Estado Social y Derecho administrativo
| Autor | Juan Carlos Henao |
| Páginas | 147-201 |
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introduccin
La comprensión actual del Derecho administrativo es en gran medida producto
de las revoluciones liberales y del advenimiento del Estado de Derecho1, así como
de algunos de sus más importantes pilares, entre ellos el principio de legalidad,
el control judicial de las actuaciones del Estado y la separación de poderes2.
Una nueva realidad jurídica de orden constitucional, como el Estado Social,
que se agrega a la fórmula de Estado de Derecho3, no significa el advenimiento
de un fenómeno completamente novedoso y diferente. En el Estado Social
“muchas de las características que había adquirido la administración pública en
los modelos precedentes continúan, solo que adquieren una dirección distinta
y en algunas ocasiones sufren algunas transformaciones”4; la misma suerte ha
tenido el Derecho administrativo.
La modificación genética de un organismo puede tardar cientos, e incluso
miles de años. Por ello son más frecuentes las adaptaciones del fenotipo ante
determinados ambientes para lograr su supervivencia. Sin embargo, las institu-
* Quiero dejar mi expreso agradecimiento a sebastián barreto cifuentes, sin cuya colaboración este
escrito no hubiese visto la luz. De igual manera va mi agradecimiento a daniel castaño, quien leyó
el escrito una vez finalizado y le hizo importantes sugerencias que quedaron plasmadas en su texto.
1 No se pretende desconocer con esto las importantes y fuertes voces que se han pronunciado con el
objetivo de defender una existencia más antigua del Derecho administrativo. Al respecto, en el Dere-
cho nacional es importante la obra de malagón, quien afirma que “(…) se ha expuesto y verificado
la hipótesis de que el Derecho administrativo colombiano tiene su primera expresión con la ciencia
de policía, regulación que llegó a nosotros a través del derecho indiano”. malagón pinzón, miguel
alejandro. Vivir en policía, Una contralectura a los orígenes del Derecho administrativo colombiano,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 2.
2 “El surgimiento del Derecho administrativo requiere así aún, como veremos más adelante, la decantación
de una serie de principios jurídicos conformados de un régimen peculiar de la Administración; serie,
en la que –sobre el trasfondo de la afirmación de los derechos del ciudadano– tienen un papel central
la división o separación de poderes o funciones, el principio de legalidad de la administración y el del
control judicial pleno de su actividad. Estos principios tienen hoy carácter constitucional”. parejo
alfonso, luciano, Lecciones de Derecho Administrativo, Tirant lo Blanch y Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2011, p. 1.
3 Existen profundas discusiones que se dieron en la génesis del Estado Social de Derecho, respecto de
la aparente incompatibilidad que existe entre Estado Social y Estado de Derecho. Sobre estas discre-
pancias que aún no han sido completamente superadas en la actualidad, se ha dicho: “Lo que desde
luego está claro –Forsthoff dice– es que el Estado Social de Derecho no puede definirse y caracterizarse
como la suma de ambos. Una solución de compromiso que tomara los elementos de uno y otro que
mejor se adaptaran o complementaran entre sí no es posible en ningún caso.” Magaldi, Nuria, Procura
Existencial, Estado de Derecho y Estado de Social, Serie de Historia Jurídica y Filosofía del Derecho. n.º
48. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2007, p. 122.
4 montaña plata, alberto, Fundamentos de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2010, p. 81.
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ciones no requieren de lapsos tan prolongados para ver modificadas sus bases,
o si se quiere, sus genes.
En ese orden de ideas, las transformaciones que ha sufrido el Derecho ad-
ministrativo en el modelo de Estado Social de Derecho no son solo las mínimas
necesarias para adaptarse a un ambiente nuevo. Van más allá, al llegar hasta los
genes del fenómeno, que ante la supremacía constitucional han transformado
incluso sus bases. No se trata de un fenómeno completamente nuevo, pero sí
de uno que se ha transmutado de manera radical respecto de su predecesor.
El Derecho administrativo en la actualidad no es el Derecho administrativo
del Estado de Derecho en un Estado Social, sino el Derecho administrativo del
Estado Social de Derecho. Esta situación que se señala no es un juego de pala-
bras: se pretende resaltar con ello que es algo mucho más complejo que el simple
cambio de una institución a una nueva realidad constitucional.
La división de poderes y el principio de legalidad se han modificado en
gran medida y sin desaparecer –lo que permite hablar del mismo fenómeno–,
tienen una lectura diferente, como se demostrará. El contenido del Derecho
administrativo, pero también la forma de su producción han variado de manera
definitiva. Los poderes no contribuyen de la misma manera, ni en la misma
proporción en la construcción del régimen jurídico administrativo; la lectura
estricta del principio de legalidad ha variado para transformarse en una lectura
morigerada del principio de juridicidad, en el cual los derechos fundamentales
tienen un papel neurálgico.
Sin pretender afirmar con el párrafo anterior que se trata en esta ponencia de
presentar un tema que no se ha abordado, tampoco se puede mirar con desdeño
académico su punto de partida: investigar hasta dónde se ha transformado el
Derecho administrativo a partir de la noción de Estado Social de Derecho nos
podrá dejar, como nos dejará, algunas ideas que no se han trabajado como foco
central de estudio en nuestra materia.
Cuando se observan los lazos que se tienden entre Estado Social y Derecho
administrativo, el estudio se centra en la forma como se incorpora la cláusula
del Estado Social sobre las actividades, fines, e incluso medios a los cuales debe
recurrir la administración pública. Lo anterior supone que en la mayoría de las
ocasiones la influencia del Estado Social debe pasar por manos del legislador
o del juez, para llegar a ser determinante en la construcción del subsistema
jurídico-administrativo. El hecho de que normalmente en este contexto no
se le dé preponderancia al papel que desempeñan el juez y el legislador en la
construcción del Derecho administrativo, impide que se observe, si cuando lo
hacen están cumpliendo sus funciones constitucionales, las están excediendo,
o lo hacen de manera insatisfactoria. Lo anterior, deja de lado el análisis de si
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puede existir una nueva comprensión de la división de poderes en la construcción
del Derecho administrativo, como consecuencia de la cláusula de Estado Social.
Se trata de una cuestión de aproximación metodológica, en la cual el método
que se plantea busca analizar si el papel que ha jugado cada uno de los poderes
públicos se ajusta a las funciones que constitucionalmente les corresponden,
o las han excedido, y en el mismo sentido, si el rol desempeñado ha sido o no
satisfactorio de cara a las mismas. Aunque por razones de tiempo y espacio un
estudio exhaustivo al respecto resulta imposible, se pretende aportar algunas
pruebas y análisis al respecto, de manera que se preste atención en el futuro a
estas relaciones, y la correspondencia, respeto y cumplimiento de las funciones
constitucionales de cada poder.
Otra circunstancia llama la atención, y obedece en alguna medida a la lógica
descriptiva en la que se muestran las transformaciones de nuestra disciplina, y es
que poco se ha dicho respecto de la nueva concepción del principio de legalidad,
con los matices que requiere en su relación con los derechos fundamentales,
realidad que ha impactado de manera ineludible uno de los pilares del Derecho
administrativo clásico, al punto de que ya resulte, en alguna medida, inadecuado
hablar del principio de legalidad, y sea necesario empezar a hablar del principio
de juridicidad, o de un principio de legalidad morigerado.
De otra parte, cuando se estudia la influencia del Estado Social sobre el
Derecho administrativo, se suele centrar la atención en la forma como se ejerce
la misma sobre la administración pública del orden nacional. Ha sido en menor
medida estudiada la relación que se da entre la cláusula de Estado Social y la
administración o administraciones públicas del orden territorial. Si se observa
la realidad de un ordenamiento jurídico como el colombiano, cada vez son más
las relaciones que se establecen entre los administrados y las administraciones
del orden territorial, con lo cual resulta interesante desde el punto de vista
cuantitativo observar el fenómeno del Estado Social en las mismas. Además
de ello, en términos cualitativos, es realmente en estos entes en los que se ha
dado el mayor cambio, incluso desde su concepción y reglamentación cons-
titucionales, con la existencia del Estado Social. La anterior idea no significa
que se vaya a abandonar el estudio de la realidad de la administración pública
del orden nacional, pues la misma permite mostrar el panorama completo de
la realidad jurídico-administrativa en aras de observar el sistema articulado de
nuestra realidad.
Una precisión adicional se considera necesaria: se trata de lo que en este
escrito se entenderá por Estado Social y cláusula de Estado Social. Por Estado
Social se entiende una decisión concreta de orden teleológico que hizo el consti-
tuyente colombiano de 11, no como un Estado prestador, característica propia
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