Tercera Parte: El Perjuicio Inmaterial a la Integridad Cultural como Perjuicio Autónomo
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T P
E P I I
C P A
1. LA DIFICU LTAD DE REPARACIÓN FREN TE AL DAÑO A
LA INT EGRIDAD CULTU RAL
Pese a los avances y desarrollos tanto normativos como
jurisprudenciales que se han presentado en materia de reconocimiento
y garantía de los derechos de las comunidades y pueblos indígenas
en Colombia, uno de los grandes escollos sigue siendo el de la
reparación integral del daño causado a la integridad cultural de esta s
comunidades, por los varios motivos que se han venido mencionando
a lo largo del presente documento. Este acápite tiene como propósito
la hora de abordar la reparación integral de este daño en particular, sin
decir con ello que éstas sean las únicas, pues, en el caso concreto y de
acuerdo a las particularidades de cada comunidad o pueblo, podrían
presentarse desafíos adicionales. Para el efecto, se abordarán en su
orden, las siguientes problemáticas: (i) la falta de positivización del
derecho a la integridad cultural; (ii) la inexistencia de una categoría
autónoma de daño cultural como subespecie de daño inmaterial; (iii)
la ausencia de criterios claros para la reparación integral del daño a
la integridad cultural y la (i v) incertidumbre frente a la jurisdicción
competente y el mecanismo judicial adecuado para reclamarla.
Una de las premisas sobre las que versa el presente trabajo de
investigación consiste en que el derecho a la integridad cultural que
tienen los pueblos indígenas no se encuentra enunciado en el texto
constitucional ni en la legislación colombiana, y las referencias que se
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hacen del mismo en algunas normas aisladas no permiten establecer
sin asomo de duda, en qué consiste ese derecho y cuál es su alcance.
Lo anterior no quiere decir, que esta limitación implique una negación
del mismo ni un impedimento para su ejercicio, pues en otras fuentes
del derecho, particularmente en la jurisprudencia de las Altas Cortes
colombianas se reconoce sin hesitación alguna, un derecho de los
pueblos indígenas a que se respete su integridad cultural como grupos
étnicamente diferenciados.
Sin embargo, el reconocimiento precario del derecho a la integridad
cultural de las comunidades indígenas en el ordenamiento jurídico
del derecho como, por ejemplo, la confusión usual a la que se somete
comúnmente el concepto de integridad cultural con principios y valores
constitucionales distintos como lo son el principio de interculturalidad
o de diversidad cultural, o con otros derechos como, por ejemplo,
el derecho a la identidad cultural, circunstancia que impide que se
desarrolle de manera adecuada el contenido del derecho, su núcleo
esencial, su alcance y en general todas aquellas características que lo
de los mecanismos para su protección y defensa1.
Desde un punto de vista político, el derecho a la integridad cultural
está vinculado con el principio de dignidad humana y se fundamenta
en el reconocimiento existente en la Carta Política del pluralismo y
de la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación como
un principio fundamental del Estado colombiano. De esta manera,
el reconocimiento y protección del derecho a la integridad cultural
se erige como guía de la actuación de los funcionarios y del ejercicio
de los poderes estatales, constituye la materialización de postulados
1 “De este modo en el proce so de positivación de los derecho s humanos se pueden
distingu ir dos momentos: a) Su inserción e incor poración al ordenamient o jurídico
positivo a través de la cor respondiente formulación té cnico-jurídica de los misma s,
con la pretensión de vi ncular u obligar como normas d e derecho (validez dogmática
de los derechos humano s); b) La realización práctica de es a pretensión de vincular u
obligar, que se traduce e n el ejercicio y disfrute efectivos de los derechos hu manos
dogmáticamente c onsagrados e n el ordenamiento ju rídico positivo (validez
Albert o.
Sobre el proceso de p ositivación de los derechos h umanos, [en línea] en
M. A. En Persona y Derecho. España, 1984. núm. 11. Obtenido de
https://core.ac.uk/download/pdf/83564265.pdf
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y aspiraciones constitucionales y sirve de apoyo en el desarrollo de
otros derechos de las comunidades indígenas.
En todo caso, al no estar plenamente desarrollado y positivizado
en el ordenamiento jurídico no deja de ser más que una pretensión
moral o política, de manera que, para que la integridad cultural
pueda entenderse como un “derecho completo es necesario ir más
allá del mero reconocimiento axiológico/moral y político, lo que
”2. En ese
sentido, puede decirse que la positivización tiene como función
principal la “transformación o conversión de los derechos humanos
–que son principios de derecho natural– mediante su incorporación
al ordenamiento jurídico positivo –fundamentalmente al
ordenamiento jurídico constitucional–, en auténticos derechos
subjetivos, desde el punto de vista técnico-jurídico, concretando
y determinando su contenido, su alcance y sus límites, así como
su régimen de garantías y tutela”3.
El reconocimiento constitucional y legal expreso o la positivación4
del derecho a la integridad cultural de las comunidades y de los
pueblos indígenas en un sentido de derecho subjetivo5, resulta necesario
para resolver aspectos importantes sobre los cuales aún persisten
incertidumbres, como aquellos relacionados con la falta de certeza
sobre el bien jurídico que este derecho protege, su contenido, naturaleza
jurídica, alcance y límites propios de cualquier derecho, otros derechos y
garantías con los cuales requiere articularse, la necesidad de establecer
2 , Alb erto. El derecho a la diversidad cul tural. ¿Derecho de la
persona o de derecho d e los pueblos? Pamplona: Ed. Aranzadi SA, 2014, p. 71.
3 Alber to. Sobre el proc eso de positivación de los de rechos
humanos, Ob. Cit.
4 “La posit ivación de los derechos humanos consi ste en el ejercicio jurídicopolítico
de consagrar e sas potencialidade s humanas en norm as de carácter jur ídico”. ,
Luis Freddyur. Positiva ción y protección de los dere chos humanos: aproximació n
colombiana. Criterio Ju rídico Santiago de Cali V. 8, No. 2 2008-2, pp. 45-72 ISSN
1657-3978.
5 “ Por derecho subjetivo, en su sentido más es tricto, se entiende gene ralmente “el poder
legal reconocido a un sujeto p or medio de una norma legal para la per secución de
sus intereses p ropios mediante la exigencia a otro de hac er, permitir u omitir algo”.
, H. Allgemeines Verwaltungsre cht, 9 Ed. München, 1994, p. 141, cit., p. 9
en , Rodolfo. El concepto de derecho s sociales fundamentales. Ob. Cit.
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