mercado se...
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