Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 10 de Julio de 2001

Declarar que la sociedad demandada Northern de Colombia S.A., incumplió el contrato convenido con mi poderdante, A.S.A., por medio del cual se contrató por el sistema de precios unitarios el diseño y la construcción de una red telefónica para 102.000 pares estimados en diferentes localidades del país, y formalizado mediante documento contractual OSP-040/96, por las razones de derecho y de hecho incluidas en la demanda.

Declarar que la sociedad demandada Northern de Colombia S.A., está obligada a pagar a Angelcom S.A., el valor total de la construcción de la red telefónica estimado inicialmente en ciento dos mil pares (102.000) conforme a los pares realmente construidos (114.619) a los precios y condiciones pactadas en el contrato OSP-040/96.

Para el efecto se tendrá en cuenta el cuadro comparativo donde se discriminan las localidades y pares construidos que corresponden al contrato OSP-040/96, documento que aparece suscrito por el gerente técnico de Angelcom S.A., ingeniero G.L. y por el gerente de planta externa de Northern Telecom de Colombia, ingeniero G.T.A. y que se enuncia como prueba documental allegada en la demanda, en el literal g).

Por tal razón, Northern Telecom de Colombia S.A., deberá pagar a Angelcom S.A.:

A1) La suma de dos millones trescientos noventa y cinco mil veintitrés dólares con 81/100 de los Estados Unidos (US$ 2.395.023.81) por concepto de la construcción de la red telefónica externa, correspondiente al saldo y/o excedente sin pagar, de acuerdo con los precios y condiciones pactados en el contrato OSP-040/96, y que corresponde a los valores que no han sido cancelados por la sociedad demandada.

A2) La suma de cuatrocientos cuarenta y seis mil setecientos nueve dólares con 83/100 de los Estados Unidos (US$ 446.09.83), correspondiente a obras ejecutadas en facturas que no han sido canceladas, relacionadas con las obras ejecutadas en los distritos pertenecientes a Buenaventura (plan pacífico) según el contrato OSP-040/96.

A3) La suma de dos millones ciento veinticinco mil seiscientos treinta y nueve dólares con 31/100 de los Estados Unidos (US$ 2.125.639.31), correspondientes al 10% de garantía que Northern Telecom de Colombia S.A., retuvo durante la ejecución del contrato y que debía cancelar a final del mismo, según la cláusula sexta literal c) del contrato OSP-040/96.

Estos valores no han sido cancelados por la sociedad demandada.

2. Las sumas que resulten probadas por encima del monto señalado, y que correspondan al valor de las obras ejecutadas, y reajustes por la construcción de la red telefónica externa, en los pares realmente construidos.

La suma que sea determinada por los conceptos citados en este numeral, deberá ser adicionada con el valor de los intereses moratorios correspondientes al doble del interés bancario corriente certificado por la (*)Superintendencia Bancaria para el lapso correspondiente, desde la fecha en que Angelcom S.A., presentó las facturas a Northern Telecom Colombia S.A., por las obras ejecutadas, (lit. a1) y a2)), hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago. Según relación cuadro detallado de facturación (anexo al presente). Los valores señalados en el literal a3) deberán ser adicionados con los intereses moratorios en la forma señalada, a partir de la fecha de terminación de las obras.

Condenar a la sociedad demandada apagar a la sociedad demandante los perjuicios sufridos por ella en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los incumplimientos presentados, y al pago de los mayores costos y gastos en que incurrió A.S.A., en el desarrollo y cumplimiento del contrato citado .

1.5. Hechos de la demanda de Angelcom S.A.

Los hechos en que el demandante sustentó sus pretensiones, se resumen de la siguiente manera:

1. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, celebró un convenio de asociación a riesgo compartido (joint venture) con Northern Telecom Cala Corporation, el día 3 de agosto de 1993, mediante el cual N. se obligaba a aportar la infraestructura necesaria en las localidades señaladas por Telecom, incluyendo la construcción de redes externas para prestar el servicio de telefonía. Telecom por su parte se obligaba a la operación, explotación y mantenimiento de la infraestructura.

2. En principio, se habían contratado 206.750 líneas telefónicas, pero las necesidades reales de los usuarios superaron esta cifra, circunstancia por la que se suscribieron dos convenios modificatorios al convenio C-25-93 suscrito entre Telecom y Northern Telecom, con el fin de adecuar el contrato a las demandas reales de los usuarios. Tal como lo señala el apoderado de la parte demandante, los convenios modificatorios 1 y 2 de 1996, se estipularon con un precio superior al pactado en el convenio principal, puesto que los precios iniciales correspondían al año 1993 y mal podría exigírsele a Northern de Colombia ejecutar las nuevas obras desfasadas en tiempo, en casi dos años, respecto a los precios comerciales .

   El primer convenio modificatorio se suscribió el 30 de julio de 1996 por medio del cual se adicionaban sesenta mil doscientas noventa y seis (60.296) líneas del convenio inicial .

   Posteriormente, el 7 de noviembre de 1996 se adicionó en cuarenta y dos mil líneas, las previstas en el convenio C-25-93 y su modificatorio 1 ).

   Agrega el demandante en la narración de los hechos que si sumamos los modificatorios 1 y 2 (60.296+42.000) dará un total de 102.296 que como veremos. corresponde al contrato 040/96 suscrito entre Northern y Angelcom .

   Las obligaciones que se generaron como consecuencia del convenio de asociación y los posteriores convenios modificatorios obligaban a Northern Telecom a la instalación de ciento dos mil doscientas noventa y seis líneas telefónicas (102.296).

   Por tal razón Northern Telecom para cumplir con el convenio suscrito con Telecom, debió contratar las redes externas necesarias para la instalación de las nuevas líneas a partir de las fechas citadas, y de acuerdo con el cronograma de ejecución convenido con Telecom, para lo cual subcontrató en la oportunidad debida la construcción de estas redes con mi poderdante Angelcom S.A. ... .

3. N.T.C., hoy a cargo de Northern Telecom, de Colombia, y Angelcom Ltda., hoy denominada Angelcom S.A., suscribieron el día 1º de enero de 1994, por un período de tres años, un contrato para el diseño y la construcción de la red telefónica.

   Según el apoderado de la parte demandante, en referencia al artículo sexto del contrato, numeral 6.1, el término para que A. ejecute la obra y condicionado a las prioridades establecidas en el convenio de asociación joint venture suscrito con Telecom, era de tres años.

   Finalmente el anexo 2 establece los precios nominales por área de servicio ... igualmente se establece el numero de pares contratados y el valor de la construcción por par, de acuerdo con cada una de las localidades para un total definitivo de 210.060 pares contratados .

4. La urgencia para atender el mercado y satisfacer la demanda del servicio adjudicado a N., fue el motivo que justificó la construcción de 102.000 pares adicionales, cuyo nuevo precio fue acordado dentro del convenio de asociación con Telecom.

   Gran parte de las obras adicionales para la construcción de las 102.000 pares estimadas se fueron ejecutando por Angelcom a favor de Northern con fundamento en las autorizaciones y acuerdo de sus representantes legales y con la finalidad principal de colaborar con Northern para que pudiera cumplir oportunamente los compromisos adquiridos con Telecom. Esta situación vino a formalizarse con posterioridad, mediante la celebración del contrato 040/96 de diciembre de 1996 .

   Los precios de las obras iniciales del primer contrato suscrito entre Northern y Angelcom fueron establecidos en 1993. Por razones de tipo económico, relacionados con la posición del peso frente al dólar, en 1996 fue necesario realizar una nueva negociación sobre precios para lo que funcionarios de cada empresa hicieron varias reuniones, tanto en Bogotá como en Miami, sede de la empresa Northern Telecom Cala, y finalmente llegaron al acuerdo, que consideraron pertinente formalizarlo mediante la celebración del contrato OSP 040/96 .

   Según el apoderado de la parte demandante, Northern Telecom de Colombia S.A., ha pretendido desconocer sus decisiones iniciales y negar a Angelcom S.A., el legítimo derecho para que se le paguen las obras adicionales ejecutadas (102.000 pares aproximados), a los precios que convino con los representantes de Northern Telecom de Colombia S.A. ... .

   A.S.A., venía construyendo los 102.000 pares estimados, con fundamento en las autorizaciones impartidas por los representantes legales de ambas entidades y luego las partes contratantes procedieron a incluirlas al formalizar el contrato 040/96 & .

5. El contrato OSP-040/96, para el diseño y construcción de la planta externa telefónica, suscrito entre Northern Telecom de Colombia S.A., y A.S.A., surge como consecuencia de los compromisos contraídos por Northern Telecom de Colombia S.A., con Telecom, con base en los acuerdos modificatorios 1 y 2 para la construcción de 60.296 y 42.000 pares, respectivamente, para un total aproximado de 102.000 pares.

   El contrato OSP-040/96 simplemente estaba legalizando el acuerdo convenido con antelación a su firma, entre los representantes de Northern Telecom de Colombia S.A., y J.M. y Angelcom S.A., R.Á., para que esta última empresa, y hoy demandante procediera en forma inmediata y una vez acordado los nuevos precios, a la construcción de 102.000 pares estimados adicionales, para que Northern Telecom de Colombia S.A., pudiera cumplir con las obligaciones de instalar estos mismos pares, de acuerdo con lo estipulado en los modificatorios 1 y 2 al convenio de asociación a riesgo compartido, suscrito con Telecom .

   El valor de este contrato, se determinó bajo la modalidad de precio unitario, incrementado con el factor de AIU (administración, imprevisto y utilidad), y se estima en US$ 24.480.000 suma que no incluye el impuesto del IVA según lo establece la cláusula cuarta .

6. Las obras adicionales ejecutadas inicialmente por Angelcom S.A., (aprox. 30.000 pares) con fundamento en los acuerdos y autorizaciones de los representantes legales de Angelcom S.A., y Nortel (distinta de las 210.000 inicialmente contratadas) antes de formalizar el contrato 040/96, corresponden a los 102.000 pares que fueron pactados en el contrato 040/96 y con los precios allí convenidos .

7. La ejecución de las obras para la construcción de los pares, que se iniciaron antes de la formalización mediante el contrato 040/96, contaba con la plena autorización de los representantes de Northern Telecom.

   ... Dada la relación intrínseca de causalidad con el convenio de asociación a riesgo compartido suscrito por Northern Telecom con Telecom, eran los funcionarios de esta entidad pública, quienes verificaban la ejecución de las obras y establecían su conformidad . Las obras fueron terminadas por A.S.A., y así lo demuestra la correspondencia que se cruzó entre Northern Telecom, además del reconocimiento que Telecom hizo por el cumplimiento de la prestación a cargo del demandante.

8. Northern Telecom no ha cancelado, en su totalidad, a A.S.A., las obligaciones contenidas en el contrato 040/96 a pesar de que la demandante ha terminado las obras. Igualmente se presentaron en forma adicional incumplimientos de Northern Telecom en su obligación de suministrar en forma oportuna con la entrega de cables para que Angelcom S.A., pudiera construir las redes externas . (sic)

   Northern Telecom, por su parte, en comunicación de agosto 14 de 1995 aceptó la tardanza en la entrega de los cables para la construcción de la red. Estas demoras le generaron a A.S.A., mayores costos y servicios, debido a que tenía a su disposición el personal y la infraestructura de equipos para la construcción de las redes en las localidades convenidas.

9. El 11 de diciembre de 1996, el señor G.L., gerente técnico del proyecto de Angelcom S.A., mediante comunicación GT-96171, informó a los ingenieros residentes de los sitios donde se contrataron inicialmente 210.000 pares, la firma del contrato OSP-040/96 con Northern Telecom.

   El texto literal es el siguiente: Por firma del contrato OSP-040-96, con Northern Telecom para liquidar las obras ejecutadas como adicionales al convenio 1 (localidades y distritos no contemplados en el programa inicial lo mismo que ampliaciones por encima del presupuesto original), se deben tener en cuenta los precios y la metodología de la relación adjunta, que son los pactados y aceptados en Northern Telecom Bogotá (ver firmas marginales de R.Á. y de Pat Ostaszewski) .

   Esto demuestra que para la fecha del contrato OSP-040/96, A.S.A., ya había iniciado la ejecución de obras adicionales que correspondía al citado contrato y que por lo tanto debían ser liquidadas, teniendo en cuenta los precios y la metodología de la relación adjunta a la carta, que correspondía a lo aceptado por Northern Telecom e incorporado en el contrato 040/96.

   ... La citada relación adjunta a la carta que contiene los nuevos precios de las unidades de planta externa ejecutada antes del contrato 040/96 pero autorizadas en su objeto, tienen las firmas marginales del representante de Angelcom S.A., R.Á., y del director del proyecto de Northern Telecom, entidad demandada .

10. El 21 de marzo de 1996, el doctor R.Á.O., mediante comunicación GT97043, remite al gerente del proyecto de Northern Telecom, Pat Ostaszewski, un documento en el que se relaciona el estado actual de la construcción.

    El texto decía parcialmente así además, anexo a la presente la relación de pares construidos totalmente y en ejecución correspondientes al contrato OSP 040/96, cuyo objeto es: diseño y la construcción de la red externa telefónica de las ampliaciones del convenio C-025/93 .

11. Con el fin de diferenciar y discriminar las obras y localidades que corresponden al contrato de enero de 1994 y las que corresponden al contrato nominado como OSP-040 de 1996, se elaboró un acta donde en forma minuciosa se discriminan las localidades, y lo más importante aún se hace una clara distinción entre los pares de redes externas que corresponden al primer contrato, derivado del convenio 025 de Telecom y los que corresponden al contrato 040/96 derivado de los modificatorios 1 y 2 .

12. El 6 de marzo de 1997 el señor G.T., gerente de planta externa, envía un memorando al gerente de control interno en el cual se hace referencia a los ajustes de precios derivados del contrato OSP 040/96.

    El texto del documento en mención decía: para saber qué facturación se debe ajustar con los valores del nuevo contrato, primero debemos saber cuántos pares pertenecientes a la ampliación del modificatorio I se han construido en estas localidades. Para esto debemos saber cuántos pares debimos construir para cumplir con las cantidades ajustadas y pactadas originalmente (columnas líneas firmadas tabla anexa). Estas cantidades (pares a construir), son el resultado de multiplicar 1.2 por las cantidades de líneas switch (columnas líneas firmadas). La diferencia positiva entre los pares construidos y los pares a construir son los pares que se deben reajustar en cada localidad (ver tabla adjunta). El resto de localidades que están en el anexo modificatorio deben ser liquidadas con los nuevos precios .

13. A.S.A. en cumplimiento a los acuerdos existentes y teniendo en cuenta que ya se había celebrado el contrato OSP 040/96 una vez ejecutadas las obras correspondientes a los 102.000 pares adicionales estimados procedió a la respectiva liquidación de tales obras en cada localidad y a la facturación y cobro de las mismas a Northern Telecom, principalmente en lo que se refiere a los ajustes de precios de las obras que se iniciaron antes de la suscripción del contrato 040/96 y que fueron incluidas en su objeto y formalizadas con su celebración .

    En comunicaciones de octubre 15 de 1997 y noviembre 10 de 1997, suscritas por el gerente de planta externa y el asistente financiero respectivamente, señalaron que las obras se empezaron a ejecutar antes de la firma del contrato, razón por la cual la gerencia del departamento jurídico de Northern Telecom debía emitir un concepto jurídico al respecto de la manera como se tiene que proceder.

14. El doctor R.Á., en representación del Angelcom S.A., el día 20 de noviembre de 1997 envió una carta al gerente del proyecto en la cual le recordó que conforme a instrucciones impartidas por usted, los ingenieros G.T. de Northern Telecom y G.L. de Angelcom S.A., se reunieron en el mes de mayo y acordaron los pares a construir, con cargo a los contratos 025 de 1993 y 040 de 1996, firmando el cuadro de distribución de los mismos del cual adjunto copia .

    Adicionalmente a ello se menciona en la comunicación que en vista que nos han devuelto las cuentas correspondientes a varias localidades ya terminadas y entregadas a Telecom, con el argumento que es necesaria su aprobación de la distribución, ruego a usted aprobar el cuadro de la distribución y dar instrucciones de autorización de pago de facturas de acuerdo al mismo .

15. El 10 de agosto de 1998, el señor J.S., director de Northern Global, le informó al doctor R.Á. sobre una reunión por celebrarse el 12 de agosto del mismo año, con Angelcom S.A. La reunión se llevó a cabo, y en ella Northern Telecom aceptó su compromiso de cancelar todas las obras con cargo al contrato 040/96.

    Al finalizar la reunión, se levantó un acta que reflejó el acuerdo al que llegaron las partes. No obstante, el representante legal de Angelcom S.A., no la firmó debido a que se le dijo que esta sería remitida con posterioridad.

16. El acta que remitió Northern Telecom a A.S.A., señalaba que se reconoce por dicha empresa que los 102.000 pares contratados con cargo al contrato 040/96, no solo han sido construidos en su totalidad sino que además fueron construidos 122.700.

    Es decir Northern Telecom está reconociendo que las obras adicionales iniciadas antes del contrato 040 de 1996 están comprendidas en el objeto del contrato 40 de 1996, razón por la cual informa que las obras con cargo a este contrato ya fueron construidas por Angelcom S.A. .

17. Debido a los cambios que realizó Northern Telecom al acta, el gerente de A. le informó al señor S. que el documento debía ser llevado a la junta directiva de Angelcom, la cual se reuniría el 18 de agosto. Adicionalmente a ello, el documento sería puesto en conocimiento del asesor jurídico.

18. El 24 de agosto de 1998, el gerente de A. remitió una comunicación a Northern Telecom, en donde hacía un detallado análisis de los hechos que dieron lugar a las relaciones contractuales plasmadas en los dos contratos celebrados entre las compañías.

    Dice el gerente de A. en su comunicación que por consiguiente solicitamos comedidamente a Northern Telecom que las obras ejecutadas por Angelcom, adicionales a las relacionadas con la construcción de los 210.060 pares inicialmente contratados, se sigan reconociendo y pagando con fundamento en los precios que se habían convenido y que corresponden a los mismos previstos en el contrato 040/96. Así mismo, reiteramos nuestra petición para que las cuentas ya presentadas, y sobre las cuales ya existe una mora en los plazos previstos, igualmente sean reconocidas y canceladas, con la actualización e interés correspondientes.

    De otra forma, se rompería el equilibrio financiero del contrato en detrimento de nuestra empresa, causándole una grave pérdida y cuantiosos perjuicios económicos que no le es posible soportar .

19. Como contestación a la carta enviada por Angelcom, el gerente de la firma recibió una carta fechada el 31 de agosto de 1998, con la referencia DL-051/98, suscrita por la doctora M.R.M., abogada corporativa de Nortel, señalando que respecto del acta remitida no había obtenido una respuesta. También señaló que hasta el momento no hemos recibido nada al respecto de parte de Angelcom y ello nos ha obligado a suspender los pagos a su compañía .

20. El gerente de Angelcom, frente a la carta enviada por la doctora M., la contestó mediante comunicación CG-02870-98 de septiembre 1º de 1998, manifestando que en la reunión del día 12 de agosto concertada con el señor M., que tuvo duración de más de 5 horas hubo total acuerdo a cada uno de los puntos tratados sobre los contratos. Unilateralmente Nortel cambió su posición el día 13 de agosto y apareció con un acta que contemplaba otras cifras completamente diferentes a las tratadas y acordadas el día anterior, razón por la cual nos era imposible firmar lo que desconocíamos .

21. El 4 de septiembre de 1998, mediante comunicación DL 55/98, Nortel mantuvo la decisión tomada y comunicada en la carta anterior pero sin explicar las razones o justificación para no pagar las obras construidas.

22. El 9 de septiembre de 1998, el gerente de Angelcom envió otra comunicación al vicepresidente de Northern Telecom aclarándole que durante casi dos años los directivos de Nortel estuvieron de acuerdo con nuevos precios para todas las líneas de las ampliaciones del convenio 25 ... .

23. Ante la situación de iliquidez y mora en el pago de las facturas que le adeudaban a A., su gerente le envió una comunicación a Nortel señalándole que a la fecha existían cuentas vencidas por US$ 3.994.299.50, de acuerdo a la relación que anexo a la presente comunicación .

24. Una vez más el gerente de Angelcom, el 16 de octubre de 1998, le envió una carta a Northern Telecom, en los siguientes términos Quiero dirigirme comedidamente a ustedes para solicitarle su intervención con el fin de agotar la última instancia directa en orden a obtener las cuentas remitidas a la empresa que ustedes representan, y relacionadas con el diseño y la construcción de la red externa telefónica de las ampliaciones del convenio C-25 de 1993 suscrito entre Northern Telecom y Telecom, y que corresponden a obras realmente ejecutadas por A.S.A., en las condiciones y precios acordados con representantes de su compañía según los documentos que obran como antecedentes, y que hemos remitido en anteriores oportunidades. El no pago de estas obligaciones en forma adicional a otras situaciones de demora en los pagos por concepto de otros contratos suscritos con Northern Telecom, están colocando a nuestra empresa en una situación delicada económicamente, por falta de liquidez y por ello, considero prioritario solicitar su atención y colaboración para la solución a esta situación cuyo valor asciende a la suma de US$ 6.159.916.29 discriminados así:

1. Facturación sin cancelar US$ 3.353.266.01.

2. Construcciones sin facturar por falta de recibo de Nortel, US$ 2.806.650.28.

   (...).

   A. siempre manifestó su intención de aclarar esta situación mediante una solución amigable o dentro de los mejores términos posibles. De la misma manera en la comunicación ya mencionada se dijo que si no es posible un acuerdo directo entre las dos empresas el cual pretendemos lograr, y con el mismo fin de mantener el desarrollo de la relación contractual, creemos sería procedente como última instancia acudir a los mecanismos de la solución de conflictos previsto en el contrato 040 de 1996 y en el contrato inicial de 1994 ... .

25. El 29 de octubre de 1998, Nortel le informa a Angelcom que no realizará ningún pago de las facturas presentadas y relacionadas y a la par se solicita que ... acepte de forma inmediata (cinco días) la decisión unilateral de Nortel y le aclara finalmente que no podemos procesar ningún pago hasta que no recibamos su aceptación a la presente así como las facturas debidamente corregidas .

26. El 5 de noviembre de 1998 Angelcom le informa al gerente de Northern de la difícil situación por la cual atravesaba su empresa.

    Debido al no pago de las facturas y a la recepción de las obras por parte de Northern Telecom, el gerente de A. manifestó que lo anterior, nos viene afectando de manera grave porque el lapso transcurrido entre la aceptación de las obras y el pago de las mismas 105 días a la fecha implica para A. unos costos exageradamente altos, sin que, se vea restablecido nuestro equilibrio financiero, y menos aún resarcidos los perjuicios que se han ocasionado .

27. El 25 de enero de 1999, el gerente de Northern Telecom en carta dirigida a Angelcom, dijo que frente a la negativa de esta última de corregir las facturas para el pago, procede a cancelar las sumas debidas en relación con los contratos de primero de enero de 1994 y OSP 040/96, adjuntando a la misma el cheque 0277459 a favor de A. por la suma de $ 2.286.933.804.

28. El 29 de enero de 1999, el gerente de Northern Telecom, le avisó al gerente de Angelcom una consignación por la suma de $ 2.286.933.804 por concepto de las obras relacionadas con la construcción de las obras relacionadas con los 102.000 pares estimados.

    Según el apoderado de la parte demandante con este hecho se desconoce en forma flagrante el contenido del contrato 040/96 el hecho irrefutable y aceptado por Nortel que tales obras corresponden al objeto del mismo contrato 040/96 .

29. El 12 de febrero de 1999, Angelcom envió una carta a Nortel donde entre otras cosas le informa que no puede aceptar otra vez la manifestación y decisión unilateral de Nortel de que con el pago parcial realizado se considera a paz y salvo esta firma por concepto de las obras ejecutadas con cargo al contrato 040/96 ... .

30. Por concepto de las obras ejecutadas en virtud del contrato 040/96, Nortel debe a Angelcom la suma de US$ 2.395.023.81, según las facturas remitidas por A. y el pago parcial realizado por Nortel citado en el numeral 28, teniendo en cuenta la negativa de la firma demandada a reconocer tales obras con los precios del contrato citado.

31. Nortel no ha cancelado a Angelcom las obras correspondientes pactadas y debidamente ejecutadas por esta empresa, correspondiente a los distritos que pertenecían a Buenaventura, las cuales ascienden a un monto de US$ 446.709.83.

32. El contrato OSP 040/96 terminó con la ejecución y recibo de todas las obras pactadas y que el mismo contrato estipulaba a favor de Angelcom y a cargo de Nortel (cláusula 6ª lit. C), que a su finalización debía devolverse el 10% del valor que como garantía de la ejecución de las obras había retenido Nortel . Esto es US$ 2.125.639.31. Estos valores no han sido devueltos a A..

    1.6. Pretensiones de la demanda de reconvención de Nortel Networks de Colombia S.A.

Declarar que la sociedad Angelcom S.A., incumplió con las obligaciones derivados del contrato para el diseño y la construcción de la planta externa telefónica en varias zonas del país, distinguido con el número OSP-040/96 celebrado con Nortel Networks de Colombia S.A. (antes Northern Telecom, Colombia S.A.), el día 2 de diciembre de 1996.

Condenar a la sociedad Networks de Colombia S.A.; la totalidad de los planos originales correspondientes a las siguientes localidades, siempre que correspondan al contrato OSP-040/96:

Localidad Observación

Satinga No hizo entrega de planos

I. No hizo entrega de planos

El Charco No hizo entrega de planos

M. No hizo entrega de planos

Pie de Cuesta En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

L. En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

M. de los Santos En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Tumaco No hizo entrega de planos

Barbacoas No hizo entrega de planos

Buesaco No hizo entrega de planos

Túquerres No hizo entrega de planos

La Cruz No hizo entrega de planos

S.P. No hizo entrega de planos

G. No hizo entrega de planos

Belén No hizo entrega de planos

Valledupar No hizo entrega de planos

Sogamoso En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Gámeza En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

C. En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Iza En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Tipacoque En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Susacón En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Tunja En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

5. de Leyva En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

T. En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Jenezano En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Ventaquemada En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Ráquira En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

S. En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Moniquirá En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

S.J. de Pares En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Togüí En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Sáchica En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

S.M. de Sema En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

C. En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Cucaita Sora En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Duitama En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Cerinza En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Soatá En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

El Cocuy En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Güicán En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

S.M. En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

El Espino En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Chisgas En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Chita En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

La Uvita En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Boavita En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

C. Industrial En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Caloto No hizo entrega de planos

Corinto No hizo entrega de planos

Puerto Tejada No hizo entrega de planos

Santander Quilichao No hizo entrega de planos

El Bordo En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Popayán No hizo entrega de planos

Caldono No hizo entrega de planos

Tiunia No hizo entrega de planos

Mondomo No hizo entrega de planos

Declarar que Nortel Networks de Colombia S.A. no está en la obligación legal de pagar a A.S.A., el valor.

Condenar a la convocada en reconvención al pago de las costas.

1.7. Hechos de la demanda de Reconvención de Nortel Networks de Colombia S.A.

Nortel Telecom (Cala) Corporation y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, celebraron el contrato de asociación a riesgo compartido con el objeto de que las partes conjuntamente y a riesgo compartido desarrollaran la infraestructura necesaria para la prestación del servicio de telefonía. Dicho contrato fue posteriormente cedido por Nortel Telecom (Cala) Corporation a Northern Telecom de Colombia S.A., hoy Nortel Networks de Colombia S.A.

De conformidad con lo pactado entre Nortel Networks de Colombia S.A., y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en el contrato antes citado, y específicamente de conformidad con el modelo económico acordado entre las partes para el riesgo compartido, Nortel Networks de Colombia S.A. tiene derecho, entre otros, a (1) recibir una compensación económica por la certificación que haga la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, de la línea de planta externa entregada por Nortel Networks de Colombia S.A.; y (2) recibir un porcentaje de cada línea telefónica que utilice redes construidas por Nortel.

Nortel Networks de Colombia S.A. subcontrató con A.S.A., algunos de los trabajos a los que Nortel Networks de Colombia S.A., se obligó con Telecom en virtud del contrato mencionado en el hecho anterior.

El 2 de diciembre de 1996 Nortel Networks de Colombia S.A., y Angelcom S.A., celebraron el contrato para el diseño y la construcción de la planta externa telefónica en varias zonas del país, distinguido con el número OSP-040/96.

En virtud del contrato mencionado en el hecho cuarto anterior, Angelcom S.A., se obligó a la construcción de la planta externa para la red telefónica de varias zonas del territorio nacional.

Según el contrato mencionado en el hecho primero, es decir, el contrato de asociación a riesgo compartido celebrado con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, le corresponde a esta última la aceptación y recibo de las obras de planta externa.

De acuerdo con lo mencionado en el hecho anterior, para que los trabajos realizados por Angelcom S.A., bajo los contratos celebrados con Nortel Networks de Colombia S.A., sean aceptables para esta última, se requiere que tales trabajos sean aceptados, certificados y recibidos por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, mediante actas que debía preparar A.S.A., y someter a la consideración de actas para su aprobación y firma con el fin de entregarlas luego, debidamente diligenciadas, a Nortel Networks de Colombia S.A.

Angelcom S.A., hasta la fecha no ha entregado a Nortel Networks de Colombia S.A., las actas de obra correspondientes a las localidades de M., Gámeza, T. y Paipa.

A.S.A., hasta la fecha no ha entregado a Nortel Networks de Colombia S.A. ni a Telecom la totalidad de los planos originales correspondientes a las siguientes localidades, siempre que correspondan al contrato OSP-040/96:

Localidad Observación

Satinga No hizo entrega de planos

I. No hizo entrega de planos

El Charco No hizo entrega de planos

M. No hizo entrega de planos

Pie de Cuesta En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

L. En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

M. de los Santos En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Tumaco No hizo entrega de planos

Barbacoas No hizo entrega de planos

Buesaco No hizo entrega de planos

Túquerres No hizo entrega de planos

La Cruz No hizo entrega de planos

S.P. No hizo entrega de planos

G. No hizo entrega de planos

Belén No hizo entrega de planos

Valledupar No hizo entrega de planos

Sogamoso En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Gámeza En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

C. En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Iza En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Tipacoque En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Susacón En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Tunja En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

5. de Leyva En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

T. En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Jenezano En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Ventaquemada En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Ráquira En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

S. En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Moniquirá En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

S.J. de Pare En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Togüí En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Sáchica En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

S.M. de Cuesta En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

C. En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Cucaita Sora En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Duitama En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Paipa En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Cerinza En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Soatá En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

El Cocuy En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Güicán En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

S.M. En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

El Espino En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Chisgas En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Chita En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

La Uvita En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Boavita En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

C. Industrial En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Caloto No hizo entrega de planos

Corinto No hizo entrega de planos

Puerto Tejada No hizo entrega de planos

Santander Quilichao No hizo entrega de planos

El Bordo En el acta dice que se entregaron planos. Según Telecom solo fueron copias

Popayán No hizo entrega de planos

Caldono No hizo entrega de planos

Tiunia No hizo entrega de planos

Mondomo No hizo entrega de planos

Nortel Networks de Colombia S.A., no está en la obligación legal de pagar a A.S.A., el valor de la retención bajo el contrato OSP-040/96, mientras esta no cumpla con la entrega de las actas y planos mencionados en los hechos octavo y noveno en cuanto correspondan al contrato OSP-040/96 .

1.8. Pruebas decretadas y practicadas en el curso del proceso

Documentales

Una vez acreditado el pago del impuesto de timbre de los contratos C-25 de 1993 y 040 de 1996, el tribunal los apreció como pruebas (fl. 277 y ss., cdno. ppal.)

Pruebas pedidas por A.

Se apreciaron como pruebas, en su valor legal y con la salvedad inicial indicada para los contratos y documentos sometidos al pago del impuesto de timbre, las documentales aportadas por la parte convocante.

Oficios

Se libraron los siguientes oficios por petición de la parte convocante:

1. Al Departamento Nacional de Estadística, DANE, con el objeto de que remita al proceso las correspondientes certificaciones relativas a los índices de precios al consumidor, a partir de 1994 hasta 1999. Su respuesta se encuentra al folio 431 del cuaderno principal del expediente.

2. Al Banco de la República con el objeto de que se sirva certificar la tasa representativa o su equivalente del dólar americano desde el año de 1994 hasta el año de 1999. Su respuesta se encuentra al folio 307 del expediente.

3. A la (*)Superintendencia Bancaria, con el objeto de que se sirva remitir certificación sobre la tasa de interés corriente bancario, desde el año de 1996 hasta el año de 1999. Su respuesta se encuentra al folio 378 a 380 del cuaderno principal del expediente.

4. A Telecom con el objeto de que remitiera:

   "

   1. Copia del convenio de asociación 025 de agosto 4 de 1993 con sus respectivos anexos, modificatorios y otrosís, suscritos entre Telecom y Northern Telecom de Colombia;

   " b) Copias de las actas de comité de coordinación del convenio de asociación 025-93 y de las actas sobre ejecución de obra e instalación de redes externas, durante todo el tiempo de ejecución del convenio, con sus respectivos anexos y actas de subcomités previas a la reunión de los comités;

   " c) Autorizaciones y documentos relacionados con la cesión del contrato y modificatorios de Northern Telecom Cala a Northern Telecom de Colombia S.A., o relacionados con las transferencias de los derechos derivados del convenio de una sociedad a la otra.

   Estos documentos fueron remitidos por Telecom según comunicación que obra a folio 310 del cuaderno principal.

5. A Northern Telecom Cala con sede en Miami, para que remitiera todos los antecedentes que reposan en sus archivos correspondientes al convenio C-25 del 4 de agosto de 1993 suscrito con Telecom y sus anexos, modificatorios y otrosís, incluyendo toda la correspondencia cruzada entre las partes. El oficio respectivo fue entregado para su trámite al apoderado que solicitó la prueba.

   Inspección judicial con exhibición de documentos en las instalaciones de la sociedad Northern Telecom de Colombia

   Se realizó una inspección judicial con exhibición de documentos en esta sociedad, el día once (11) de diciembre de 2000, según consta en el acta que obra a folio 370 del cuaderno principal.

   Fueron agregados al expediente, en oportunidad posterior, las actas de junta directiva de esa sociedad 1, 2, 4, 71, 5, 6, 7, 10, 12, 13, 16, 28, 29, 32, 33, 35 y 36 que formaron parte de los documentos exhibidos al tribunal (acta 20).

   Prueba pericial

   Se decretó la práctica de un dictamen pericial por parte de expertos en materia contable y financiera, para que determinaran los aspectos solicitados por la parte demandante en la petición de la prueba, con excepción del punto 5 relativo a la solicitud a estos de establecer las costas ocasionadas a Angelcom S.A., con base en las consideraciones expuestas por el tribunal en la respectiva providencia.

   Como peritos fueron designados los doctores E.V. y L.M.G., quienes procedieron a rendir el dictamen solicitado, el que fue objeto de aclaración y complementación por solicitud de ambas partes procesales.

   Testimonios

   Por solicitud de Angelcom S.A., se recibió declaración testimonial de las siguientes personas, las cuales constan en los siguientes folios del cuaderno de testimonios:

   J.M. (fls. 48-72), R.Á.O. (fls. 73-89), G.E.L.I. (fls. 1-15), G.T.A. (fls. 16-30 y 329-335), Pat Ostaszewsky (fls. 273-280), G.O.A. (fls. 271-272), y L.E.R. (fls. 223-229).

   No se accedió a decretar el testimonio del señor J.I.L.C. en consideración a que este es representante legal de A.S.A., y en tal condición sería oído por el tribunal en interrogatorio de parte.

   Pruebas pedidas por la parte convocada

   Documentales

   Con la salvedad indicada respecto de los contratos y documentos sujetos al impuesto de timbre, se tuvieron como pruebas las documentales aportadas por la parte convocada al proceso.

   Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos en las instalaciones de la sociedad Angelcom S.A.

   Se realizó una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de expertos en materia contable y financiera, sobre los libros, correspondencia y papeles de comercio de la Sociedad Angelcom S.A., y todos los demás documentos relacionados con los contratos celebrados entre Nortel Networks de Colombia S.A., y Angelcom S.A., el día 12 de diciembre de 2000 según consta en el acta que obra a folio 367 del cuaderno principal.

   Inspección judicial con intervención de peritos a las redes telefónicas del municipio de Buenaventura

   Con anuencia de la parte convocante, se aceptó el desistimiento que de esta prueba hizo el apoderado de la sociedad Nortel Networks de Colombia S.A., según memorial recibido en noviembre 16 de 2000.

   Dictámenes periciales

   Los mismos peritos financieros designados para la prueba pericial solicitada por Angelcom S.A., rindieron dictamen sobre los puntos solicitados por Nortel Networks de Colombia S.A., en su petición de la prueba.

   De la prueba pericial a cargo de peritos ingenieros, la parte que solicitó la prueba desistió de la misma, con anuencia de la parte contraria.

   Testimonios

   Se recibieron las siguientes declaraciones testimoniales, las cuales constan en los siguientes folios del cuaderno de testimonios:

   J.E.T.S. (fls. 265-270), N.R.M.T. (fls. 230-243), A.R.F. (fls. 207-222), G.T.A. (fls. 16-30).

   Interrogatorio de parte

   El señor J.I.L.C. compareció a rendir declaración de parte en su condición de gerente y representante legal de la sociedad Angelcom S.A. los días 5 de mayo de 2000 y 11 de mayo de 2000 (fl. 90).

   Pruebas solicitadas en la demanda de reconvención

   Documentales

   Con la salvedad anotada respecto a la apreciación de los documentos sometidos al pago del impuesto de timbre, se tuvieron como pruebas de la demanda de reconvención, en su valor legal, los documentos presentados y acompañados a la contestación de la demanda arbitral por parte de Nortel Networks de Colombia S.A.

   Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos en las instalaciones de la sociedad Angelcom S.A.

   Se realizó la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos en la sociedad Angelcom S.A., también como prueba de la demanda de reconvención, el día 12 de diciembre de 2000.

   Dictamen pericial

   Se ordenó y recibió por parte de los peritos E.V. y L.M.G., el dictamen pericial relativo a los puntos solicitados en la demanda de reconvención.

   Testimonios

   Se apreciaron como pruebas de la demanda de reconvención, los testimonios de las mismas personas relacionadas por la sociedad convocada en la contestación de la demanda.

   Interrogatorio de parte

   Como prueba de la demanda de reconvención solicitada por el reconviniente, se ordenó tener como tal el interrogatorio de parte al representante legal de la sociedad Angelcom S.A., surtido en su oportunidad.

   Pruebas pedidas con la contestación de la demanda de reconvención documental

   En su valor legal y con la salvedad inicial respecto de los contratos y documentos sometidos al pago del impuesto de timbre, se tuvieron como pruebas documentales las aportadas por Angelcom S.A., con la contestación a la demanda de reconvención.

   Testimonios

   Además de los testimonios decretados por solicitud en la demanda principal, se recibió la declaración de F.M.L., el día 23 de enero de 2001 (fl. 244).

   Oficios

   Se libró oficio a Telecom para que remitiera los siguientes documentos: Los planos de las localidades de Iscuande, Barbacoas, Buesaco, Túquerres, La Cruz, San Pablo, Guitarrilla y Belén, y/o el oficio o los oficios remisorios de planos. Los mismos fueron allegados por Telecom (fl. 427, cdno. ppal.) y constan en el expediente.

   Pruebas ordenadas de oficio por el tribunal

   En uso de la facultad de decretar pruebas de oficio, el tribunal ordenó y recibió los testimonios de M.R.M.V. (fls. 92-102), J.H.S. (fls. 103-105) y C.M. (fls. 106-109) dentro de la diligencia de inspección judicial realizada en las oficinas de Nortel Networks de Colombia S.A., según consta en el acta que obra a folios 370 y siguientes del cuaderno principal.

   También de oficio ordenó a los peritos ampliar su dictamen a las cuestiones señaladas en el acta 16 que obra al folio 439 del cuaderno principal.

   1.9. Objeción por error grave al dictamen pericial

   El dictamen pericial rendido por los doctores E.V. y L.M.G., fue inicialmente objeto de aclaraciones y complementaciones por solicitud de ambas partes procesales y, finalmente, fue objetado por error grave por Nortel Networks de Colombia S.A.

   1.10. Pruebas sobre la objeción por error grave al dictamen pericial

   Se decretaron y practicaron como pruebas de la objeción por error grave, las siguientes:

   Documentales

   Por solicitud del objetante, se tuvieron como pruebas, en su valor legal, los documentos y facturas presentados por los peritos como anexos a su dictamen pericial.

   Por solicitud de A. se tuvieron como pruebas la factura y documentos aportados en su memorial de 11 de mayo de 2001.

   Oficios

   Se enviaron oficios al DANE y a la (*)Superintendencia Bancaria para dichas entidades certificaran sobre los puntos mencionados con la solicitud de la prueba, los cuales fueron contestados en comunicaciones de mayo 22 de 2001 y 8 de junio de 2001, las cuales se agregaron al expediente previo conocimiento de las partes.

   Testimonios

   Se recibieron las declaraciones testimoniales de los señores N.M. y J.E.T., el día 21 de mayo de 2001.

   Sobre la objeción el tribunal se pronuncia en el presente laudo.

   1.11. Audiencia de conciliación

   El día veintiséis (26) de junio de 2001, se citó a las partes a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 22 del Decreto 1818 de 1998, dentro del presente proceso arbitral, a la cual concurrieron los representantes legales y sus apoderados sin que se hubiera llegado a ningún acuerdo, razón por la cual el proceso continuó su trámite.

   1.12. Alegatos de conclusión

   Fallida la conciliación, los apoderados de las partes presentaron en forma verbal sus alegatos de conclusión y entregaron un resumen escrito de los mismos, en audiencia celebrada el 26 de junio de 2001.

   2. Consideraciones del tribunal

   2.1. Interpretación del contrato

   El tribunal interpretará el contrato celebrado entre las partes acudiendo a las herramientas que le brindan el artículo 1618 y siguientes del Código Civil. Observará, desde luego, la jerarquía de las distintas normas jurídicas, en el sentido de aplicar, prioritariamente, las normas imperativas del respectivo contrato y las estipulaciones de las partes, antes de acudir a disposiciones supletivas de la misma convención, a las normas generales de los actos jurídicos, a la analogía de ley y a las reglas o principios generales del derecho, particularmente el relativo a la buena fe con que deben celebrarse y ejecutarse los contratos.

   El tribunal está consciente de las limitaciones que le impone la ley sobre la materia, en particular, el artículo 1602 del Código Civil, por virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales . Sabe, por tanto, que la fuerza vinculante del contrato se le impone como juez que es y que las estipulaciones de las partes deben aplicarse, por inequitativas o injustas que puedan parecerle. El tribunal advierte, en fin, que el caso sometido a su consideración es de particular complejidad y que por ello ha hecho un cuidadoso análisis de las cuestiones de facto y de jure involucradas en el litigio.

   2.2. La prueba

   Al tenor de lo preceptuado por el Código Civil, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta (art. 1757), principio que confirma el de Procedimiento Civil al disponer que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones y negaciones indefinidas no requieren prueba (art. & ) (sic). Incumbe, pues, al acreedor la carga de la prueba de la existencia de la obligación, a cuyo efecto debe él demostrar la fuente de la misma, en este caso, la celebración del contrato que le dio origen. Esta probanza le será suficiente en la mayoría de los casos, concretamente en aquellos en que la inejecución o falta de pago constituye una afirmación indefinida (como sería la de que el deudor no ha cumplido con su obligación). Son pocos, por ello, los eventos en que el acreedor debe acreditar la inejecución de la obligación, bien porque afirme hechos que debe demostrar, bien porque el deudor haya infringido una obligación cuya prestación sea la propia de las obligaciones de no hacer. Acreditada por el acreedor la existencia de la obligación, incumbe al deudor probar su extinción(1), por haberla pagado(2), o por haber ocurrido un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, un ... imprevisto a que no es posible resistir ... (3), que hizo imposible la ejecución de la obligación. No otra cosa prevé el Código Civil al establecer que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega (4).

   El que incumba al deudor la carga de la prueba de la extinción de la obligación, particularmente por pago que es el modo de extinción de las obligaciones que aquí interesa , es lo que ha permitido a doctrina y jurisprudencia afirmar, a manera de principio general, que de la inejecución o falta de pago de la obligación se presume la culpa del deudor. Puede válidamente afirmarse, como adelante se verá, que una vez que el acreedor acredita la existencia de la obligación y la prestación que constituye su objeto, cuando su determinación es necesaria , el deudor deberá demostrar, so pena de que se le condene a indemnizar perjuicios, que cumplió la prestación, que dio, hizo o se abstuvo de hacer aquello a que se había comprometido, que pagó, en una palabra.

   Quizás vale la pena precisar que el aforismo actori incumbit onus probandi no quiere decir que la carga de la prueba corresponda, siempre, al actor. Es verdad que una vez que el demandante ha acreditado el fundamento de su acción, la razón por la cual pretende que el demandado de, haga o no haga algo en su beneficio , la sola negativa del demandado a las afirmaciones del actor le será, en principio, suficiente; sin que esté obligado, cuando así procede, a rendir prueba alguna de su parte. Pero no es menos cierto, también, que cuando la defensa esgrimida por el demandado no se limita a una simple negativa de la causa petendi, de los hechos invocados como fundamento de la pretensión, sino que va más allá alegando, a su turno, pago u otros hechos extintivos de la obligación pretendida, las excepciones que en tal sentido formule el demandado deberán ser probadas por él.

   Como ha podido apreciarse, el demandado puede afrontar la responsabilidad que se le imputa asumiendo una de dos actitudes:

   1. Negando, pura y simplemente, los hechos invocados como fundamento del pretendido derecho; o b) Alegando la extinción de tal derecho, con lo que, aunque tácitamente acepta su existencia pretérita propone, a manera de excepción, la inexistencia de la correlativa obligación. Cuando el demandado asume la primera actitud, no está obligado a suministrar prueba en su defensa, puesto que ninguna tiene que rendir quien se limita a negar; toda la carga de la prueba recaerá, en tal hipótesis, sobre el demandante. Cuando el demandado asume, por el contrario la segunda actitud, proponiendo, en su defensa, una excepción que no contradice, directamente, la pretensión del demandante, por cuanto alega hechos posteriores al nacimiento de la obligación, el demandado se colocará en idéntica situación a la del actor (reus in excipiende fit actor) y la carga de la prueba recaerá, en tal evento, sobre sus hombros.

      La máxima actor incumbet onus probandi no va más allá, pues, de enunciar que al actor incumbe, en primer lugar, la carga de la prueba tendiente a acreditar el nacimiento de la obligación y el alcance de la respectiva prestación, cuando tal tarea fuere necesaria. El aforismo reus in excipiende fit actor solo significa, a su turno, que al demandado se le considera actor para efectos de imponerle el deber de demostrar los hechos que invoca como fundamento de su excepción. La regla general al respecto es, en síntesis, la de que la parte que afirme un hecho del cual intente deducir el derecho pretendido o la excepción propuesta queda, por esa mera circunstancia, en la obligación de probarlo.

      La infracción dañosa de las obligaciones surgidas del mismo contrato sería la fuente de la responsabilidad civil alegada, por lo que debe responderse a los siguientes interrogantes: ¿Es aplicable, por ello, la misma regla en antes estudiada cuando el acreedor pretende, no el cumplimiento de la obligación in natura, sino la indemnización de perjuicios? Es esta, sin duda, la regla general sobre prueba de las obligaciones. Cabe, sin embargo, preguntarse: ¿Es aplicable la misma regla cuando el acreedor pretende, no el cumplimiento de la obligación in natura, esto es, tal cual fue pactada, sino la indemnización del perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento imputado al deudor? ¿Es igual, en otras palabras, la carga de la prueba cuando el acreedor pide el cumplimiento de la obligación que cuando ejerce la opción de ley(5) de pedir la indemnización del perjuicio

      Cabe señalar a este respecto es que la inejecución de la obligación es requisito previo para demandar indemnización de perjuicios, no solo como secuela de optar por la resolución del contrato, caso en que pueden pedirse perjuicios compensatorios y moratorios sino, también, cuando se opta por pedir su cumplimiento, coyuntura en que puede exigirse resarcimiento de perjuicios por la mora y la ejecución defectuosa de la obligación, si la hubiere(6); por lo que puede afirmarse que las reglas sobre prueba de las obligaciones y su inejecución son las mismas, con prescindencia de que el acreedor pida unos u otros perjuicios, como consecuencia de la resolución o el cumplimiento del contrato que impetre.

      2.3. El contrato celebrado

      Convocante y convocada suscribieron sendos contratos el 1º de enero de 1994 (sin número) y el 040 del 2 de diciembre de 1996. Esta clase de contratos se halla regulada por los artículos 2053 y siguientes del Código Civil, y es aquel en que una parte, el artífice o contratista, se obliga a ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra, el que ordenó la obra o contratante, a pagar por esa obra o servicio un precio determinado (C.C., art. 1973). El de obra es contrato consensual y oneroso. El precio debe ser determinado o determinable y se fijará en ausencia de estipulación al respecto, presumiendo que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra y, a falta de este, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos (C.C., art. 2054).

      2.4. La acción resolutoria y la actio non adimpleti contractus

      Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede optar por una de tres alternativas:

   1. Exigir el cumplimiento del contrato, conjuntamente con la indemnización de los perjuicios que le hayan sido causados por la mora; b) Solicitar la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios compensatorios y moratorios; o c) Pedir, de manera autónoma, la indemnización de los perjuicios compensatorios y moratorios, cuando el cumplimiento ya no le interese, cuando los efectos retroactivos propios de la resolución no sean posibles o, en fin, cuando la propia resolución no tenga efecto distinto del de liberarlo de sus propias obligaciones. La prosperidad de la acción resolutoria instaurada por el acreedor está condicionada, naturalmente, a que este no haya incumplido, culposamente, las obligaciones a su cargo pues, en caso contrario, el deudor demandado podría enervar la acción resolutoria mediante la excepción de contrato no cumplido. El principio general es que las obligaciones de las partes deben ejecutarse simultáneamente, do ut des, a menos que en la ley se disponga o en el contrato se prevea un determinado orden o secuencia, esto último sometiéndolas a plazo, condición y demás modalidades. Pero si nada se prevé al respecto ni ello resulta de la naturaleza de las respectivas prestaciones, los contratantes deben cumplir sus obligaciones inmediatamente que sean exigibles o, lo que es igual, dentro del término indispensable para hacerlo.

      En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos , preceptúa el Código Civil en su artículo 1609. El antiguo principio según el cual la mora purga la mora, base de la exceptio non adimpleti contractus, condiciona el éxito de la acción resolutoria a que el demandante haya cumplido sus obligaciones o se haya allanado a hacerlo, vale decir, ofreciendo el pago de su prestación al acreedor, sin que este lo acepte, de suerte que pueda afirmarse la configuración de la mora del acreedor, de la mora creditoris que purgaría, a su turno, la mora del demandado, y sin que sea necesaria oferta judicial de pago por consignación; teniendo la intención real de cumplir, estando, en otras palabras, listo, dispuesto a hacerlo.

      La resolución judicial de un contrato por incumplimiento de una de las partes, no podrá pronunciarse, en consecuencia, si el actor no ha cumplido o no se ha allanado a cumplir las obligaciones a su cargo, como tampoco lo será en el caso en que el mismo acreedor haya incurrido en mora creditoria, impidiendo, así, que el allanamiento del deudor se torne en cumplimiento.

      La excepción de contrato no cumplido encuentra su fundamento en la interdependencia de las prestaciones propia de los contratos bilaterales, en la intención presunta de que ellas se ejecuten simultáneamente, en la buena fe y la equidad natural que deben presidir tal ejecución, ( Los contratos deben ejecutarse, de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella , C.C., art. 1603) principios de la mayor trascendencia cuando se analiza la conducta observada por las partes en ejecución de sus correlativas prestaciones y que serían borrados de un solo tajo, si se permitiera que uno de los contratantes abusara del derecho de pedir la resolución judicial de la convención, exigiendo el cumplimiento del otro sin que él, a su turno, haya cumplido o se haya allanado a cumplir sus propios compromisos.

      La exceptio non adimpleti contractus no debe confundirse, bueno es anotarlo, con instituciones similares en sus efectos suspensivos de la exigibilidad de las obligaciones tal cual acontece, entre otras, con la compensación y el derecho de retención.

      A la exceptio non adimpleti contractus le son aplicables, mutatis mutandi, los principios señalados para la procedencia de la acción resolutoria, esto es, que las obligaciones entre las partes sean recíprocas, con el alcance que acaba de explicarse, que el actor, al ser las obligaciones de parte y parte exigibles, no haya cumplido o no se haya allanado a cumplir las suyas, incumplimiento que basta ser alegado por el demandado, incumbiéndole al demandante dar la prueba exculpatoria en contrario; que el demandado no esté incurso en mora y, de señalada importancia, que el incumplimiento del demandante sea importante, que, en una palabra, sea grave. No podrá el demandado, entonces, salir avante en su intento de neutralizar la acción resolutoria, alegando un incumplimiento cualquiera del actor, una inejecución nimia o sin mayor trascendencia, todo ello tomando en consideración la importancia de las correlativas prestaciones pues, de adoptarse esta solución, se rompería el equilibrio contractual que se quiere corregir, precisamente, mediante la acción resolutoria del contrato. La excepción de contrato no cumplido no pretende, por último, a diferencia de la acción resolutoria, la disolución del contrato, sino que es un simple expediente, de importancia, eso sí, para que el demandado no sea obligado a cumplir, mientras el demandante no cumpla o no se allane a cumplir sus respectivas y correlativas prestaciones.

      Como mediante la acción resolutoria se persigue la indemnización de perjuicios, su éxito está condicionado, además, a que el contratante demandado esté en mora, a que el acreedor le haga saber que la tardanza en la ejecución de su prestación le está causando daño. No basta, pues, el mero retardo en el cumplimiento sino que es indispensable, además, la mora del deudor. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención (C.C., art. 1615). La tardanza, el retardo, son vocablos sin connotación jurídica especial. La mora, por el contrario, tiene tal connotación, y ella es importante. Se dijo ya que el deudor debe cumplir su obligación inmediatamente que ella es exigible. Si se abstiene de hacerlo, incurre en tardanza o retardo, permitiendo el cobro ejecutivo de la correspondiente prestación, si el título reúne las exigencias de ley (CPC, art. 488) u obteniendo la sentencia que ordene el cumplimiento, en caso contrario. La simple tardanza o el mero retardo en el cumplimiento de su obligación, no resulta siempre suficiente para afirmar que el deudor se encuentra en mora, sino que es necesario se insiste constituirlo en mora. Pero ¿cuándo está en mora el deudor

      El deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla y , en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor (C.C., art. 1608). En estas condiciones, para que el deudor esté en mora, para que haya mora debitoria, se requiere que el deudor se haya retardado en la ejecución de su obligación, que esa tardanza sea culpable y, en fin que, salvo los casos en que la obligación no haya sido cumplida dentro del término estipulado.

3. Consideraciones preliminares

   3.1. La competencia

   Comienza el tribunal por ocuparse de reafirmar su propia competencia, en particular frente a las reflexiones hechas por la parte convocada en virtud de las cuales solicita que por carecer, aparentemente, de la misma, debe abstenerse de pronunciarse sobre las pretensiones formuladas por el convocante. En suma, estima Nortel que la traslación de facturas del contrato inicial al contrato 040 quebrantaría el principio de la congruencia que gobierna con estrictez el proceso arbitral y, por contera, se estructuraría la causal octava de anulación prevista en los artículos 163 del Decreto 1818 de 1998 y 39 del Decreto 2279 de 1989 .

   En verdad, el alcance de las facultades de que dispone el tribunal deriva del pacto arbitral, en este caso de la cláusula compromisoria incluida en el contrato. En efecto tratándose, como se afirma, con razón, de una justicia dispositiva y rogada, en virtud de la cual las partes se sustraen de la competencia general de la jurisdicción ordinaria del Estado para investir de facultades protempore a los árbitros a fin de proferir un laudo, es evidente que la competencia de estos últimos deviene directa y exclusivamente de las que las partes le otorguen. Puede ocurrir entonces que, en relación con un contrato, como se trata en este caso, los términos de la cláusula restrinjan las posibilidades de pronunciamiento como cuando, por ejemplo, se somete en la cláusula arbitral a la decisión de árbitros las posibles diferencias que surgen entre las partes respecto a la ejecución y liquidación del contrato dejando por fuera en opinión, al menos, de un amplio sector de la doctrina el debate sobre la celebración misma del negocio, (y esto naturalmente dejando de lado las discusiones sobre si podría o no pronunciarse un tribunal en materia de nulidades absolutas no saneables dado que, en este caso, no existe capacidad dispositiva de las partes al decir de otro sector de la doctrina).

   Pues bien, en el caso de autos no aparece limitación alguna en cuanto expresamente las partes acordaron someter las diferencias relativas al presente contrato (040-96) a un tribunal de arbitramento . Cabe allí entonces discutir cualquier tipo de diferencia y caben en abstracto las que han dado lugar a esta controversia. Tan solo se excluye de manera perentoria lo relacionado con el cumplimiento de obligaciones que consten en títulos ejecutivos hipótesis que, al no darse en este caso, hace inane la cuestión por sustracción de materia.

   Existe desde luego la limitación general, pero esta se predica de todos los jueces, de acomodar su pronunciamiento a las pretensiones probadas en el proceso. Ello implica, en primer término, saber que no le es dado pronunciarse más allá de las mismas ni por fuera de su contenido (ultra y extrapetita) aunque cabe la mínima petita cuando, desde luego, encuentre probado menos de lo que se le había solicitado.

   En el caso de autos Nortel ha planteado en prolija argumentación que, en su sentir, en cuanto considera que el valor de las obras reclamadas corresponden al primer contrato, al que hemos denominado sin número celebrado en 1994, reconocer su pago bajo el contrato 040 implicaría definir sin que hubiese sido solicitado, que obras del primer contrato se resuelvan bajo el segundo lo que a su turno supondría, de alguna manera, pronunciarse en tomo al primero, de cuyas diferencias y controversias no puede ocuparse el tribunal. En suma que, como se advierte, solo mediante la previa exclusión de las obras del primer contrato, es posible atribuirlas a un contrato diferente, cual es el 040 .

   Ahora bien, sintetizada así la cuestión, estima el tribunal que ella debe desecharse, en lo fundamental por las siguientes razones:

   1. En primer término, porque sin desconocer para nada las normas fundamentales invocadas por la convocada y a las que nos acabamos de referir sucintamente, es obvio que existe sustancial diferencia entre la materia en torno a la cual puede pronunciarse un tribunal, en providencia con fuerza vinculante para las partes y la circunstancia de que en el estudio de las cuestiones sometidas a su consideración analice y evalúe los distintos medios de prueba que, como tales, se aporten válidamente al proceso.

   2. Desde este punto de vista es claro que el tribunal carece de competencia para resolver por esta vía diferencias directamente surgidas del desarrollo y ejecución del contrato sin número de 1994. Pero no es menos cierto que lo conoce como que ha sido válidamente aportado a los autos. Que como tal constituye hecho antecedente que no puede ignorar, el tribunal. Porque, por lo demás, ese es el propósito de las pruebas. Ilustrar de manera suficiente al juzgador sobre los elementos de hecho que soportan, en últimas, la viabilidad del pronunciamiento de fondo.

   3. Probar un hecho, reconocer su existencia y valorarlo como tal en el análisis armónico de la controversia planteada, no significa, en manera alguna, pronunciarse forzosamente sobre el mismo o mejor no significa deducir conclusiones declarativas o condenatorias respecto o contra las partes que no hayan sido pedidas. Es simplemente reconocer una realidad que hace parte de las relaciones múltiples y complejas, en virtud de las cuales debe enmarcarse el negocio jurídico específico objeto de la demanda.

      Por ello no hay duda alguna, como aparece en el proceso, que ese contrato fue válidamente aportado, que las obligaciones a que él hace referencia están establecidas, sin duda alguna, como hecho en el debate y que la circunstancia de que una de las partes considere que ciertas obras correspondían al primer contrato cuando la otra pretende que son del segundo, constituye, justamente, una diferencia que puede resolverse bajo el ámbito exclusivo de este último negocio. En efecto, de acogerse la tesis en virtud de la cual tal circunstancia se encontrase probada ello solo significaría que la posición de la convocada al estimarla parte de un contrato antecedente sería equivocada, sin que allí hubiese un pronunciamiento distinto del que resultaría de su reconocimiento bajo el segundo contrato.

      Por lo expuesto brevemente, considera el tribunal que puede pronunciarse, como en efecto lo hará, sobre todas las pretensiones de la demanda.

      3.2. Críticas a la actuación del tribunal

      Simplemente porque piensa que investido, como está, de facultades jurisdiccionales no pueden pasarse por alto afirmaciones de esta naturaleza, el tribunal estima necesario decir, de manera perentoria, que rechaza las referencias hechas en el alegato de conclusión por el señor apoderado de la convocada, en la cual se duele de un supuesto desequilibrio que se habría producido entre las partes, entre otras, por la actuación del tribunal. En concreto, parece quejarse de las pruebas decretadas de oficio para mejor proveer y de la forma como uno de los árbitros, con el acuerdo total de sus colegas, interrogó a los declarantes, echando de menos, incluso, que no hubiese ido más allá en las preguntas para advertir supuestas inconsistencias de quienes concurrieron como testigos.

      La prueba de oficio es facultad privativa del árbitro, no está sometida a cuestionamiento alguno por las partes intervinientes y, naturalmente, solo tiene el buen propósito de contribuir a enriquecer los elementos para sustentar el fallo que se dicte, por lo que resulta realmente desafortunada la referencia que pretendiera descalificar, de alguna forma, ese propósito, cuya plausible intención no se puede poner en duda bajo ninguna circunstancia. El que el interrogatorio se haya hecho exclusivamente por los árbitros reflejó ese propósito, pues no se trataba de duplicar ni repetir los interrogatorios hechos por las partes sino de clarificar algunos aspectos sobre los que los árbitros no creían tener suficiente claridad.

      De tal manera lo ha establecido así la ley que contra el auto que las decreta no se admite recurso alguno y para ordenarlas se concede el más amplio término concebible, como que ellas son de recibo en cualquier momento antes de fallar.

      Con idéntico equilibrio, eso sí, ha actuado el tribunal cuando, por ejemplo, en punto al decreto de pruebas vinculadas con la objeción por error grave, permitió declaraciones de testigos citados por Nortel a quienes se les interrogó bajo el principio de circunscribirse a los hechos relacionados con la objeción pero que, incluso, permitieron hacer presentaciones gráficas, una de las cuales resultó particularmente valiosa sobre la reiteración de la forma como se produjeron ciertos hechos, cardinales en la decisión que el tribunal tomará más adelante.

      3.3. Pruebas supuestamente aportadas de manera extemporánea e irregular en el peritaje

      Se ha cuestionado por la convocada el aporte de un número de facturas provenientes de Angelcom afirmando que, por esta vía, los peritos terminaron incorporando documentos que no fueron decretados como pruebas por el tribunal, por no haber sido pedidas por ninguna de las partes.

      El tribunal considera que el enfoque es a todas luces equivocado. La labor de los peritos como auxiliares del juez consiste en determinar la veracidad de hechos que, por sus características técnicas y científicas, excedan el conocimiento ordinario de los magistrados. Y es la razón por la cual, por ejemplo, en este caso, expertos, contable y financiero, analizaron el comportamiento de una relación con base en los soportes contables que han de reflejar, por mandato legal, de manera fiel los negocios y operaciones llevados a cabo por una compañía. Para lograr su propósito los peritos han de comenzar por consultar los libros que los comerciantes deben llevar y que dan cuenta, justamente, de esa realidad, con base en la cual hagan sus análisis, en este caso contable y de matemáticas financieras. Y ello debe ser realizado dentro de los límites que, por iniciativa de las partes o decisión del tribunal, se hayan señalado para su trabajo.

      No es necesario hacer un esfuerzo extraordinario para verificar como tanto al declararse las pruebas periciales solicitadas por Angelcom, como las mismas pedidas por Nortel, se abrió el camino directo para que tales libros y realidades contables fueran consultados y, particularmente, para que la facturación de A. a Nortel fuese revisada y de la misma se diera cuenta en el experticio.

      En efecto, si se mira la solicitud de pruebas del convocante se verá cómo solicita el establecimiento de montos por daño emergente y lucro cesante por incumplimiento de Nortel en el pago de las cuentas y facturas ... . Con ese propósito se solicita que se consulten los archivos de Angelcom y correspondencia remitida en libros de contabilidad y soportes . Recuérdese que las facturas son justamente soportes de los asientos contables que registran las cuentas por cobrar en el balance. En el mismo orden de ideas se solicita calcular unos montos por obras facturadas, ejecutadas y no canceladas .

      Y con idéntica finalidad, para defender sus legítimos puntos de vista, se orienta la prueba pedida por Nortel. Baste anotar que las peticiones a los peritos suponen la forzosa verificación de las facturas por distintos conceptos incluyendo en ello los anticipos y las obras cuya refacturación presentó Angelcom. Para saber cuáles fueron refacturadas era necesario establecer las facturas que bajo ese concepto se emitieron y para saber cuáles habían recibido anticipos había que realizar idéntica labor. Pero allí no paran las referencias a las facturas. Los ordinales 2.3, 2.4 y 2.5 de la petición de Nortel, en el capítulo respectivo, se refieren explícitamente a ellas en el último, expresamente, a la fecha de presentación de la totalidad de las facturas correspondientes a refacturación o reliquidación de obras y determinación de las facturas a las que correspondía la refacturación .

      Por manera que no era posible para los peritos cumplir con su encargo sin revisar la totalidad de las facturas, cuyo asiento tendría que encontrarse en los libros de Angelcom máxime si, como se había advertido en los hechos de la demanda y su contestación, muchas de ellas habían sido devueltas por considerar Nortel que no debían ser atendidas, al reflejar el precio del contrato 040, cuando la convocada entendía que las obras correspondientes debían cobrarse y lo habían sido a los pesos del contrato sin número de 1994.

      A., si se requiriera agregar algo, que las partes tienen, por mandato legal, obligación de prestar colaboración a los peritos y que, en ese orden de ideas deben facilitarles los datos las cosas y el acceso a los lugares que ellos consideren necesarios para el desempeño de su cargo (CPC, art. 242), y que, entonces, no solo no puede parecer extraño sino apenas natural que los peritos hayan obtenido copias de todas las facturas necesarias para poder establecer justamente el alcance de la controversia.

      Por lo demás, agréguese para concluir, que, de conformidad con la misma ley procesal, el dictamen rendido por los peritos debe ser claro, preciso y detallado explicando los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos de las conclusiones. Y que, por consiguiente, es de absoluto recibo que para poner en evidencia el soporte de las conclusiones a que llegue, se agreguen los documentos que en este caso, por solicitud de ambas partes y en particular de Nortel, tuvieron que consultar para tener un cuadro completo de la facturación.

      3.4. La objeción por error grave

      De conformidad con la ley ella debe desatarse en el laudo por lo que procede el tribunal a hacerlo de inmediato.

      A más de la reserva general de Nortel que incluye una reflexión que, por obvia, sobraba y es que cuando una parte pide cálculos sobre sus pretensiones el resultado matemático no hace más que traducirlas y, por consiguiente, no vincula al juez y de las suspicacias que tanto en este documento como en el alegato se formulan en relación con los peritos, el apoderado de la parte convocada ha resumido sus objeciones en supuestos errores en el cálculo de la indexación, en el cálculo de intereses, en la determinación de las facturas totalmente pagadas, parcialmente pagadas e impagadas, así como en supuestos errores en el cálculo de los daños emergentes y lucro cesante y en la identificación de las facturas.

      Resulta necesario, pues, referirse en particular a cada uno de los cargos pero advertir, desde ahora, que para que una objeción por error grave prospere este debe ser de tal magnitud que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque estas mismas conclusiones lo hayan generado como tal (CPC, art. 238).

   1. Error en el cálculo de la indexación

      No es admisible para el tribunal esta glosa porque el hecho de que las series históricas se suministren con datos mensuales no impiden hacer un cálculo diario. Por el contrario, se trata de un ejercicio elemental de matemáticas financieras y, en todo caso, es verificable por el tribunal que se establezcan con precisión las fracciones de mes o los cálculos diarios. Ello es obvio porque, de lo contrario, ningún índice expresado en términos distintos al diario podría ser utilizado para cálculos de matemáticas financieras ni para la expedición de providencias judiciales. Pero, por si fuera poco, se recibió respuesta del DANE que simplemente reitera la conclusión a la que hubiera llegado de todas maneras el tribunal, aun de no conocerse su opinión.

   2. Error en el cálculo de intereses

      La utilización en matemáticas financieras del año de 365 días es de absoluto recibo, especialmente, como se advierte, en negocios financieros. Y si bien en este caso no estamos ante entidades de esa naturaleza, es evidente que el efecto de ambos cálculos resulta absolutamente despreciable, por marginal, pues no altera las magnitudes de la evaluación matemática. Simplemente hay que saber que parte de esa base pero podría ajustarse muy fácilmente a petición del tribunal, si este considerara necesario hacerlo. Ahora bien, en la actualidad y con base en la capacidad de las calculadoras financieras, lo obvio es hacer los cálculos con base en el número real de días del año, 365, o de 366 cuando son bisiestos, información que se encuentra incorporada en el software de los equipos y que permite obtener con exactitud el monto de los intereses, esto es del precio que el tiempo tiene en los negocios de crédito , como lo ha dicho con fortuna la doctrina.

   3. Error en la determinación de las facturas totalmente pagadas, parcialmente pagadas e impagadas

      Aquí debe en primer término descartarse, por inaceptable, la afirmación en virtud de la cual se sostiene que los peritos efectuaron sus cálculos con base en unas facturas entregadas por el demandante y que los mismos peritos afirman no saber a qué corresponden . Ello no es cierto. Lo que afirman los peritos es no conocer cuáles facturas se tuvieron en cuenta para formular la demanda, que es cosa totalmente distinta. Pero hecha esta precisión, simplemente recuérdese que la calificación del acápite de un informe no es vinculante para el tribunal. Quienes lo integran entienden, sin mayor dificultad, que la denominación obedece, simplemente, a la óptica a partir de la cual se hace el análisis, pues si se toman en cuenta las facturas presentadas por Angelcom, por ejemplo, como refacturación, es posible decir que ellas no han sido pagadas. Y recuérdese que fue el mismo Nortel quien en el peritazgo solicitó que hicieran la revisión completa de esa refacturación. Pero ello no significa que el tribunal, desde el punto de vista del análisis jurídico sobre la relación negocial, esté ligado por la calificación de la forma sino por el análisis del fondo. En efecto, es claro para ese mismo tribunal que, desde el punto de vista de Nortel, hubo el pago de unas facturas diferentes con las cuales este entendió satisfacer su deuda y que existen razones reiteradamente expuestas a lo largo del proceso y del alegato final, en virtud de las cuales Nortel ha considerado inaceptables las refacturaciones, para poner el ejemplo que resulta más significativo en la controversia.

      Entonces más que un error grave que no existe, ni de lejos, en el criterio del tribunal, hay una titulación de la respuesta que con las observaciones inicialmente hechas no suscitan ni pueden conducir a modificar el soporte de fondo con que el tribunal dictará su providencia.

   4. Daño emergente y lucro cesante

      Los errores supuestos por daño emergente y lucro cesante de haberlos son perfectamente corregibles por el tribunal en cuanto hay cifras ciertas para hacer el cálculo, de manera que esto es lo importante, pues no conducen a desconocer el dictamen sino a hacer ajustes sobre aspectos que de suyo no vinculan al tribunal.

      Por lo demás, dado que se soportan en la crítica a que se refiere el punto anterior, estése a lo dicho por el tribunal en el mismo.

   5. Identificación de las facturas

      Por último, el supuesto error en la identificación de las facturas en una columna resulta, en sentir del tribunal, ante todo, de la forma como los datos se incluyeron en el cuadro matriz que, por solicitud de Nortel, llevó a recapitular todas las cifras y que, de alguna manera, pudo inducir a error en la presentación de las referencias. El tribunal que advirtió la complejidad misma del cuadro ordenó, sin embargo, que se atendiera la petición por los peritos, en el propósito, que debe ser invariable en cualquier juez, de permitir que las partes expusieran, de la manera más amplia, sus puntos de vista, en ese momento a través de la presentación del cuadro y no lo hizo pensando que con eso se desequilibrara el proceso contra Angelcom, que en distintas formas expresó su desacuerdo con la manera en que, por esta vía, se introducía, al decir del convocante, más confusión en el análisis de los jueces que claridad para su estudio.

      Pero conscientes de esa circunstancia, los árbitros lo han revisado teniendo en cuenta las observaciones hechas por Nortel en relación con algunas de las columnas y han precisado con base en los documentos y las pruebas abundantes existentes en el proceso, la realidad del mismo.

      Por todo ello, el tribunal considera que no hay lugar a desechar el dictamen practicado por supuesto error grave y que con los ajustes que, no solo son posibles sino que son obligatorios para el tribunal, en aquellos aspectos en que se requieran, fundará en lo pertinente, la providencia que más adelante se dictará.

4. El desarrollo del proceso y las pruebas

   4.1. El desarrollo del proceso

   En el análisis que se hará en las siguientes líneas, consideramos pertinente empezar por referimos al título XIII del Código Civil, denominado De la interpretación de los contratos , porque consagra en el primer artículo de dicho título que es el 1618, una importante regla o principio según el cual Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras .

   Esta disposición juega sustancial papel dentro de este proceso, dado que pese a existir unos contratos que regularon los derechos y obligaciones de las partes, por haber ocurrido algunos hechos que se presentaron durante su celebración y ejecución que no quedaron previstos en los mismos, estas los entendieron y les dieron aplicación distinta, generándose una diferencia económica que al no poder resolver directamente han sometido al conocimiento y decisión del tribunal de arbitramento.

   En efecto, mientras A. considera que algunos de los pares (aprox. 30.000) construidos para Nortel deben pagarse finalmente al precio previsto en el contrato 040-96, Nortel responde que no y por eso dispone el pago a los precios previstos en el contrato sin número de enero 1º de 1994.

   En condiciones normales, esto es, que el conjunto de derechos y obligaciones de las partes y las demás condiciones contractuales hubieran estado claramente consagradas en los textos de los contratos que suscribieron, bastaría remitirse a ellos para dirimir la controversia, pero es obvio que si tal cosa hubiere sucedido muy probablemente este tribunal jamás habría tenido motivos para ser convocado.

   Sostiene Angelcom que de los 102.000 pares contratados por Nortel de conformidad con el contrato OSP-040/96, unos 30,000 le fueron pagados con los precios del contrato sin número de enero 1º de 1994, y por ello pide que se condene a Nortel a pagarle la suma de US$ 2.395.023.81 por el saldo y/o excedente sin pagar correspondiente a la construcción de la red telefónica externa (petición 1ª).

   La condena pedida se extiende a la devolución de la retención que afirma A. se le hizo y no se le ha entregado, la cual estima en la suma de US$ 2.125.639.31 y al pago de US$ 446.709.83 correspondiente a obras ejecutadas y facturadas que no han sido canceladas, relacionadas con las obras ejecutadas en los distritos pertenecientes a Buenaventura (plan pacífico) según el contrato OSP 040/96 (nums. A2 y A3 del capítulo de pretensiones de la demanda).

   Por su parte Nortel expresa que el pago de los referidos pares se hizo con fundamento en los precios previstos en el contrato sin número de enero 1º de 1994, que en lo sucesivo también se identificará como primer contrato, porque Angelcom facturó a Nortel a los precios acordados en el primer contrato la totalidad de las obras ejecutadas e iniciadas entre el 1º de enero de 1994 y el 2 de diciembre de 1996 .

   Argumenta Nortel en esa contestación de la demanda que revisada la facturación de las obras respecto de las cuales Angelcom pretende obtener un reajuste a los precios del segundo contrato, se encuentra que las mismas se ajustan íntegramente a la forma de pago del precio pactada para las obras ejecutadas bajo el primer contrato , agregando que las facturas se elaboraron y pagaron con un 50% de anticipo y sin retención alguna (el contrato 040-96 estipuló un anticipo del 25% y una retención del 10%), y que en las respectivas cuentas se dijo lo siguiente: La presente cuenta de cobro corresponde al anticipo del 50% del costo de obra según el parágrafo 5.2 del contrato entre Northern Telecom y Ángel Comunicaciones (pág. 16 de la contestación de la demanda) (resaltado original del texto).

   Como anotación marginal debe destacarse que el numeral que previó el anticipo del 50% en el contrato de enero 1 de 1994 fue el 5.1 y no el 5.2. Este último, el 5.2, realmente se ocupó de otro asunto como es lo concerniente al pago del saldo del precio del trabajo .

   En su contestación de la demanda, igualmente señala que con fundamento en el comportamiento contractual de las partes y la mención expresa que se hizo en las respectivas facturas de que el cobro se hacía con base en el parágrafo 5.2 del contrato, permite concluir que las partes aceptaron que todas las obras facturadas al amparo del mencionado parágrafo, pertenecían al primer contrato y no al segundo contrato, pues este carece de dicho parágrafo .

   Si no existieran los elementos de juicio allegados al proceso y que más adelante se relacionan y analizan, la conclusión de la convocada no ofrecería reparo alguno, en cuyo caso, muy probablemente, la controversia ni siquiera habría surgido.

   También aduce en su defensa la convocada que las partes no convinieron que los precios del contrato 040/96 fueran aplicados a obras iniciadas antes del 2 de diciembre de 1996 y que ...en las facturas preparadas por Angelcom antes del 2 de diciembre de 1996 se consignó lo siguiente: ...b) Facturas por liquidación final de obras: Valor liquidación de obras correspondientes a la construcción... según parágrafo 5.2 del contrato entre Northern Telecom y Ángel Comunicaciones .

   Propone la convocada en su defensa como tercera excepción que el pago por ella producido está ajustado a derecho y que prueba de ello es que ...Angelcom con posterioridad al 2 de diciembre de 1996, fecha de celebración del contrato OSP-040/96, continuó facturando la liquidación final de las obras iniciadas antes del 2 de diciembre de 1996 (es decir, durante la vigencia del primer contrato), a los precios del primer contrato .

   Otro de los argumentos planteados en su defensa tiene que ver con ausencia de consentimiento entre los representantes legales de las partes para aplicar los precios del contrato OSP-040/96 a obras ...Cuya iniciación y facturación de anticipo se produjeron antes del día 2 de diciembre de 1996 a las ...obras cuya facturación, liquidación final y pago se produjeron antes del día 2 de diciembre de 1996 .

   También la convocada plantea como excepción que no hubo consentimiento entre los representantes legales de las partes para aplicar los precios del contrato OSP-040/96 a obras cuya facturación, liquidación final y pago se produjeron después del día 2 de diciembre de 1996, con los precios acordados en el contrato de fecha 1º de enero de 1994 .

   Y en cuanto al pago de la retención propone la excepción de contrato no cumplido por cuanto Telecom solo ha recibido 3 de los 11 cables construidos por A. por considerar que las medidas de aislamiento son muy bajas a causa de la presencia de humedad debida a la mala calidad del material utilizado por A.S.A., en la construcción e instalación de los cables , la cual implica un claro incumplimiento de A. a sus obligaciones bajo los contratos celebrados con Nortel que le ha causado los perjuicios cuyo reconocimiento y pago se pretende en la demanda de reconvención (pág. 22).

   Es de anotar que la demanda de reconvención inicialmente contemplaba la petición de pago por incumplimiento de Angelcom, pero en el libelo que sustituyó la reconvención inicial no hay ninguna solicitud de condena por sumas de dinero, pues el petitum se limita a pedir como condena que se exija a la reconvenida la entrega de unos planos y unas actas de obra (págs. 1, 2 y 3 de la demanda de reconvención).

   Expuestas en breve síntesis los puntos de la discordia, procede el análisis de los hechos y omisiones que informa el acervo probatorio recaudado y que forma parte del expediente.

1. Como la vinculación de las partes se origina en sendos contratos resulta lógico empezar por revisar las disposiciones de ellos en orden a dejar establecido los derechos y obligaciones de las partes según dichas piezas, en el punto materia de controversia.

2. En ese orden de ideas tenemos que el primer contrato, esto es, el sin número celebrado en enero 1º de 1994, fijó la meta física o delimitó el objeto contractual a la construcción de 210.060 pares telefónicos, sobre cuya ejecución y cumplimiento parece no haber existido mayor controversia.

3. El artículo 3º denominado precio dispone que el valor del contrato puede aumentar o disminuir dependiendo de la cantidad actual de trabajo a ser ejecutada en cada área de servicio. El valor final y exacto del contrato será calculado basado en los planes detallados de trabajo para cada área de servicio, como establece en el artículo 4º ajustes de precio .

   Como quiera que el contrato se pactó bajo la modalidad de precios unitarios, es entendible la cláusula anterior, pues el valor final será igual al producto de multiplicar los precios unitarios por la cantidad de obra que realmente se tuviera que ejecutar para poder construir la meta física prevista en el artículo 2º, cláusula que por lo tanto no está regulando lo concerniente a la variación de dicha meta física u objeto contractual.

4. En el numeral 4.3 del artículo 4º denominado ajustes de precio se convino en que Cuando Northern Telecom desee cambiar, añadir o eliminar algo en el trabajo, deberá notificar a Angelcom por escrito. A. deberá suministrar un precio estimado de dicho cambio, adición o eliminación utilizando los precios unitarios indicados en el anexo 2, precios, y suministrar el cronograma de implementación para Northern Telecom. Northern Telecom deberá autorizar el cambio y firmar la aprobación .

   El procedimiento previsto en esta cláusula sí parece referirse a la adición o variación del objeto contractual, pues es específico en facultar al contratante para cambiar, añadir o eliminar algo en el trabajo , en cuyo caso debía notificar a A. por escrito , el cual a su vez debía suministrar un precio estimado de dicho cambio, adición o eliminación, correspondiéndole obviamente la última decisión a N. en tanto tenía la facultad final para autorizar el cambio y suscribir la aprobación, sin lo cual el cambio no tendría efectos (resaltado ajeno al texto).

5. No se conoce que las partes hubieran agotado dicho mecanismo que era el previsto por ellas para ampliar el objeto del contrato, ni tampoco se encuentran referencias a dicha previsión en los documentos allegados al expediente, de suerte que bien podría señalarse que no hay prueba de que se hubiera producido la ampliación del objeto del contrato sin número de enero 1º de 1994 de conformidad con las propias y claras previsiones de dicho contrato, para trabajos que hubieran fluido directa y exclusivamente de los que venían haciéndose.

6. En el curso del proceso diversos testimonios se recibieron sobre las causas y circunstancias que determinaron la ampliación que informan los modificatorios 1 y 2 celebrados entre Telecom y Northern, relación contractual que constituye el fundamento o antecedente de la relación Northern, Angelcom, como que la misma motivación de los contratos firmados entre estos dos últimos así lo dicen expresamente, y por ello resulta inconsistente la afirmación que hace la demandada en su contestación al hecho 7, página 9, al señalar que No es cierto que los contratos entre Nortel y Telecom tuvieran una relación de causalidad o identidad con los celebrados entre Nortel y Angelcom en la forma en que lo pretende hacer ver la convocante , pues si bien es cierto no es posible predicar la identidad, la relación de causalidad sí es irrefutable.

7. Dicha causa fue la demanda adicional de líneas por parte de los usuarios en exceso de las previstas en el contrato o convenio C-025-93 entre Telecom y Nortel, situación que impulsó a Telecom a solicitarle a Nortel la ejecución de más obras para satisfacer la demanda de esa mayor cantidad de líneas requerida, realidades que empezaron a gestarse y concretarse entre finales de 1995 y comienzos de 1996.

8. Con base en los compromisos adquiridos por Nortel para con Telecom, y de lo cual se extendió un acta en el año 95 con participación de Telecom, hecho que declara el señor F.M.L., funcionario de Telecom, Nortel inició la construcción de parte de las obras de que tratan los modificatorios 1 y 2, aun antes de haberlos suscrito, construcción que hizo a través de Angelcom, lo cual permite afirmar que sin existir un documento formal que recogiera dichos compromisos se inició su ejecución por parte de Angelcom.

   Sobre el tema el señor M. declara que le dijimos a Angelcom que ampliara los pares porque de no ampliar ellos los pares de las obras que ellos hacían, básicamente Nortel incumplía en los compromisos que había adquirido con Telecom de ampliar los números; sin embargo no podíamos llegar a un acuerdo con Telecom acerca del precio de esa ampliación, porque no habíamos llegado a un acuerdo con Telecom, es un tema de que debía que hacerle a ambos casos .

9. Según el acervo probatorio, se tiene entonces que algunas de las obras previstas en los modificatorios 1 y 2 de Telecom y Nortel se empezaron a ejecutar sin que se hubieran firmado dichos modificatorios, y que a su vez A. inició dicha ejecución sin que hubiera contrato que regulara esos trabajos en exceso de las cantidades previstas en el contrato sin número de enero 1º de 1994.

10. Pese a no estar contemplados esos trabajos en el contrato sin número de enero 1º de 1994, ni haberse adicionado dicho contrato ni tampoco haberse firmado uno nuevo, Angelcom pasó cuentas de cobro por anticipo, previo concierto con el señor R.A. y posteriormente con L.E.B., como consta en algunos testimonios y también en el acta de reunión de mayo 14 de 1998, para lo cual se hizo uso de las previsiones del contrato de enero de 1994 en materia de precios y forma de pago.

    10.1. Se afirma en la página 23 de su alegato por la convocada que Ananía nunca fue empleado de Nortel, y al revisar la declaración del señor O. que es quien niega esa condición, declara que fue contratado por Nortel como gerente de planta externa para hacer el manejo de los contratos de planta externa principalmente con Angelcom , lo que lejos de afectar la posibilidad bajo análisis parece confirmarla. En efecto, no es relevante en la materia la naturaleza de la relación contractual que con él hubiera tenido Nortel si laboral o de mera prestación de servicios sino la función desarrollada y las naturales facultades que podían fluir de tal circunstancia.

    10.2. El señor P.O., quien fuera gerente y director de operaciones de Nortel, declara que el contrato de enero 1º de 1994 no tenía prevista la totalidad de las obras ejecutadas por Angelcom aclarando que se trataba de un contrato por un número específico de líneas, y señala que se empezaron las obras sin haber tenido un contrato, que hubo facturación por anticipo con el conocimiento de él y nosotros como operativos manejando la ejecución ..., entonces pasamos por un período de tiempo en que siguieron los trabajos creyendo en buena fe que iban a arreglar todo ... . Igualmente expresa que al principio pensó que era más por lo mismo, en otras palabras, uno o dos pares más y remata diciendo que cuando se enteró de otro acuerdo de obras ya en proceso fue cuando yo empecé a estar bien preocupado por la situación . También manifiesta que para julio de 1998 cuando se retiró de Nortel había muchas facturas en proceso y que al salir aún había muchas de estas cuentas paradas . Sobre este testimonio las partes hacen sus críticas las cuales se analizarán en otro capítulo.

11. El tribunal recoge diversos testimonios y algún documento que coinciden en señalar que A. empezó a construir antes de firmarse los modificatorios 1 y 2 y el contrato 040, que para dichos deponentes esas obras estaban comprendidas o reguladas por el contrato 040. Si se estuviera pensando en que se trataba de obras perteneciente al contrato de enero 1º de 1994 no sería razonable referirse a las obras comenzadas unas a finales de 1995 y otras durante 1996, como iniciadas con anterioridad al contrato 040 de 1996, pues lo razonable sería haber manifestado que eran obras adicionales del contrato de enero de 1994.

    La señora A.R.F., testigo citado por la convocada, al responder una específica pregunta del doctor G. expresa que Lo que yo entiendo ahí es que vinieron construyendo líneas para el proyecto, antes de firmar el acuerdo ... , expresión en la que concuerdan otros declarantes como el señor G.L., G.T., J.V.M., P.O., entre otros.

12. A. no dejó constancia al presentar sus cuentas de cobro por anticipo con cargo al contrato de enero 1º de 1994 que dichas cuentas eran provisorias, mientras se suscribía el nuevo contrato, a pesar de que diversos testimonios sugieren que se trataba de un cobro utilizando los precios de un contrato que no contemplaba esa cantidad adicional de trabajo, trabajo cuyo valor, una vez se definieran las nuevas condiciones del mismo, se reliquidaría.

13. Ahora, si la idea era, como lo argumenta dentro del proceso la convocada, que esa parte ya iniciada se pagara en los términos y condiciones del contrato sin número de enero 1º de 1994, bastaba con haber sustraído del alcance físico las obras ya iniciadas, en cuyo caso se podría afirmar sin lugar a equívocos que esas obras no estaban amparadas por el contrato 040 de 1996. Pero el no haberlo hecho conduce a concluir, salvo que hubiera elementos de juicio adicionales que informaran lo contrario, que la meta física prevista en el contrato 040 de 1996 es la que está allí establecida y no otra.

    Y la confirmación de la inalteración del objeto del contrato 040 de 1996 resulta apuntalada por la propia convocada cuando en su alegato sostiene algo que por primera vez se le escucha, esto es, que las mismas partes deliberadamente sustrajeron del contrato 040 la cantidad de 12.755 pares que eran necesarios para cumplir los compromisos con Telecom derivados de los dos modificatorios , agregando que ello resulta apenas obvio, porque esos pares ya estaban construidos o en proceso de construcción bajo el primer contrato, dado que este contrato comprendía no solo (sic) el trabajo escrito en la cláusula primera, sino ampliaciones y trabajos adicionales tal cual quedó en el parágrafo de dicha cláusula y en la cláusula segunda del primer contrato .

    Independientemente de los yerros matemáticos en que incurre la convocada al calcular el 20% o relación de 1.2 de pares que debían construirse para darle servicio eficiente a un número equis de líneas, lo que evidencia el párrafo transcrito es que de los 102.000 pares previstos en el contrato 040/96 no forman parte los pares adicionales que era necesario construir para darle servicio al 102.296, líneas que era el monto de las obras adicionales contratadas por Telecom con Nortel de conformidad con los modificatorios uno y dos del C-025-93. En ese sentido corresponde al tribunal verificar que los 102.000 pares contratados por Nortel con A. y construidos por este le hayan sido pagados en su totalidad con los precios acordados en el contrato 040/96, lo cual es consonante con lo que ha venido solicitando la convocante, con la salvedad que resultará de la armonización de los acuerdos como será registrado en el capítulo de las conclusiones del laudo.

14. Si bien el análisis que antecede haría innecesario otros estudios para expresar la convicción que genera la presente controversia, no sobra ocuparnos del tiempo que transcurrió desde la fecha en que se firmó el contrato 040/96 y la fecha en que se pasaron las primeras cuentas o facturas reliquidando o ajustando los valores cobrados y/o pagados inicialmente con el precio del contrato de enero 1º de 1994. Al respecto, esa conducta aparece explicada en los autos, como que durante ese término estuvieron identificando, primero, los pares que correspondían a uno y otro contrato dado que habían localidades que aparecían repetidas en el sin número de 1994 y en el 040/96, y después las partes estuvieron debatiendo si era viable pagar según lo definido por empleados de ellas en mayo de 1997, concluyendo en mayo de 1998 que esa separación era válida pero que la última palabra la tenía la parte legal, se entiende que de Nortel, área a la que competía aclarar o modificar las inconsistencias legales, las que a juicio de Nortel existían por el hecho de haberse iniciado las obras antes de estar firmado el contrato 040/96 y haberse pagado un anticipo en la forma y cuantía acordada en el contrato sin número de enero 1º de 1994.

15. La objeción que según algunos de los declarantes constituía la razón para que el área jurídica de Nortel expresara que no podía pagar esa diferencia de precios, es eminentemente de carácter formal, así que estando probado que las partes convinieron en empezar la ejecución de los pares contemplados en los modificatorios 1 y 2 suscritos entre Telecom y Nortel, sin tener una definición de los nuevos precios, y que tales precios quedaron finalmente previstos en el contrato 040 de 1996, el cual fue firmado en fecha posterior a esa ejecución anticipada, en criterio del tribunal es imperativo reconocer esa voluntad haciendo efectivos los reajustes que reclama el demandante y que niega el demandado, con la salvedad de la realidad jurídico-económica que el tribunal tiene por acreditada para una parte de las obras, como se verá más adelante.

16. Cláusula 32 contrato 040/96

    El hecho de haber expresado el contrato 040/96 en su cláusula 32 que la fecha efectiva de iniciación de este contrato, será aquella en que el contratante disponga de la totalidad de los documentos necesarios para establecer el plan detallado de trabajo, bien sea para la primera orden de trabajo o para la construcción total del mismo y cancele al contratista el valor correspondiente al anticipo , puede entenderse, en la interpretación más adversa a las pretensiones del convocante, que el contrato regulaba la ejecución de unas obras hacia el futuro. Y esa severa interpretación a la luz de la prueba aportada al proceso, en cuanto señala que algunas obras se iniciaron antes de celebrarse el contrato 040 (ver acta de mayo 14/98, entre otros medios probatorios), manifestación que implica un tácito pero inequívoco reconocimiento a que algunas de las obras previstas en dicho contrato 040/96 se iniciaron antes de suscribirse el mismo, conduciría a concluir que dentro del mismo contrato quedaron estipulaciones contradictorias o excluyentes, pues por un lado precisó la ejecución de 102.000 pares, constituyendo una realidad que para la fecha de suscripción de ese contrato ya se había iniciado la ejecución de alguno de esos pares e inclusive estaba terminada completamente alguna parte de la obra, y entonces la cláusula 32, entendida como una regulación para obras que se ejecutarían en el futuro parecería ir en contravía o desconocer esa realidad.

17. Pero no es esa la única interpretación que puede hacerse de la cláusula 32 del contrato, pues también esta puede entenderse no como una cláusula prohibitiva sino declarativa, según la cual la fecha efectiva de iniciación del contrato corresponde a aquella en que el contratante disponga de la totalidad de los documentos necesarios para establecer el plan detallado de trabajo , y cancele al contratista el valor correspondiente al anticipo , en cuyo caso no hay conflicto, pues tratándose de una declaración que parece tener como objetivo fijar un punto de referencia para contabilizar el plazo del contrato, podría subsistir con la cláusula que define el alcance físico del mismo, para cuya aplicación simplemente hay que recordar que el contrato que estableció la obligación para Angelcom de construir 102.000 pares en exceso de los 210.060 previstos en el contrato de enero 1º de 1994, fue suscrito después de haberse iniciado la construcción de dichos pares.

18. Ahora, es razonable aceptar que si al contratista se le pagó un anticipo aun antes de la firma de ese contrato 040/96 con cargo a otro contrato, era precisamente porque estaban reunidas las condiciones para la ejecución de la respectiva obra.

19. Dice el artículo 1622 que las cláusulas de un contrato se interpretarán unas a otras, dándole a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad, y la interpretación según la cual se trata de una cláusula declarativa y no prohibitiva introduce un concepto global coherente y por lo tanto es lícito validar dicha interpretación.

20. No obstante lo dicho, es claro para el tribunal que el texto de la cláusula 32 en lugar de darle claridad a la relación entre Angelcom y Nortel la confundió, pues para esa fecha ya estaba iniciada la construcción de algunos pares de los previstos en el objeto del contrato 040, como lo expresa el literal e) del acta de mayo 14 de 1998 y lo declaran varios de los testigos citados por las partes.

    4.2. Conducta de las partes

    El inciso 3º del artículo 1622 del Código Civil establece como una tercera forma de interpretación de las cláusulas de un contrato, la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte . Esta norma no parecería tener aplicación definitoria en el presente caso, respecto al contrato 040. Pero no hay duda que resulta de aplicación en el acuerdo antecedente como se verá más adelante.

    4.3. Análisis de las pruebas

1. Entre Telecom y Northern Telecom Corporation se celebró en agosto 4 de 1993 un convenio de riesgo compartido cuyo objeto fue la construcción de 205.750 líneas, el cual fue identificado con el C-025/93.

2. En abril 28 de 1994 Northern Telecom Corporation cedió el anterior contrato a Northern Telecom de Colombia S.A., hoy identificada como Nortel Networks de Colombia S.A.

3. El convenio C-025-93 es ampliado en julio 30 de 1996 mediante el modificatorio 1, el cual aumenta el número de líneas contratadas de 205.750 a 266.046 (60.296) líneas.

4. Nuevamente dicho convenio C-025-93 es ampliado en noviembre 22 de 1996 mediante el modificatorio 2, el cual aumenta el número de líneas de 266.046 a 308.046 (42.000) líneas.

5. En relación con el precio los modificatorios 1 y 2 anteriormente relacionados, en su orden, expresaron modificar el monto mínimo establecido en el artículo 3º del convenio C-025-93 de ciento cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América ($ 105.000.000) a ciento treinta millones novecientos treinta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 130.930.000) , según cláusula 5ª del modificatorio 1, variándose también el precio en la 5ª del modificatorio 2 al disponer modificar el monto mínimo establecido en el artículo 3º del convenio C-025-93 de ciento treinta millones novecientos treinta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 130.930.000) a ciento cincuenta y cinco millones doscientos dos mil novecientos dólares de los Estados Unidos de América (US $155.202.900) .

6. Para realizar parte de los trabajos contratados por Telecom según convenio C-025-93, Nortel subcontrató a Angelcom, para lo cual celebró el contrato sin número el 1º de enero de 1994, en cuyo artículo 2º delimitó la meta física a la construcción de 210.060 pares de la red externa, estableciendo como forma de pago la de precios unitarios según el numeral 3.1 del artículo 3º.

   6.1. En el numeral 4.3 del artículo 4º denominado ajustes de precio se convino en que Cuando Northern Telecom desee cambiar, añadir o eliminar algo en el trabajo, deberá notificar a Angelcom por escrito. A. deberá suministrar un precio estimado de dicho cambio, adición o eliminación utilizando los precios unitarios indicados en el anexo 2

   precios, y suministrar el cronograma de implementación para Northern Telecom. Northern Telecom deberá autorizar el cambio y firmar la aprobación .

7. Para la ejecución de la red externa señalada en las ampliaciones del convenio C-025-93 , se firmó entre Nortel y Angelcom, el 2 de diciembre de 1996, el contrato OSP-040/96, cuya meta física se estimó en 102.000 pares según lo dispuesto en la cláusula primera.

   7.1. Dicha cláusula primera está redactada en los siguientes términos: Cláusula primera. Objeto y alcance del trabajo. El objeto inicial de este contrato es el diseño y construcción por parte del contratista de la red de planta externa telefónica en varias zonas del país, de las ampliaciones del convenio C-025/93 suscrito entre Nortel Cala Inc. y la Empresa Nacional de Comunicaciones de Colombia, Telecom (en adelante Telecom ) y cedido al contratante, cuya magnitud total las partes estiman en la construcción de una red para ciento dos mil (102.000) pares. La magnitud final de este contrato será la que se establezca en el convenio C-025-93, y sus modificaciones (resaltados corresponden al texto).

   7.2. En su cláusula 32 el contrato 040-96 dispuso:

   Cláusula trigésima segunda. Fecha efectiva de iniciación. Lo contenido en el presente contrato constituye la totalidad de lo acordado entre las partes en relación con el objeto del mismo y reemplaza y termina cualquier otro acuerdo, arreglo y políticas acordadas entre las partes en referencia con el mismo. El presente contrato se firma en Santafé de Bogotá, D.C., a los 2 días del mes de diciembre de 1996, por las partes que en el acto intervienen, quienes dejan expresa constancia, que la fecha efectiva de iniciación de este contrato, será aquella en que el contratante disponga de la totalidad de los documentos necesarios para establecer el plan detallado de trabajo, bien sea para la primera orden de trabajo o para la construcción total del mismo y cancele al contratista el valor correspondiente al anticipo .

   Antes de que se suscribiera el contrato 040 de diciembre 2 de 1996, Telecom y Nortel entraron en conversaciones con el fin de ir definiendo los pormenores de la ampliación cuya necesidad ya se vislumbraba. Así lo declaran: G.L. gerente técnico de Angelcom quien sobre el particular manifiesta ... , entonces se empezó a gestar una ampliación para el proyecto inicial; empezamos a trabajar a finales de 1994 y ya para finales del 95 ya estaba en el aire que había necesidad de ampliar el proyecto, que Telecom estaba decidiendo ampliar el proyecto, de hecho se abrió a las ciudades ... .

   J.V.M.Z., quien ocupara el cargo de gerente general de Nortel Telecom de Colombia y director financiero de la misma empresa, quien expresa:

   El proyecto se desarrolló bastante bien, más bien de lo que creíamos tanto Nortel como Telecom y era muy claro para el 95, inclusive consta en varias actas de comité de coordinación, de que la demanda era mucho más grande de las 200.000 líneas que habíamos determinado a través de Nortel y Telecom y que había necesidad de ampliar el convenio de sucesión; sin embargo por cuestiones internas de Telecom y al mismo tiempo situaciones internas en Nortel ese tema no se empezó a negociar sino hasta finales del 95 principios del 96. Para ese entonces inclusive ya se había y consta en las actas de comité de coordinación, ya se habían autorizado ciertos cambios en el convenio de ... ampliar inclusive el número de líneas del mismo, sin embargo no habíamos hecho un modificatorio al convenio porque no nos habíamos puesto de acuerdo con Telecom acerca del precio y del impacto que eso iba a tener financieramente en el contrato entre nosotros, entre Telecom y Nortel .

   El señor F.M. declara que en noviembre de 1995 se empezó a hablar del modificatorio 1 y precisa que ... el gerente del convenio de esa época, firmó con el gerente del convenio por parte de Nortel, la intención incrementada por demanda telefónica insatisfecha de algunas de las localidades del convenio más unas nuevas y finalmente el comité de coordinación que es la máxima autoridad del convenio aprobó ese incremento, y se plasmó en julio del 96 ... (pág. 4).

   El señor R.Á.O. manifiesta, refiriéndose al convenio C-025-93, que casi ... desde el mismo momento en que se firmó el contrato empezó Nortel a hablar con Telecom de posibles ampliaciones a esto, de lo que repito había una crisis telefónica muy grande y necesidad de teléfonos en todos los pueblos del país. Entonces se empezaron a iniciar modificaciones y a ver la posibilidad de construir en otros sitios hasta que más o menos a finales del 95 se visitaron muchos pueblos en los que Telecom quería construir urgentemente por necesidad de líneas telefónicas y por presiones políticas ... (pág. 29).

   Por interés y necesidades de Telecom se acordó entre dicha empresa y Nortel iniciar los trabajos que se requerían para construir los pares adicionales que informan los modificatorios 1 y 2, aun sin formalizar totalmente estos convenios, hecho sobre el cual deponen G.L. gerente técnico de Angelcom, quien sobre el particular manifiesta que ... Ralph Ananía, era el gerente del proyecto en este momento, a finales del 95 y principios del 96. Esto se empezó a llevar así, en abril del 96 ya había recibido la orden, en una reunión que tuvimos en la gerencia regional de Nortel Tunja, de empezar esos trabajos, entonces nosotros iniciamos con la etapa de demanda, diseño y la construcción real se empezó entre junio-julio de 1996 y fue simultáneo con la época en que ya Telecom empezó el listado oficial de las ciudades y quedó fue como un convenio modificatorio 1 donde decía el modificatorio 1 se le suman estas ciudades en esta cantidad de líneas telefónicas .

   Ilustra también este hecho el testimonio del señor F.M.L., empleado de Telecom desde hace 17 años, quien al interrogársele sobre si las obras correspondientes a los modificatorios 1 y 2 con Telecom, se iniciaron antes de la firma de esos modificatorios, depone lo siguiente:

   Al tener una acta de iniciación del año 95 ratificada por la máxima autoridad del convenio, ya las partes entendían que ya podíamos arrancar a hacer la ejecución de esa obra y ese es el espíritu del convenio de asociación para Telecom, es la rapidez con que podemos atender una demanda telefónica, de lo contrario nosotros lo hubiéramos podido hacer con inversión propia si el Estado hubiera ... si uno mira en (sic) modificatorio 1 en los anexos, muchas de las localidades de ese modificatorio están proyectadas a poner servicios antes de esta fecha (pág. 44).

   Por su parte el señor J.V.M. declara: ... Nosotros sin embargo, a finales ya del 95 principios del 96, ya habíamos negociado con Telecom de que se iba a ampliar, sin embargo las condiciones de la ampliación no se habían hecho financieramente. Nosotros en Nortel nos sentamos con Telecom desde finales del 95 principios del 96, hubo varias reuniones donde se pactaron ya el impacto financiero y con eso se hicieron dos modificatorios para este convenio y ampliaron de 200 mil líneas a 300 y algo líneas el número (sic). El último modificatorio creo que fue a finales del 96 que se negoció y que se acordó una de las 3 condiciones. En ese momento nosotros para poder cumplirle a Telecom, esos compromisos que habíamos adquirido con ellos, le dijimos a Angelcom que ampliara los pares porque de no ampliar ellos los pares de las obras que ellos hacían, básicamente Nortel incumplía en los compromisos que había adquirido con Telecom de ampliar los números; sin embargo no podíamos llegar a un acuerdo con Telecom acerca del precio de esa ampliación, porque no habíamos llegado a un acuerdo con Telecom, es un tema de que debía que hacerle a ambos casos.

   Y G.T., al responder si el hecho de Angelcom haber empezado a trabajar antes de estar suscrito el contrato 040 del 96 se podía interpretar como un error o una colaboración por solicitud de Nortel , declara: específicamente Angelcom empezó a hacer esas obras adicionales, la gran porción estaba ubicada en Duitama. Para que A. ejecute una obra tiene que ser previamente aprobada por el gerente de planta externa y el gerente de planta externa en su tiempo, L.B., tuvo que haber revisado cuántos pares tenía que construir en Duitama y si A. tenía que construir más pares ha debido decirle que nos los construyera o si le aprobaron los más pares él debería tener una razón para sí las (sic) construya. La razón entiendo yo era la presión de Nortel para tener una infraestructura, yo incluso estaba en ese tiempo poniendo centrales en servicio en Duitama, tocó trabajar muy duro en Duitama, Sogamoso, Tunja, por lo del mundial, entonces tocó trabajar de día y de noche para poder cumplir, me imagino que en eso estaba también Angelcom .

   En similar sentido se expresa la señora A.R.F., al declarar que Lo que yo entiendo ahí es que vinieron construyendo líneas para el proyecto, antes de firmar el acuerdo ... .

   Los testimonios que se han extractado, coinciden con lo consignado en el acta de mayo 14 de 1998, que en lo pertinente hace expreso reconocimiento al siguiente hecho:

   5. Angelcom empezó a construir antes de firmar el contrato 040 y recibieron anticipos a precios del 025, esto fue aproximadamente en el primer trimestre de 1996, en donde el gerente de esa época dio autorización verbal, inicialmente R.A., posteriormente L.E.B. .

   9.1. Según el numeral 7º de los hechos de la demanda, ... Angelcom procedió a iniciar la construcción de los 102.000 pares citados, aun antes de su formalización mediante el contrato 040 de 1996, bajo la convicción de que los acuerdos de voluntad verbales o escritos tienen igual validez para obligar a las partes, y que los contratos se ejecutan de buena fe principio constitucional fundamental, del cual se derivan efectos jurídicos en favor de quien así obra .

   9.2. En la página 40 de la demanda, la convocante argumenta que Uno de los desarrollos del principio de buena fe se traduce a su vez en el principio de derecho elaborado por la doctrina, y consistente en la negación de los propios actos (Venire contra factum proprium). A nadie le es dado venir contra sus propios actos, pues ello implicaría una situación, calificada por la doctrina, como contraria a la buena fe , incorporando a continuación apartes de una sentencia de la Corte Constitucional que desarrolla el tema.

   Como consecuencia de ese pacto entre Telecom y Nortel, este último instruyó a Angelcom para que aun sin contrato y mientras se definían la totalidad de elementos de la relación con Telecom, iniciara la ejecución de esos trabajos adicionales, con fundamento en lo cual se ejecutaron algunos de los trabajos que posteriormente quedaron contratados bajos los modificatorios 1 y 2 y, por ende, por el contrato OSP-040-96, hecho sobre el cual declaran, entre otros: El señor G.L. en los siguientes términos: D.A.: En el cuadro que nos mostró mencionado por usted como preparado en mayo del 96 aparecieron incluidas modificaciones del contrato celebrado entre Nortel y Telecom en noviembre del 96, por favor explíquele al tribunal por qué razón en ese contrato aparecen los pares adicionales que apenas fueron contratados en noviembre del 96 con Telecom .

   Señor León: Como lo expliqué, ya había acuerdo entre Nortel y Telecom que ellos estaban buscando la forma jurídica de involucrarlos, por eso se empezaron desde antes .

   De acuerdo con la prueba recaudada, el cuadro de pares se hizo en mayo de 1997 y no en 1996 como lo declara el testigo lo cual explica la clara inconsistencia del testimonio que observa el interrogador.

   Por su parte el señor M. declara: Inclusive hicimos la norma con el señor J.M. que cuando ya firmamos el modificatorio uno, ya todas las obras se habían realizado, ya había varias localidades donde las obras se habían realizado. En ese momento no hicimos ningún contrato con A. porque básicamente no habíamos llegado al acuerdo final con Telecom del precio al cual se iban a pactar las nuevas inversiones; aunque en el modificatorio sí logramos un acuerdo para instalar 62.000 líneas, ya sabíamos que íbamos a ser más. Este último modificatorio se negoció, vino aquí el señor G. a principios de noviembre, se reunió con el señor J.B. y con toda la serie de funcionarios de Telecom para acordar el último modificatorio, en ese modificatorio sí acordamos que esa iba a ser la última ampliación a ese convenio de secesión.

   Telecom tiene ciertas limitaciones para poder ampliar contratos, podíamos llegar al 50% de la ampliación y habíamos llegado al margen, en ese momento acordamos con A. el precio por el cual esas líneas distintas del primer convenio y ... al cual se iban a pactar y se procedió a hacer un contrato que cubría esas líneas. Inclusive prácticamente para cuando firmamos el contrato con A. ya muchas de esas líneas se habían entregado a Telecom, ya había actas de entregas finales de ese trabajo, pero nosotros pactamos con A., una vez que ya firmamos el segundo modificatorio con Telecom (pág. 4).

   El señor R.Á.O. declara que sin firmar los modificatorios entre Telecom Nortel se iniciaron obras, e ilustra la situación diciendo que ... o sea que de la misma manera que nosotros iniciamos obra anterior entonces la firma del contrato entre Nortel y Telecom existió entonces exactamente lo mismo porque se iniciaron obras anterior a la firma y las cuales iban a tener un costo distinto también entre Telecom y Nortel (sic) (pág. 31).

   Nortel autorizó a A. para que pasara las facturas provisionales de anticipo como si las obras que se estaban realizando fueran del primer contrato el de enero 1º de 1994 , hecho que así declaran: G.L., quien al respecto manifiesta: ... entonces fue cuando hicimos un famoso cuadro de pares en donde separamos cuáles son las ... que se hacen para el contrato C-025 y cuáles se hacen dentro del contrato C-040, ya con eso es que nosotros empezamos a presentar las cuentas que hay reajuste en las cuales fueron respetadas y es donde surge la controversia, porque aunque a nosotros nos habían dicho que el problema de todos los contratistas es la liquidez, entonces nosotros le pedimos a Nortel que nos garantizara liquidez; la forma como él dice que me garantiza liquidez es que parte de ajustes aparecen en el contrato 025 y que cuando esté el otro contrato él me hace el reajuste necesario ... (pág. 5).

   J.V.M. expresa que el acuerdo sobre los nuevos precios se tramitó y discutió durante unos 6 meses y que con A. se acordó que iba a haber un incremento de precio proyectado a lo que Nortel pudiera negociar con Telecom, para poder iniciar los trabajos con ellos se le tuvo que pagar provisionalmente las nuevas labores con base a los únicos precios que teníamos en ese momento con ellos que era el primer contrato pero que eso iba a ser ajustado finalmente al precio que negociábamos nosotros con Telecom, los incrementos de precios que se negociaran con Telecom iba a ser lo que iba a determinar el incremento del costo que íbamos a tener nosotros (resaltado ajeno al texto (pág. 10). Y al responder la siguiente pregunta: Doctor .... Recuerda usted si en algún momento alguien de Nortel autorizó a Angelcom para presentar las facturas temporales con el fin de darle liquidez porque estaban afrontando alguna situación financiera complicada con la promesa de que posteriormente cuando se firmara el contrato segundo se reajustarían los precios? Sabe usted algo sobre el tema?, dijo lo siguiente: Si el entendimiento era, nosotros internamente no teníamos ninguna actualización que pagarles con base en los precios que se habían negociado es que no había una autorización digamos, se había establecido el precio cuál se iba a pactar, el nuevo precio, eso no solo lo conocía yo, lo conocía el departamento legal o sea el departamento de contabilidad, lo conocía el departamento técnico de Nortel, inclusive se le dio curso a esos digamos, anticipos iniciales de Angelcom con base a un contrato de 1994 que el mismo ya inclusive ya había alcanzado su concepto .

   Según el acta de la reunión de mayo 14 de 1998, a la que asistieron J.L., G.L. y L.E.R. por parte de Angelcom, y G.T.A., quien también había actuado en la famosa reunión de separación de pares un año atrás, J.E.T. y N.M. en representación de Nortel, cuyo objeto fue acordar la facturación pendiente en la ampliación del convenio I, contrato 040, de acuerdo a los términos del contrato , las partes reconocen que e) Angelcom empezó a construir antes de firmar el contrato 040 y recibieron anticipos a precios del 025; esto fue aproximadamente en el primer trimestre de 1996, en donde el gerente de esa época dio autorización verbal, inicialmente R.A., posteriormente L.E.B. .

   El señor R.Á.O., al ocuparse del tema, declara que desde principios del 96 discutimos cuáles serían los nuevos precios y de qué orden sería el alza a considerar, entonces ellos me pusieron a analizar todos estos precios nuevos con el señor R.A. que era como gerente general de la planta externa de Nortel para todos estos convenios de asociación, entonces con él tomamos varias decisiones, llegamos a un acuerdo de que cualquier obra adicional se haría con los nuevos precios ... (pág. 30).

   Según el hecho 9 de la demanda, En diciembre 11 de 1996, el gerente técnico del proyecto de Angelcom, G.L., mediante comunicación GT-96171 dirigida a los ingenieros residentes en los sitios y localidades donde se contrataron inicialmente los 210.000 pares les da cuenta de la firma del contrato OSP-040-96 con Nortel ... .

   12.1. En dicha comunicación les dice que Por firma del contrato OSP-040-96, con Nortel, para liquidar las obras ejecutadas como adicionales al convenio 1 (localidades y distritos no contemplados en el programa inicial lo mismo que ampliaciones por encima del presupuesto original), se deben tener en cuenta los precios y la metodología de la relación adjunta, que son los pactados y aceptados en Nortel Bogotá (ver firmas marginales de R.Á. y Pat Ostaszewski). Para las obras nominales del convenio uno se debe seguir trabajando (sic) con los listados conocidos por ustedes, por favor en caso de cualquier duda, comunicarse con esta oficina para mayores aclaraciones .

   También existe el memorando calendado el 6 de marzo de 1997, dirigido por G.T., gerente de planta externa de Nortel, a E.M., mediante el cual se refiere a los precios acordados en el contrato 040/96.

   Debido a las diferencias que llegaron a presentarse durante la ejecución contractual, al parecer motivadas en cierta imprecisión en alguno de los documentos contentivos de dicha relación contractual y a la iniciación de algunos trabajos sin existir el contrato escrito, representantes de las partes acordaron reunirse para tratar de identificar y separar los pares que estaban regulados por el contrato de enero 1º de 1994 y los pactados con cargo al contrato OSP-040-96 de diciembre 2 de 1996, trabajo del cual resultó un cuadro que delimitó los pares construidos o que debían construirse con cargo a uno y otro contrato.

   13.1. Este trabajo fue realizado por G.E.L.I. gerente técnico de A. y por G.T.A., gerente de planta externa de Northern Telecom de Colombia, quienes bajo la gravedad del juramento declaran que ese fue el resultado del trabajo a ellos encomendado por sus respectivos jefes, en el cual no hubo desacuerdo.

   13.2. Según el acta de la reunión de mayo 14 de 1998, en la que participaron representantes de ambas partes, hubo consenso en cuanto a que el cuadro de pares firmado en mayo 5 de 1997 es válido y describe la cantidad de pares que se deben facturar para cada contrato y que los pares excedentes construidos en las localidades incluidas en los dos contratos se facturarán a precios del contrato 025 , obteniéndose como conclusión que Hay acuerdo de refacturar según el cuadro, siempre y cuando el departamento legal aclare o modifique las inconsistencias legales, anteriormente expuestas, del contrato 040, mediante un otrosí aclaratorio del contrato . La anotación alude a que Nortel encuentra una inconsistencia legal si paga o aprueba la facturación recibida por Angelcom liquidada con precios del contrato 040 y con anticipos del contrato 025 .

   Según el oficio de octubre 15 de 1997, relacionado en el literal g) de la demanda, Nortel devolvió la facturación enviada hasta ese momento por A. por considerar que las obras indicadas en esas facturas correspondían al contrato de enero de 1994.

   También obra a folio 84 del cuaderno 1 de pruebas una carta de N.M., testigo de Nortel, mediante la cual devuelve las facturas 0128 y 0129 por valor ..., en razón a que aún no se ha clarificado el número de pares a ser facturado a los precios del contrato 040-96 en las áreas donde coinciden con el contrato 025-93 , de donde puede concluirse que para el señor M. era claro que había una confusión sobre los pares que pertenecían a uno y otro contrato debido a estar repetidas las mismas localidades, pero obsérvese que la razón de la devolución no es el hecho de haberse iniciado esas obras antes de celebrarse el contrato 040-96 o haberse recibido un anticipo según las previsiones del contrato sin número de enero de 1994 sino que la devolución de facturas está motivada en la referida confusión.

   La refacturación o reliquidación de las obras iniciadas antes de la firma del contrato 040/96 y sobre las cuales se dio un anticipo con cargo al contrato sin número de enero 1º de 1994, pero que según la demanda se han debido pagar en su totalidad con los precios del 040/96, no tuvo mayor desarrollo o consecuencias, primero por la confusión que se produjo al haber omitido el contrato 040/96 la relación de localidades en las que se ejecutarían los pares determinados en dicho contrato, y después por la inquietud del área jurídica de Nortel sobre la viabilidad o imposibilidad de pagar o reliquidar con precios del contrato 040/96 las obras que se habían iniciado antes de la firma de dicho contrato, es decir, diciembre 2 de 1996, y respecto de las cuales se habían entregado anticipos con fundamento en las prescripciones del contrato de enero 1º de 1994. Algunas declaraciones ilustran la parálisis que sufrió dicha reliquidación.

   16.1. El señor O., en respuesta a una pregunta del doctor A. sobre si para finales de julio de 1998, fecha de su retiro (de Ostaszewski) de la empresa, había visto alguna orden relacionada con el pago de esas facturas por reajuste de precios , manifiesta que había muchas facturas en proceso y en cuanto a ... Nortel la situación de esta acta todavía por la parte operativa hubo incertidumbre, para oponer (sic) un poquito el contexto estaba actuando bajo mis responsabilidades, había en Nortel un acuerdo hecho en Miami, no conozco parte de esto porque ese no fue mi papel yo conocí existencia de todo esto pero estoy casi seguro que cuando yo salí de la empresa todavía habían muchas de estas cuentas paradas (pág. 5).

   16.2. El señor R.Á.O. dice que fue gerente de Angelcom hasta diciembre de 1996 y que a partir de enero lo reemplazó J.L., pero que siguió vinculado en la junta directiva de Angelcom y que ya después de que asumió J.L. se inició la facturación del reajuste de los precios que se habían pactado para todas estas líneas (pág. 33). Más adelante señala que después de algunos contactos les solicitaron (M. y O.) el envío de las facturas y así lo hicimos (pág. 33). Posteriormente, al referirse al acta de mayo 14 de 1998 dice que una vez se firmó se le entregó a G.T. y yo estuve reunido cuando ellos terminaron esto y se acordó que se iba a proceder de acuerdo con esta acta a tramitar todas las cuentas ... (pág. 34). Sostiene que cuando se firmó el acta de mayo de 1998, tampoco se procesaban las cuentas y ante nuestra insistencia con Miami enviaron un representante. Agrega que el acta de esa reunión quedó sin firma porque su contenido no reflejaba lo acordado y que a partir de ese momento fue el último contacto o intento que se tuvo de llegar a algún acuerdo porque Nortel desconoció totalmente los acuerdos anteriores, las actas firmadas, etc. Y ya fue a principios del año siguiente cuando un día llamaron al gerente al representante legal que fuéramos a recoger un cheque, él fue y le dijeron aquí está el cheque por el saldo que les debemos a ustedes si no lo toman listo, entonces Nortel en forma unilateral tomó la decisión de consignar lo que ellos creyeron que era el saldo que existía entre los dos compromisos (pág. 35). Al responder por qué razón con posterioridad al 2 de diciembre de 1996 se facturaron obras sin el reajuste pese a que se dice que eran materia de reajuste, expresa que algún trámite interno en Nortel impidió el recibo de las facturas con los precios nuevos pero que después se produciría el reajuste (pág. 38). Al hacer un resumen del trámite que sufrió la relación contractual, señala que una vez se firmó el contrato 040/96, procedieron a dar todos los pasos correspondientes para refacturar con el valor correspondiente, con el valor que era, entonces por eso (sic) que se firmó el acta esta de mayo del 97 ... y se inició una refacturación ... Nortel no sé si alcanzaron a parar (sic) alguna de las actas, pero eso duró mucho en contabilidad hasta que de pronto un día las devolvieron y otra vez, vuelva a Miami, vuelva allegar a acuerdos y otra vez a recordar si eso fue lo que se acordó, hice varios viajes a Miami y se volvió a acordar lo mismo, sí se debe pagar con los nuevos precios, devolvieron esas actas por eso fue que después se firmó nuevamente el acta de mayo del 98 cuando ya había cambiado el representante legal de Nortel, que era el doctor ... T., se firmó nuevamente un acta, se comprometió Nortel a hacer unas modificaciones al contrato de acuerdo a lo convenido ... , y anota que en agosto de 1998 fue cuando prácticamente hubo el rompimiento, pese a que previamente hubo firma de dos actas, hubo refacturación, porque si no tuviéramos autorización nosotros no íbamos a mandar facturas por mandar , y agrega que ... las facturas duraron en Nortel meses, no fueron devueltas a nosotros al otro día ni a los 15 días, ni al mes fueron devueltas a los 3 meses no puedo decir exactamente pero fue algo demorado y todo el mundo sabía que era con los nuevos precios , y ante una pregunta final del doctor A. sobre la fecha en que se comenzó a hacer la refacturación supuestamente convenida, responde que No recuerdo exactamente, pero yo envié el oficio a P. (sic) y una vez se tuvo el acta se dio la orden de empezar a refacturar, eso fue a principios del 97 (págs. 40 y 41).

   En el dictamen pericial realizado por los peritos designados para practicar esta prueba, se dice que con cargo al contrato de enero 1º de 1994 fueron construidos 234.081 pares y que con cargo al contrato OSP-040/96 se construyeron 117.019 pares.

   Pese a la separación y clasificación de pares efectuado por los señores León y Trujillo, Nortel no pagó la diferencia que resulta de aplicar ese desglose, porque el área legal de la compañía consideraba improcedente tal pago por existir anticipos efectuados con cargo al primer contrato que sin embargo se estaban refacturando con los precios del contrato OSP-040/96, hecho sobre el cual deponen, entro otros el señor N.M., el señor G.L. y G.T., pero no existe dentro del expediente ningún documento que precise el pensamiento del área legal de Nortel sobre el tema.

   El señor N.M. dice en su declaración que no se acuerda que hubiera habido un acuerdo para pagar anticipos con el primer contrato que después podrían imputarse al segundo contrato, que no conoce nada de eso e insiste en que lo que recibió anticipo del primer contrato y se inició antes de firmarse el contrato 040 corresponde al primer contrato. En cuanto a la firma de G.T. del documento en que se hace una separación de pares para identificar los del contrato de enero 1º de 1994 y los del contrato 040/96, declara que conoció de G.T. que ... él no detalló el número del contrato que posteriormente apareció esta tabla con un número del contrato pero en el cuadro original no había colocado número de contrato e insiste posteriormente que le oyó al ingeniero T. que él no le había colocado ningún ... de cuántos pares correspondían . Más adelante pareciera reconocer que se dio la autorización de empezar a construir cuando aún todavía no se había firmado el contrato 040 al indicar que si no hubiesen dado la autorización para que construyeran no habría construido, ahí lo está diciendo . Y en cuanto al acuerdo que reseña el acta de mayo 14 de 1998, el declarante manifiesta que El objeto del contrato es claro y ahí está en el expediente que le hice ver. Esto dice el objeto del contrato. Es decir si el contrato lo dice no puede cambiarlo, el contrato dice eso pues eso es, son los puntos de acuerdo porque ahí está el contrato para leerlo ... hay acuerdo siempre y cuando el departamento legal aclare o modifique las ... porque el acuerdo es: hagamos y lo que va en el documento es si esto se hace, hay ese acuerdo; si esto no se hace no habrá ningún acuerdo (pág. 34). Aquí es pertinente observar que si el declarante se está refiriendo al contrato de enero 1º de 1994 su análisis es equivocado, pues los pares en disputa no aparecen incluidos en el objeto del contrato ni obra documento en el que conste la adición de ese contrato. Pero si el declarante se refiere al contrato 040/96, es correcto decir que el contrato es claro, pues en su objeto sí está incorporado el número de pares ejecutado por el contratista, pero en tal caso sería errático el comportamiento de Nortel en cuanto se negó a reliquidar el valor de los pares construidos por el hecho de haber recibido un anticipo provisorio con los precios del primer contrato y haberse iniciado las obras antes de estar firmado, máxime cuando además de estar dicha cantidad incluida en el contrato 040/96, son varios los testigos que dan fe que ese fue precisamente el acuerdo: pagar unos anticipos con los precios del contrato de enero 1º de 1994 para poder acometer la obra de inmediato sin tener que esperar la firma de un contrato con los nuevos precios, en la idea de obtener el reajuste para toda la obra adicional una vez se definieran con Nortel esos nuevos precios. El señor R.Á. es enfático cuando manifiesta que todo deberíamos cobrarlo de acuerdo a ese contrato mientras se firmaba el otro pero siempre fue muy claro que todos los modificatorios que habían eran cobijados por el nuevo contrato y los nuevos precios (pág. 31). Esta expresión no ha sido desvirtuada ni atacada por ninguno de los declarantes, pues lo máximo que han expresado en contra de esa concepción que no conocen o les consta que ese acuerdo verbal se hubiera dado.

   En el alegato de conclusiones Nortel expresa en relación con el señor G.T., que la actuación fue personalísima y jamás recibió facultades de Nortel para que lo representara en la diligencia de separación de pares, anotación que difiere de lo que declara N.V., quien parece dar a entender que el trabajo realizado por T. no identificaba los contratos y que por lo tanto esa información que apareció posteriormente no fue hecha (sic) Trujillo. Pero resulta difícil de asimilar que el señor G.T., cuyo testimonio fue solicitado por ambas partes, lo cual podría entenderse como un voto de confianza hacia él aún después de haberse retirado de Nortel, que ahora, con posterioridad a la fecha en que se dio su declaración se le inculpe de ser un funcionario que no representó a Nortel, que actuó de manera personalísima en el trabajo de separación de pares y en la reunión de la que se extendió el acta de mayo 14 de 1998, según lo señala la convocada en su alegato de conclusiones.

   (Sic). La entrega de los planos

   La cláusula décima primera del contrato 040 de 1996 dispuso que el contratista deberá entregar los planos definitivos, completos y detallados de las redes y obras civiles de la construcción, aprobados por la interventoría durante el plazo y de conformidad con lo establecido en el anexo uno (1) de este contrato y el contratista transferirá al contratante todos los derechos necesarios para el uso de dichos planos y su divulgación a terceros .

   En la reforma de la demanda de reconvención, en el numeral décimo del capítulo de hechos, Nortel expresa que no está en la obligación legal de pagar a A.S.A., el valor de la retención bajo el contrato OSP-040-96 mientras esta no cumpla con la entrega de las actas y los planos mencionados en los hechos octavo y noveno en cuanto correspondan al contrato OSP-040/96 .

   El hecho octavo se refiere a las actas de M., Gámeza, T. y Paipa, que según A. no están en discusión porque no forman parte del contrato 040/96, afirmación que fue confirmada por el tribunal. En efecto, no son localidades que hagan parte de los modificatorios 1 y 2, lo que permite, por esa circunstancia, excluirlas con toda seguridad.

   El hecho 9º dice así: A.S.A., hasta la fecha no ha entregado a Nortel Networks de Colombia S.A., ni a Telecom la totalidad de los planos originales correspondientes a las siguientes localidades, siempre que correspondan al contrato OSP-040/96 ... , e incluye a continuación las localidades (resaltado ajeno al texto).

   En la página 2, bajo el capítulo de pretensiones, Nortel solicita en la petición tercera condenar a la sociedad demandada a entregar a Nortel Networks de Colombia S.A., la totalidad de los planos originales correspondientes a las siguientes localidades, siempre que correspondan al contrato OSP-040/96 ... (resaltados ajenos al texto).

   Es obvio que para poder obtener una condena en concreto es imperioso que la petición goce de esa misma condición. La peculiar forma de redacción de la pretensión tercera que hemos parcialmente transcrito no parecería ser consonante con la exigencia del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil de que la pretensión se exprese con precisión y claridad .

   (Sic) entiende el tribunal si para el accionante en reconvención hay duda acerca de la solidez de su pretensión o de la concurrencia de sus componentes, pues al solicitar que se condene a Angelcom a entregar la totalidad de los planos originales de unas específicas localidades, señalando enseguida que siempre que correspondan al contrato OSP-040/96 , está sometiendo su condena a la condición de que esos planos y localidades correspondan al contrato OSP-040/96, hecho que debería tener suficientemente claro, transfiriéndole de (sic) forma a su pretensión un severo estado de duda, que igualmente es predicable del hecho noveno en cuanto afirma que A. no ha entregado a Nortel Networks de Colombia S.A., ni a Telecom la totalidad de los planos originales correspondientes a las siguientes localidades, siempre que correspondan al contrato OSP-040/96 (resaltados ajenos al texto).

   Corresponde al accionante formular pretensiones y hacer señalamientos precisos y completos y cuando este dice que el demandado ha omitido realizar una conducta, pero a la vez sujeta la prosperidad de la misma a la condición de que se encuentre vinculada con determinada relación contractual, deja trunca su pretensión.

   Por otra parte, se tiene que el señor F.M.L., empleado de Telecom desde hace 17 años, afirma en su declaración lo siguiente:

   S.A.: Ha hecho usted referencia a algunos planos que se debían entregar en original y unas copias etc., por favor dígale al tribunal si para Telecom estos planos están totalmente entregados por parte de Nortel y en caso afirmativo en qué época

   S.M.: Estos planos están entregados, no tanto por Nortel sino por Angelcom en (sic) sitio. Totalmente, en este momento el convenio tiene en cuestión de obra avance de (sic) garantía ningún ...

   (págs. 53 y 54).

   Señor Araque: Usted recuerda cuándo finalizó la entrega de estos planos

   S.M.: A medida que entra una localidad con su red y con todo, pues nosotros (sic) recibiendo entonces diríamos que la fecha de entrega de eso es la fecha del acta de (sic) en servicio del equipo, la última se hizo en abril 99 en la parte de la costa pacífica (pág. 54).

   El testimonio indica con suficiente claridad que la totalidad de los planos se encuentran recibidos por Telecom, de suerte que la afirmación de Nortel que se ha transcrito anteriormente y que consta en el hecho noveno de su demanda de reconvención es, según el referido testimonio y para comenzar, parcialmente inexacta.

   De otra parte, obra en el expediente a folios 414 del cuaderno principal 1, la carta que de fecha 2 de febrero de 2001 enviara la doctora M.E.G. de G., (sic) técnico operativo de Telecom, quien al responder el oficio enviado por el tribunal con la solicitud de remisión de los planos de las localidades de Iscuande, Barbacoas, Buesaco, Túquerres, La Cruz, San Pablo, Guitarrilla y Belén, y negarse en esa oportunidad a enviarlos, justificó su actitud, entre otras, en el hecho de que la firma Nortel de Colombia posee los documentos solicitados . Igualmente obra a folios (sic) del mismo cuaderno la carta de marzo 12 de 2001 mediante la cual la referida (sic), finalmente y ante nuevo requerimiento, envió los planos solicitados.

   (Sic) el tribunal que en el hecho 9º de la demanda de reconvención, que Nortel afirma que A. no ha entregado a Nortel Networks de Colombia S.A., ni a Telecom, la totalidad de los planos originales de donde parece entenderse que la obligación de entregar los planos, a criterio de Nortel, quedaba cumplida en la medida en que la entrega se hiciera a una o a otra, y dado que se encuentra establecido que los planos sí fueron recibidos por Telecom, el tribunal estima que dicha obligación fue satisfecha por Angelcom con la entrega que de los planos esta hizo a Telecom.

   Es pertinente señalar que el dinero de la retención cuya devolución niega Nortel, es una suma equivalente aproximadamente a dos millones de dólares, cuya titularidad, por razón (sic) ejecución de la obra, es propiedad de Angelcom, de suerte tal que no está en discusión si este tiene o no derecho a ese dinero, sino que se controvierte la oportunidad de la solución.

   (Sic) al revisar el cuaderno de pruebas 2, folios 473 a 601, se encuentran copias de significativo número de actas de aceptación y recibo de obra, en varias de las cuales se da fe de la entrega de los planos por parte de Nortel y el recibo por parte de Telecom, (sic) en cuyo texto se hace constar la participación de un representante de Nortel, hecho del cual es razonable inferir que Nortel llegó a tener en su poder los planos, y como quiera que el subcontratista de la planta externa era Angelcom, tales planos ha de concluirse que llegaron por intermedio de Angelcom. Si Nortel se quedó sin un ejemplar de los planos es algo que no puede afirmar o negar el tribunal, ni tampoco las razones para (sic) si así sucedió.

   (Sic) las razones expuestas, y el cúmulo de indicios apreciados en conjunto que resultan concordantes y convergentes para fundar su decisión, el tribunal reitera nuevamente que considera cumplida la obligación a cargo de Angelcom de entregar los planos definitivos, completos y detallados de las redes y obras civiles de la construcción según disposición de la cláusula décima primera del contrato 040/96.

   (Sic). Crítica de la prueba testimonial

   (Sic) testimonios de recibieron en el curso del proceso, habiendo coincidido ambas partes en la cita del señor G.T., quien para la época de los hechos fue empleado de la firma Nortel. Tarea nada fácil es la crítica del testimonio y su valoración debido a los factores de diversa índole (nivel cultural del testigo, memoria, capacidad de percepción, análisis, interpretación y comunicación, sentimientos o vinculación con las partes, carácter, (sic)) que inciden en su producción. Con razón F.G. en su obra La crítica del testimonio , citado por J.C., expresa lo siguiente: Se ha dejado hasta ahora (sic) abandonado a sus propios medios. La ley se ha contentado con poner frente a él a (sic) del testigo conforme a la regla llamada de la oralidad (entre nosotros mediación del testimonio, admitida en la mayor parte de las legislaciones. Ha creído que solo por haber colocado cara a cara al juez y a los testigos brotaría la verdad. El juez podrá así darse cuenta de la calma o de la turbación del testigo, de su acento sincero o de la escasa convicción de su confesión, de la seguridad o de las vacilaciones de sus afirmaciones. Son estos elementos importantes de convicción, pero a menudo erróneos, y en todo caso insuficientes. Son elementos toscos, generalmente imprecisos y que requieren de interpretación. Y nada más difícil que esto. Por grande que sea su experiencia profesional y su natural perspicacia, un juez no es un adivino que escrute en los corazones y penetre en los pensamientos más profundos(7).

   La convocada ha formulado diversas objeciones a los testimonios rendidos por las personas (sic) por ellas, entre ellos el del mismo gerente de redes externas de Nortel, señor (sic) Trujillo, citado tanto por la convocante como por la convocada, de quien afirma actuó de manera personalísima y anota que no existe prueba que el señor O. le hubiera dado instrucciones para realizar el trabajo de separación de pares y que tampoco (sic) que el cuadro hubiera sido aprobado por el representante legal de Nortel, ni siquiera (sic) O. , y señala las contradicciones en que, dice, incurrieron (pág. 32).

   (sic) hace su crítica a testimonios como los de Ostaszewski, J.M. y L.E.R. y G.L., por las contradicciones o inconsistencias que les (sic), y además, en cuanto a este último, la censura se ocupa de la sorprendente memoria en el momento de declarar por segunda vez.

   (Sic) entrar en detalles, habrá de anotarse que efectivamente existen algunas inconsistencias (sic) contradicciones en algunos de los testimonios de lo cual no puede colegirse que efectivamente todos los testigos respecto de los cuales se hace la crítica, estén faltando a la verdad. La mayoría de esos testimonios coinciden en señalar que hubo unas obras que por necesidades de Telecom fue necesario ejecutar en exceso de las previstas en el contrato C-(sic)-93, entre Telecom y Nortel, las cuales finalmente fueron incluidas en los modificatorios 1 y 2; que parte de estas obras se empezaron a ejecutar antes de haberse (sic) dichos modificatorios y que Angelcom, en su condición de sub contratista de Nortel, procedió a construir tales obras, aún sin contrato escrito, pero bajo la idea de que los (sic) que consiguiera Telecom en alguna forma lo beneficiarían.

   Señor G.E.L., cuyo testimonio debe examinarse con gran reserva debido a la estrecha vinculación con Angelcom, manifiesta que ante la inexistencia de un contrato que recogiera esas obras y a la necesidad de contar con recursos económicos, Nortel autorizó que se hiciera el pago de un anticipo con cargo al contrato vigente a esa fecha, es decir, el sin número de 1994.

   (Sic) similar sentido declara el señor J.V.M., cuyos apartes se han (sic) en otro capítulo de este documento, testimonio que pese a la censura por las contradicciones que le anota la convocada, resulta de natural credibilidad, pues no se encuentra vinculado a ninguna de las partes y cuando lo estuvo fue con Nortel, sin que se haya exteriorizado por parte de la convocada algún hecho o circunstancia que hubiera ocurrido con M. de suerte que tuviera una razón o un motivo para declarar (sic) que de alguna forma comprometan la responsabilidad de la compañía que fue su antiguo patrono.

   En cuanto a las aparentes contradicciones que le anota severamente la convocada en su intervención oral, observa el tribunal después de una juiciosa lectura de su declaración, que el declarante en todo momento reconoce que antes de existir el contrato 040-96 el (sic) compromiso ... adquirido con A. era hacer los pagos a los precios anteriores (sic) sujeto al ajuste que tuviéramos con Angelcom , agregando que la autorización para hacer el pago con los precios nuevos se dio en ese contrato, afirmación que hace dentro del interrogatorio efectuado por el apoderado de la convocante. Después, en el contrainterrogatorio, el apoderado de la convocada le dice que en una respuesta anterior manifestó que negoció precios con Telecom durante 9 meses a un año y que se acordó con (sic) proporcional en que se obtuviera con Telecom, cuéntele por favor al tribunal si hubo algún acuerdo escrito entre Nortel y Angelcom sobre esos aspectos , a lo que respondió: Un acuerdo escrito no, eso únicamente se puso por escrito con la elaboración del contrato a finales del 96 . Preguntado posteriormente sobre quién autorizó la ejecución de las obras sin existir todavía el contrato, dice que él nunca le dio la autorización a A., que a quien competía dar la autorización para realizar trabajos específicos era al señor P.O., concluyendo que el único autorizado en Nortel para autorizar la (sic) de obras era el señor O., no J.M.. A mí se me autorizó a (sic) el contrato 040, son dos cosas muy distintas . Ahora lo que sí resulta en conflicto (sic) contradicción con lo anterior es la afirmación de O., cuando al responder una pregunta del tribunal sobre si se había autorizado a Angelcom para ejecutar obras cuyos (sic) todavía no estaban convenidos, responde que conmigo no, nunca, yo seguí siempre los contratos que teníamos, nunca hice promesas a ... vamos a arreglar esto, ese no (sic) mi papel y yo no lo hice , testimonio que efectivamente es de alguna manera evasivo y (sic).

   (Sic) el testimonio dado por los declarantes sobre unas obras iniciadas antes de firmarse el contrato 040/96, autorizándose el pago de un anticipo con base en los precios del contrato sin número de enero 1º de 1994, y que como tales constituyen prueba indiciaria, empieza a tener mayor credibilidad con el acta de mayo 14 de 1998, correspondiente a la reunión en que participaron J.L., G.L. y L.E.R. por parte de Angelcom, (sic) Trujillo A., J.E.T. y N.M. en representación de Nortel, cuyo objeto fue acordar la facturación pendiente en la ampliación del convenio I, contrato 040, de acuerdo a los términos del contrato , y en la cual las partes reconocieron, en el capítulo denominado antecedentes, que e) Angelcom empezó a construir antes de firmar el contrato 040 y recibieron anticipos a precios del 025; esto fue aproximadamente en el primer trimestre de 1996, en donde el gerente de esa época dio autorización verbal, inicialmente R.A., posteriormente L.E.B. , (sic) que tiene plena consonancia con lo dicho por los testigos en las declaraciones que se han analizado.

   (Sic). Algunas afirmaciones de Nortel en la contestación de la demanda

   (Sic) Nortel al responder el hecho 6 de la demanda que la convocante en forma malintencionada pretende crear una confusión entre líneas y pares , a sabiendas de que se trata de conceptos sustancialmente diferentes; además la supuesta coincidencia entre los contratos suscritos entre Nortel y Telecom por una parte, y entre Nortel y Angelcom, por la otra, no existe .

   (Sic) entrar en las diferencias de orden técnico sobre pares y líneas, para el tribunal es (sic) que son conceptos que en el caso bajo estudio se encuentran relacionados como se ve claramente en las definiciones incluidas en los contratos celebrados por Nortel con Telecom, en donde aparece la relación cuantitativa exigida de 1.2 pares por cada línea, (sic) a sabiendas de que había pares disponibles en número apreciable en poder de Telecom, este autorizó utilizarlos sobre la base de que aproximadamente el 50% eran aprovechables. Esta circunstancia le quita certeza matemática a la relación citada pues no puede saberse finalmente cuántos pares tuvieron que ser construidos para soportar las líneas contratadas. El tribunal recuerda que Nortel negoció líneas con Telecom y pares (sic) Angelcom. Aquí no hay vacilación. No se encuentran elementos de juicios que (sic) el dicho de la convocada en cuanto a que el convocante hubiera querido (sic) en forma malintencionada al tribunal.

   De otro lado, es cierto como lo afirma la convocada, que no hay una coincidencia entre los contratos suscritos entre Nortel y Telecom por una parte, y entre Nortel y Angelcom . Pero para el tribunal es claro que si bien la naturaleza de aquellos es (sic) distinta (asociación) de la de estos (construcción de obras), que su objeto (sic) por mucho el de los celebrados con A. y que la contraprestación económica (sic) totalmente diferente, existe una indudable relación de dependencia entre los trabajos y obligaciones contraídos por Nortel con Telecom con las obligaciones asumidas por Angelcom con Nortel, respecto a una parte que integraría parcialmente el objeto de los contratos con Telecom: la construcción de la planta externa. Al extremo que es perfectamente válido manifestar que de no haber existido la primea relación la segunda tampoco se hubiera dado.

   En la respuesta al hecho 7 la convocada afirma que no es cierto que A. haya (sic) obras correspondientes al segundo contrato antes de la firma del mismo .

   (Sic) negación del hecho séptimo de la convocatoria resulta a juicio del tribunal contraria a la prueba recaudada y que ya ha sido analizada y relacionada anteriormente, pues tanto documental como testimonialmente la prueba converge a demostrar que se iniciaron obras (sic) modificatorios 1 y 2 antes de estar suscrito el contrato 040/96 e inclusive antes de estar suscritos dichos modificatorios.

5. Las conclusiones del tribunal

   Analizada la revisión del acervo probatorio y de las posiciones contrapuestas expresadas, (sic) fluyen, obviamente, de una controversia, el tribunal procede a recapitular, a continuación, sus conclusiones fundamentales y con ellas el soporte con base en el cual (sic) su laudo.

   " Ambas partes, en distintos momentos, pero con igual vehemencia, han recordado al tribunal que su competencia está limitada a analizar las diferencias derivadas del contrato 040 y, naturalmente, que si algunas existiesen derivadas del contrato de enero de 1994 escaparían, por sustracción de materia, al posible pronunciamiento por parte del tribunal. Ello es claro, el tribunal lo entiende y bajo esa órbita actuó y se pronunciará.

   " Para el tribunal existe una directa relación de causalidad entre los contratos 025 y sus modificatorios 1 y 2, celebrados entre Nortel(8) y Telecom y los contratos de enero de 1994 y 040 de 1996, celebrados entre Nortel y Angelcom, a pesar de las diferencias esenciales ya anotadas.

   De hecho, para limitarnos al tema de la controversia, el objeto del contrato 040 es el diseño y construcción por parte del contratista de la red de planta externa telefónica en varias zonas del país de las ampliaciones del convenio 02593 suscrito entre Nortel Cala Inc. y la Empresa Nacional de Comunicaciones de Colombia Telecom . (Hemos resaltado) Esto es, de las ampliaciones de que dan cuenta los modificatorios 1 y 2.

   En otras palabras, el objeto del contrato 040 fue poder realizar las obras de planta externa por parte de Angelcom que le permitieran a Nortel y esta fue su causa cumplir el compromiso derivado de la celebración con Telecom de los modificatorios 1 de julio de 1996 y 2 de noviembre del mismo año (C.C., art. 1534).

   " En consecuencia, cuando el objeto del contrato 040 se refiere a la construcción de 102 mil pares, ellos corresponden a los que debían construirse en las localidades identificadas en el cuadro conjunto elaborado por funcionarios de ambas partes en mayo de 1997, que incluyeron la construcción en nuevos distritos en poblaciones ya atendidas en el contrato anterior o en nuevas localidades, que conformaron el nuevo universo que se buscó atender con la celebración de ambos modificatorios, en adición a algunos que debían construirse en localidades ya descritas en virtud del contrato sin número del 94. Es claro, entonces, que habiéndose definido un sistema de precios unitarios en el anexo 2 del contrato 040, las obras realizadas para la construcción de los 102 mil pares inicialmente contratados, debían ser remuneradas a los precios del contrato 040. Esa era la vocación obvia del contrato y esa la definición expresa que se hizo en su texto. Bastaría, para concluirlo paladinamente, observar cómo hubo localidades que no hacían parte del contrato 025 y solo aparecieron en los modificatorios. Por consiguiente, a ellas no podría referirse el contrato sin número de 1994, frente a la precisión hecha en el 040.

   " El conflicto surge de una situación excepcional que se produjo en el curso del desarrollo de las relaciones entre las partes. En efecto, algunas obras correspondientes a los modificatorios 1 y 2 se iniciaron antes de la firma de estos con Telecom y, naturalmente y por ende, antes de la firma del contrato 040. Estas obras fueron llevadas a cabo por Angelcom, único contratista de planta externa utilizado por Nortel en este proyecto y contó con la solicitud y autorización de Nortel pues sin ellas era inconcebible, lógicamente, e imposible, jurídicamente, que A. iniciara obra alguna.

   Tal circunstancia está acreditada con suficiencia en los autos, testimonial y documentalmente. En ese sentido se había expresado de manera inequívoca el acta de mayo de 1998, en cuya firma intervinieron tres funcionarios de Nortel, incluido G.T., quien también había participado en la firma del cuadro de mayo de 1997. Resulta innecesario hacer un análisis in extensum sobre sus facultades representativas pues el tribunal no asigna a tales actas la virtualidad de modificar negocio jurídico alguno. Ellas en conjunto ubicaron materialmente unas obras, vinculándolas a los contratos fuentes o matrices (025 y modificatorios 1 y 2) y por esa vía a los contratos derivados y a reiterar en la segunda lo que hoy aparece probado por distintos caminos y es que hubo obras que se iniciaron aun antes de firmarse los modificatorios 1 y 2 y, por ende, antes del contrato 040.

   El tema de los precios se definió en los contratos celebrados entre las partes con el alcance y la interpretación que les dará el laudo. Pero no cabe duda al tribunal que resulta inaceptable presentar al señor G.T. como si fuera rueda suelta de una organización, dedicado por su propia iniciativa a proponer y adoptar fórmulas audaces, inaceptables y desconocidas para la compañía en todos los niveles, incluidos los de representación legal. Ello es contrario a la más sana lógica sobre la administración empresarial dado su nivel jerárquico, sus funciones y su antigüedad en la compañía. Y aun en el evento de excesos de un empleado no representante, en el ejercicio de sus funciones que no se observan en este caso ello es regulado por la ley al predicar efectos posibles a cargo de la entidad, incluso obligaciones, en virtud de la aplicación de la culpa in contrahendo e in vigilando , de tan señalada importancia en la teoría de la responsabilidad civil y que en el derecho mercantil han antecedido y fundado la tesis de la representación aparente (C. Co., art. 842).

   (Sic) Dentro de la autonomía de la voluntad, las partes convinieron una fórmula económica para esas obras, consistente en pasar Angelcom y aceptar Nortel anticipos por el monto y en la forma previstos en el contrato de 1994. Bien que se considerara, como sostiene el convocado, que se trataba de las posibles ampliaciones que el mismo contrato autorizaba y que habrían sido de esperar en aquellas localidades donde ya se venía trabajando bien que se tratara de una solución analógicamente adoptada por las partes, dado que el contrato sin número era el único punto objetivo de referencia que tenían para hacerlo, lo cierto es que tal procedimiento fue convenido y aceptado por ellas y sobre el mismo no existe discusión.

   Este comportamiento reflejó en forma inequívoca la celebración de un negocio jurídico para iniciar la construcción de obras, lo que supuso una oferta de Nortel aceptada por A.. Recuérdese, al efecto, que las partes son comerciantes y bajo esa premisa es mercantil la naturaleza de los contratos celebrados (C. Co., arts. 21 y 22). Que a la formación de los mismos, a sus efectos e interpretación se aplican las reglas del derecho civil (C.C., art. 822) Que los comerciantes pueden expresar su voluntad de obligarse verbalmente y que para este negocio no se exige solemnidad alguna (C. Co., art. 824). Que dada su naturaleza, que consiste en un contrato de arrendamiento para la ejecución de obras, basta la identificación de las mismas para tener por perfeccionado el contrato pues el precio puede ser determinable esto es, no determinado ab initio

   y aun no fijarse, caso en el cual se presumirá que las partes han convenido el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra y a falta de este, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos (C. Co., art. 2054). Pero dígase, desde ya, que en sentir del tribunal con base en las pruebas recaudadas el contrato verbal tuvo un precio, como se verá enseguida.

   Obsérvese, entre tanto, que el contrato 040 hubiera podido no llegar a existir, o haber nacido a la vida jurídica con precios y/o forma de pago idénticos a los señalados inicialmente, por lo que las partes no podían tener más que expectativas sobre lo que llegaría a suceder, si bien esperaban, con fundada razón, particularmente Angelcom, que los precios podrían aumentar.

   Por ello el tribunal no vacila en concluir que llegaron a un acuerdo que se desarrolló desde 1995 y estaba vigente y en ejecución cuando se suscribió el contrato 040 de 1996.

   y que él se extendió tanto a la forma y porcentaje de los anticipos como al precio mismo de las obras. En ello no cabe hesitación al tribunal y se reafirma en forma nítida en el acta de mayo 14 de 1998 en palabras de la convocante, que tanto valor ha dado a este documento. En efecto, en ella se advierte que Angelcom, (sic) interpreta que esta parte de la cláusula 32 anula los acuerdos tácitos de aceptar los precios del convenio 025 para las localidades objeto del presente contrato ... (resaltamos).

   Obsérvese que el calificativo de acuerdos tácitos se da en una reunión de negocios y por personas que no eran abogadas. Pero rima en un todo con la conclusión a que ha llegado el tribunal. En efecto, si el acuerdo verbal no hubiese sido expreso, como lo creemos lo habría sido en forma tácita por conducta concluyente de las partes. Ella reflejó no solo el encargo de unas obras hechas por Nortel a A. y su realización por este, sino la facturación del precio, esto es anticipos y saldos, presentada por A. y pagada por Nortel.

   Ahora bien, así como el tribunal tiene clara esa conclusión, no encuentra probado con el nivel de certeza que requeriría que los precios de las obras que por él quedaban cobijados fueran provisionales, esto es, que hubiere un acuerdo inequívoco y vinculante de que al celebrarse el contrato futuro si llegaba a celebrarse tuvieran que cambiarse retroactivamente.

   Es cierto que muchas declaraciones apuntan a sugerirlo, pero no lo es menos que las diferencias sobre el punto subsistieron a todo lo largo de los hechos narrados y que solo vinieron a disiparse con la celebración del contrato 040, no antes.

   Por el contrario, de la conducta de las partes y muy especialmente de la de Angelcom, de su manifestación en el acta de mayo de 1998 y del estudio del contrato 040 sobre el que volverá luego, estima el tribunal que los precios relativos a parte de las obras hasta la firma del contrato 040, fueron definitivos y correspondieron a los del contrato sin número del 94.

   Resulta entonces preciso interpretar el alcance del contrato 040 para armonizarlo con la conclusión que viene de señalarse. Salvo una parte de las obras realizadas que, económicamente, equivalen a que se las hubiera tenido como adicionales al contrato del 94, las demás fueron reguladas por el 040. No hay que inquirir por prueba exógena alguna para conocer el precio que debía pagarse por las nuevas obras. Basta acudir al contrato del que deriva su competencia el tribunal.

   De la existencia misma del contrato 040, se deriva directa y categóricamente que hubo acuerdo entre las partes para que las obras de planta externa, correspondientes a los modificatorios 1 y 2, se pagaran con los precios del contrato 040. Él se celebró para regular, justamente, términos, plazos, precios, forma de pago, de esos 102 mil pares. No hay duda alguna que las partes eso establecieron y, por consiguiente, de las reuniones de mayo de 1997 y mayo de 1998 no puede deducirse lo contrario. Lo que surgió desde un comienzo, fue la necesidad de identificar cuáles eran realmente las localidades que correspondían a los modificatorios 1 y 2, especialmente porque respecto de algunas existía coincidencia con las contempladas en el contrato 025 y, en el de enero del 94, y por consiguiente, cabía una natural y primera confusión, sobre si se trataba de meras ampliaciones del primer contrato o se trataba de obras nuevas.

   Pero el propósito de esas reuniones y comunicaciones no era, como equivocadamente se sugiere en algunos pasajes y momentos del debate, saber si existía o no acuerdo en tomo a los precios para el contrato de construcción de las obras de los modificatorios 1 y 2, porque ese quedó definido, por vía general entre las partes y de manera perentoria, en lo establecido en el contrato 040.

   Ahora bien, lo que se trata de saber y definir y lo hará el laudo es si, a pesar de esa circunstancia, los elementos espacio-temporales que introdujeron un elemento atípico en la relación, pueden conducir a aceptar que Nortel pagó parte de su deuda en forma diferente a la que hubiera correspondido, si los jueces tuvieran que limitarse a estudiar el contrato 040 sin consideración a los particulares antecedentes de su celebración que incluyeron un acuerdo verbal vigente, como se dijo, cuando se suscribió este último. En otras palabras, si Nortel satisfizo su deuda, que solo así jurídicamente se paga.

   Pero, de las amplísimas posibilidades de la autonomía de la voluntad privada, que en este caso se hicieron expresas, las partes podían definir y de hecho es lo que se pretende por Nortel, unas obras iniciadas con anterioridad a la firma del 040 a pesar de que llegaron a coincidir más adelante con las de los distritos que constituyeron materialmente su objeto fueran pagadas a precios diferentes, esto es, a los precios del contrato sin número de 1994. Y en interpretación del tribunal ello fue lo que ocurrió para algunas, las iniciadas y concluidas antes de la suscripción del nuevo contrato, por excepción a lo que ha debido suceder con todas, una vez firmado el contrato 040.

   En efecto y en estricto rigor, una vez firmado este contrato en diciembre de 1996, todas las cuentas por los saldos de las obras correspondientes a los modificatorios 1 y 2 y por ende al contrato 040, tendrían que haber sido facturadas por el saldo de su valor, a los nuevos precios del anexo 2 del contrato 040. Pero ello no ocurrió así porque la aplicación del acuerdo previo exigía excluir una parte.

   El contrato 040 no fue afortunado. Tres de sus cláusulas, al menos, resultan ambiguas y suscitan evidente perplejidad.

   Pero con agravantes sobre la conducta que es necesario poner sobre la mesa porque Angelcom como Nortel son profesionales en su negocio y porque en su campo y en la administración de sus intereses disponían y disponen de mecanismos obvios de protección. No se entiende cómo A. no exigió dejar constancia en el contrato 040 de la circunstancia de que había un número de pares ya construidos y que correspondían a los derivados de los modificatorios 1 y 2, pues tal advertencia parecía de la más elemental consagración. Ni tampoco por qué Nortel no redujo el número de pares objeto del contrato, si entendía que ya no debían hacer parte de este acuerdo por haberse ejecutado bajo un contrato anterior. En ese sentido la cláusula del objeto sugirió que se desarrollarían obras que de hecho ya habían concluido o estaban en curso. Pero ante la omisión dupla, adviértase cómo no hubo la menor reserva, desde el punto de vista formal por parte de Angelcom, ni se dejó constancia alguna en la facturación por los saldos, que se tratase de liquidación provisional. Y esto ocurrió para facturas que fueron presentadas hasta 8 meses después de haberse firmado el contrato y en donde se siguieron cobrando los saldos a los precios del primer contrato, como si A. entendiese que ese convenio verbal, en virtud del cual se habían iniciado las obras, podía y debía liquidarse en esas condiciones, lo que no era jurídicamente cierto y de lo que se retractó después.

   Pero incluso, volviendo a la cláusula del objeto, resulta que ella expresa que la magnitud final de este contrato será la que se establezca en el convenio C-025/93 y sus modificaciones (?) reiterando la relación causal ya mencionada es cierto pero con impropiedad evidente, pues buena parte de las obras se habían llevado a cabo en desarrollo del contrato sin número del 94, otras se habían realizado o estaban en curso en virtud del acuerdo verbal antecedente, por lo que surgía la duda de saber; entonces, cuál era su real y preciso objeto.

   Por manera que, en opinión de este tribunal, Nortel no puede liberarse de su obligación de pago derivada de la construcción objeto del contrato 040, sino acreditando que ha satisfecho la deuda por las obras a los precios resultantes de la aplicación de los valores unitarios a que se refiere el contrato, con la sola excepción de aquellas obras que, a pesar de la vocación que hubiesen tenido de ser pagadas en esa forma, fueron, sin embargo, cobradas con anticipos a precios del contrato anterior por indudable acuerdo verbal entre las partes y terminadas con anterioridad al 2 de diciembre de 1996, por lo que su saldo debía pagarse también con el precio pactado en 1994.

   El contrato 040 obliga a Nortel al pago de las obras ejecutadas para construir los pares contratados, aun si se iniciaron antes, salvo lo que acaba de exponerse y con la advertencia, entonces, de que las sumas debidas corresponderán fundamentalmente a la diferencia entre los precios consignados unilateralmente por Nortel y el valor de las facturas de Angelcom presentadas por los saldos al nuevo precio, llámense facturas o refacturas, porque ello resultó concluyente ante la suscripción del nuevo contrato

   (Sic). Porque, además de precisar en su objeto a qué pares se refería el contrato, el 040 fue novatorio, esto es, extinguió las obligaciones derivadas del acuerdo verbal y las sustituyó por las nuevas que incluyeron cambios en el precio, el régimen de los anticipos, la retención, etc. (C.C., art. 1687).

   Y el contrato lo dijo sin vacilar en la cláusula 32 ya citada, al expresar que el contrato léanse sus obligaciones

   ... reemplaza y termina cualquier otro arreglo ... , esto es, el verbal que venía regulando las relaciones interpartes.

   La extinción de las obligaciones, en una relación de permanencia, supone entonces y no podía ser de otra manera, que las nuevas rijan para el futuro, ya que han sustituido las anteriores. Y que el cumplimiento de estas últimas haya de verificarse por los términos originales que ahora se sustituyen. Dicho en otras palabras, si la obligación fundamental de Angelcom era construir unas obras, la terminación de las mismas (para los distintos distritos o unidades independientes de medición), originó el derecho de cobrar un precio; el vigente, tomado de los precios del 94, para las obras terminadas hasta la fecha de celebración del contrato 040 y los nuevos, precisamente los derivados de la aplicación de este último, para las obras que fueron terminándose a partir de su celebración.

   Esta es, en suma, la correlativa obligación de Nortel de pagar se satisfizo válidamente para las obras que se terminaron dentro de la vigencia del acuerdo verbal, con el pago de unos precios, y la aplicación de los nuevos solo fue obligatoria para las obras terminadas con posterioridad al acuerdo novatorio.

   (Sic). Así las cosas, A. tenía el derecho a cobrar las nuevas obras, desde que se iniciaron a virtud del acuerdo verbal, con los precios del contrato del 94, si bien con la expectativa de que los mismos le fueron reajustados. Celebró el contrato 040 y aunque las cláusulas resultaron ambiguas, le dieron a la convocante, en todo caso, en la interpretación más razonable de acuerdo con la ley, la posibilidad de cobrar a los nuevos precios las obras que pudieran subsumirse materialmente en las correspondientes a los modificatorios 1 y 2.

   Esto produjo, respecto a obras iniciadas antes, un doble y distinto régimen de remuneración: las iniciadas y terminadas hasta el 2 de diciembre debían pagarse a precios del acuerdo verbal. Como Nortel así lo hizo se liberó válidamente de la obligación a su cargo. Las terminadas después de esa fecha, facturadas naturalmente más adelante, quedaron sometidas a los nuevos precios. Los pagos realizados por Nortel a precios distintos deben considerarse como abono y así lo declara el tribunal.

   Dada la naturaleza disponible de los derechos patrimoniales vinculados con negocios civiles, las partes podían definir en esa forma y aplicar a los contratos en curso los nuevos precios a partir de su celebración. En esa forma interpreta el tribunal el alcance de la fecha efectiva de iniciación pues es obvio que los requisitos documentales exigidos estaban satisfechos con igual antelación a la de la iniciación de las obras. Pero no se extendían a las terminadas antes por la preexistencia de un acuerdo verbal válido y eficaz negocio jurídico como se concluye de la misma interpretación de la cláusula 32 que advierte regir hacia el futuro y ante la ambigüedad de la cláusula sobre el objeto, interpretada, en este caso, en favor del deudor (C.C., art. 1624).

   (Sic). Este sucesivo diferente régimen quedó jurídicamente fundado y era prácticamente posible. Y es que adviértase, en todo caso, que aparte de la diferencia de precio que pueda resultar en promedio para los pares construidos, la estructura financiera de ambos contratos es diferente y produce ventajas, desde algunos aspectos, aun por lo que diga con la caja y el peso financiero. Por ejemplo, con prescindencia de los nuevos precios es más confortable un contrato en el cual se hace un anticipo del 50% que otro en el que solo se hace del 25%. Aun sin reparar en los diferentes precios es más favorable un contrato en que no se hace retención que aquel en que se hace. Aun sin tener en cuenta los distintos precios debe anotarse como según aparece probado en el experticio, frente al contrato 040 por un valor estimado de US$ 24.480.000 dólares, el contratista Angelcom recibió el anticipo previsto. Y no aparece constancia alguna en el expediente de que al recibir el anticipo hubiese deducido el correspondiente a las obras que había llevado a cabo con anterioridad y, por las cuales ya le había sido pagado otro anticipo, el estipulado en el contrato sin número del 94.

   Y es por ello que lo que, en últimas, encuentra el tribunal, que el contrato 040 estuvo precedido por un acuerdo en virtud del cual parte de las obras se pagaron con anticipos y precios tomados del contrato del 94 bajo la expectativa eventual de ser reajustados, pero sin que se hubiese presentado acuerdo ninguno, sobre nuevos precios, distinto del que vino a ser inequívoco con la celebración del mismo contrato. Y así y en virtud de ese acuerdo previo, y de la interpretación dada por el tribunal a las cláusulas ambiguas del contrato 040, se aplicarán los precios y los pagos de conformidad con los criterios atrás señalados.

   (Sic). En cuanto a la excepción de inexigibilidad del pago de la retención del 10% por haberse presentado la póliza de estabilidad solo hasta el 25 de agosto de 2000, fecha en que ya estaba trabada la litis, el tribunal deberá despacharla desfavorablemente, pues se tiene que la reforma íntegra de la demanda de reconvención se presentó en la audiencia del día 27 de octubre de 2000 y la contestación de esa demanda se produjo el 3 de noviembre de 2000, fecha esta en que finalmente quedó trabada la litis, pues demanda principal y de reconvención fueron sometidas por voluntad de las partes a la decisión de un único tribunal para ser falladas bajo la misma instancia.

   Por lo demás, no sobra anotar que el demandante en reconvención formuló como primera pretensión Declarar que la sociedad Angelcom S.A. incumplió con las obligaciones derivadas del contrato ... OSP-040/96 y que el reconvenido al contestar la demanda se opuso a dicha pretensión con el argumento de haber cumplido con las obligaciones derivadas del contrato OSP-040/96 así que los hechos acaecidos hasta noviembre 3 de 2000, vinculados con la ejecución del contrato OSP-040/96, son hechos anteriores a la relación procesal que finalmente se terminó de trabar en esa fecha, y como tales necesariamente deben ser analizados y considerados por el tribunal para la presente decisión, como en efecto lo hace.

   Por las razones expuestas en capítulo anterior, el tribunal reitera que considera cumplida la obligación a cargo de Angelcom de entregar los planos definitivos, completos y detallados de las redes y obras civiles de la construcción según disposición de la cláusula décima primera del contrato 040 de 1996.

   No obstante lo anterior y en virtud de la congruencia que se impone al pronunciar el laudo, el tribunal se limitará a ordenar en la parte resolutiva la devolución del monto presentado por Angelcom como cuenta de cobro por este concepto, a la que agregó más adelante la póliza de seguro de estabilidad exigida por el contrato, junto con los montos correspondientes a las retenciones incluidas en las facturas directas o la refacturación, de las que se dedujo el 10% imputable a dicha retención.

   (Sic). La pretensión presentada bajo el ordinal A2 de la demanda de Angelcom se refiere a sumas supuestamente insolutas relacionadas con las obras ejecutadas en los distritos pertenecientes a Buenaventura (plan pacífico) por un monto de US$ 446.709.83.

   El peritaje estableció que por concepto de facturas impagadas en relación con Buenaventura existía un saldo insoluto de US$ 765.464.89 (respuesta 3.1 a las preguntas de Angelcom (fl.13 cdno. de peritaje). No obstante lo anterior y al rendir las aclaraciones solicitadas por la parte convocada, los expertos precisaron que en esta partida se comprendían facturas correspondientes tanto a Buenaventura, propiamente, como al denominado por las partes plan pacífico . Al efecto advirtieron que, según informaciones recibidas de Angelcom, bajo este último acápite se comprendían los distritos ubicados en Ladrillero, Timbiquí, Guapí, L. de Micay, Satinga, Iscuande y El Charco, sin precisar sin embargo las sumas parciales que corresponderían a cada uno de ellos ni a Buenaventura propiamente dicho.

   El tribunal entiende que esta denominación fue de recibo para las partes pues la convocada sugiere, tanto en las preguntas a los peritos a que acaba de hacerse referencia como en su alegato de conclusión, que existió un entendimiento entre las partes para distinguir ambos grupos. La no reserva de ninguna de ellas, además, sobre la clasificación suministrada por los peritos utilizando el criterio arriba señalado, lo deja plenamente establecido.

   Pero, y esto es lo realmente relevante, habiendo limitado la pretensión la convocante al denominado plan pacífico ha de entenderse, en todo caso, que para ella ese era el alcance del acápite mencionado, por lo que dice con la controversia.

   Afirma Nortel que la partida fue pagada desde enero 29 de 1999, esto es antes de la presentación de la demanda y se duele por ello de que Angelcom haya persistido en su propósito a pesar de saberlo. Esta conducta, por cierto, se reitera en el alegato de conclusión de Angelcom donde expresamente se ha pedido al tribunal condenar a la demandada por la suma de US$ 765.464.89 (fl. 20 versión escrita del alegato de conclusión).

   Pero ha de concluir el tribunal que la afirmación sobre el pago que, como excepción, ha presentado Nortel es de recibo, porque así fue confesado por el representante legal de Angelcom, señor L.C., quien afirmando que tal circunstancia se habría presentado después de presentada la demanda, expresó, sin embargo, que el valor de las obras del plan pacífico había sido cancelado en el 90%, esto es, en su totalidad, salvo la retención que por el 10% preveía el contrato. De tal circunstancia se dejó expresa constancia en el acta de la diligencia de inspección judicial en las oficinas de Angelcom, que con la rúbrica del representante y desde luego de todos los participantes en ella, se levantó como consecuencia de su realización.

   Se trata, sin duda alguna, de una confesión espontánea de que trata el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, por lo que habrá de deducirse de ella la consecuencia jurídica adversa a que se refiere el ordinal 2º del artículo 195 ibídem.

   No encuentra el tribunal que haya sido probada la actuación temeraria a que se refiere la excepción décimo primera formulada por Nortel y le parece más verosímil suponer que el hecho de que el pago resultase de la transferencia electrónica por valores globales que hubo que conciliar en soportes contables posteriores, explicaría la confusión del convocante al referirse a ella. Pero, naturalmente, estima desafortunado por decir lo menos que tal pretensión se hubiese formulado sin fundamento, como resulta a todas luces claro de la confesión reconocida.

   No lo sería, en todo caso, si el pago se hubiese producido después de la demanda, como lo sostuvo el representante de la convocante, pero sería inaceptable si ya estaba cancelada desde cuando aquella se presentó.

   Por la demás, el mayor valor establecido entre el trabajo pericial y la suma pretendida bajo el ordinal A2 de la demanda, esto es, la suma de US$ 318.755 que resultaría probada como insatisfecha, no podrá ser reconocida por el tribunal y así se define desde ahora, porque hacerlo constituiría fallo ultra petita si se mira por el quantum, y extra petita si se refiere a obras de distritos y localidades no comprendidos en los específicos a que hace referencia la denominación plan pacífico usada por las partes, a pesar de que tales obras, sin duda, hacen parte inequívocamente del contrato 040.

   5.15. Solicita Angelcom se le dé aplicación a la cláusula penal (cláusula décima octava) prevista en el contrato 040 de 2 de diciembre de 1996. Sin embargo, observa el tribunal que dicha cláusula está consagrada exclusivamente en favor de Nortel, lo cual le impide acceder a dicha condena en estricta atención a la estipulación contractual.

   En efecto, dice así la mencionada cláusula: El incumplimiento parcial o total de cualesquiera de las obligaciones asumidas bajo este contrato, dará derecho al contratante a exigir al contratista, a título de cláusula penal, multas a razón del 0.1% del valor del contrato diario, sin que este valor exceda del diez por ciento (10%) del valor del contrato y sin perjuicio de que el contratante ejerza las demás acciones legales a que tenga derecho para exigir el cumplimiento de las obligaciones y las indemnizaciones de perjuicio (sic) a que haya lugar .

   Tratándose de disposición sancionatoria cabe predicar de la misma la imposibilidad de su aplicación analógica, ni aun frente a argumentos doctrinarios de la jurisprudencia contencioso administrativa, producidos bajo el contexto de una figura distinta y, desde luego, extraños al debate de derecho privado que se resuelven por este tribunal.

6. Excepciones

   Contra la demanda de Angelcom la parte convocada formuló las excepciones que denominó:

1. Inaplicación de los precios del contrato OSP-040/96 a obras cuyo anticipo se pagó y facturó antes del día 2 de diciembre de 1996.

2. Inaplicación de los precios del contrato OSP-040/96 a obras que se iniciaron antes del día 2 de diciembre de 1996.

3. Inaplicación de los precios del contrato OSP-040/96 a obras cuya liquidación final se facturó después del día 2 de diciembre de 1996.

4. Ausencia de consentimiento entre los representantes legales de Angelcom y Nortel para aplicar los precios del contrato OSP-040/96 a obras cuya iniciación y facturación de anticipo se produjeron antes del día 2 de diciembre de 1996.

5. Ausencia de consentimiento entre los representantes legales de Angelcom y Nortel para aplicar los precios del contrato OSP-040/96 a obras cuya facturación, liquidación final y pago se produjeron antes del día 2 de diciembre de 1996.

6. Ausencia de consentimiento entre los representantes legales de Angelcom y Nortel para aplicar los precios del contrato OSP-040/96 a obras cuya facturación, liquidación final y pago se produjeron después del día 2 de diciembre de 1996, con los precios acordados en el contrato de fecha 1º de enero de 1994.

7. Extinción por pago de las obras ejecutadas y facturadas en cuantía de US$ 446.709.83.

8. Inexigibilidad del pago de la retención del 10%, por incumplimiento de Angelcom de las obligaciones a su cargo bajo el contrato (excepción de contrato no cumplido).

9. Cumplimiento de las obligaciones por parte de Nortel.

10. Abuso del derecho.

11. Temeridad de la parte convocante.

    En relación con las excepciones a que se refieren los ordinales 1º a 6º que anteceden y dado que el juez debe reconocer los hechos exceptivos probados aún de oficio y sin estar constreñido por el esquema formal con que las defensas se presenten, el tribunal entiende por probados los hechos en virtud de los cuales tiénense por debidamente pagados los precios por las obras a que se refiere el contrato OSP-040/96 que fueron terminadas con anterioridad a su celebración. Esto es, entiende que en relación con ellas, el pago de los anticipos y saldos a los precios del acuerdo verbal que lo precedió y que coincidían con los pactados para el contrato sin número de 1994, resultó liberatorio de la obligación correlativa a cargo de Nortel.

    En esta forma y con el alcance preciso que viene de señalarse se acepta la prosperidad parcial de las excepciones numeradas y, por consiguiente, se entienden no haber prosperado en lo que exceda a dicho alcance.

    Los hechos en que se sustentan las restantes excepciones, el tribunal no los encontró probados, con excepción de la que se refiere a la excepción séptima relativa a la extinción por pago de las obras ejecutadas y facturadas en cuantía de US$ 446.709.83 la cual prospera.

7. Liquidación de las condenas

   Con fundamento en las consideraciones que han quedado expuestas, habrán de prosperar parcialmente las pretensiones primera y segunda ordinales A1 y A3 de la demanda de Angelcom, relacionadas con la declaratoria de incumplimiento por parte de Nortel.

   Para una mejor comprensión de la providencia y advirtiendo que los acápites y el contenido tienen esa finalidad didáctica y no modifican, por ende, las consideraciones de fondo que en el laudo se incluyen, el tribunal ha preparado los cuadros que adelante se incorporan de conformidad con el siguiente esquema:

   Cuadro 1: Cuadro maestro

   Resume la totalidad de las facturas que han quedado comprendidas en el laudo.

   Cuadro 2-I

   Facturas directas con abono electrónico, liquidadas a precios del contrato 040 (color azul).

   Obras iniciadas antes del contrato 040 (dic./96) y terminadas después, cuya factura por el saldo se hizo exclusivamente al precio del contrato 040 y que recibieron abono por vía electrónica.

   El cuadro se ha hecho con base en las facturas 286, 289, 291, 293, 294, 295, 299, 300, 301, 302, 304, 305, 307, 309, 310, 311, 312, 313, 316, 365, 366, 367, 578, 579, 580.

   Cuadro 2-II

   Facturación directa con abono electrónico, liquidadas a precios del contrato 040 (color verde).

   Obras iniciadas después del contrato 040 (dic./96) según lo indicado en las facturas.

   El cuadro se ha hecho con base en las facturas 739, 740, 741, 742, 743, 744, 745, 746, 747, 749.

   Cuadro 2-III

   Consolida los dos anteriores y calcula intereses moratorios hasta junio 30/2001.

   Cuadro 3: Refacturación (color amarillo).

   Obras terminadas después del contrato 040 (dic./96) que habían sido pagadas, anticipo y saldo, con base en los precios del contrato sin número de 1º de enero de 1994 y cuya diferencia, frente a la liquidación con los precios del 040, fue objeto de la refacturación.

   El cuadro se ha hecho con base en las facturas 292, 533, 534, 535, 536, 539, 541, 542, 543, 544, 602, 603, 604, 605, 606, 613, 614, 615, 616, 617, 618, 619, 620, 621, 622, 623, 788, 1106.

   Cuadro 4

   Facturas válidamente pagadas con los precios del contrato sin número de 1994, de conformidad con el acuerdo verbal (color rojo).

   Por haberse terminado antes del contrato 040 (dic./96) el tribunal entiende que fueron válidamente pagadas a los precios del contrato sin número de 1994.

   El cuadro se ha hecho con base en las facturas 531, 532, 537, 538, 540, 582, 583, 584, 585, 586, 587, 588, 589, 590, 591, 592, 593, 595 y 789.

   Cuadro 5

   Actualización del 10% de retención en garantía facturada.

   Es el monto de la cuenta de cobro Nº 127 por este concepto que, aparejada de la póliza exigida, se aportó al proceso. Incluye, además, el cálculo de la retención por las facturas directas (2.1) y refacturadas (3).

   Cuadro 6

   Resumen de valores reconocidos por el laudo.

   Cuadro 1

   Cuadro maestro

   Facturación directa con abono electrónico, anticipo, liquidadas s/040

   Refacturación Fact. directa con abono, precios 040

   Válidamente pagadas con precios 1 de ene. de 1994

   Nº de orden Fecha de iniciación de obra Fecha de terminación de obra Fecha de facturación Nº de factura Localidad Valor factura en US$

   1 septiembre 96 octubre 97 16-feb.-98 286 El Cocuy 40.736

   2 abril 96 septiembre 97 16-feb.-98 289 El Bordo 0

   3 agosto 96 septiembre 97 16-feb.-98 291 Corrales 21.813

   4 junio 97 agosto 97 16-feb.-98 292 Túquerres obras adicionales 1.551

   5 noviembre 96 agosto 97 16-feb.-98 293 Túquerres 1012 6.463

   6 noviembre 96 agosto 97 16-feb.-98 294 Túquerres 2021 3.188

   7 noviembre 96 agosto 97 16-feb.-98 295 Túquerres 1011 4.739

   8 septiembre 96 diciembre 97 16-feb.-98 299 S.M. 40.941

   9 septiembre 96 diciembre 97 16-feb.-98 300 Guican 30.593

   10 septiembre 96 diciembre 97 16-feb.-98 301 La Uvita 25.632

   11 septiembre 96 diciembre 97 16-feb.-98 302 Boavita 44.827

   12 agosto 96 diciembre 97 16-feb.-98 304 Cerinza 74.475

   13 septiembre 96 diciembre 97 16-feb.-98 305 Chita 55.165

   14 agosto 96 diciembre 97 16-feb.-98 307 Ráquira 62.619

   15 agosto 96 diciembre 97 16-feb.-98 309 Ventaquemada 138.294

   16 septiembre 96 diciembre 97 16-feb.-98 310 Chiscas 36.047

   17 septiembre 96 diciembre 97 16-feb.-98 311 El Espino 44.523

   18 septiembre 96 diciembre 97 16-feb.-98 312 Soata 92.546

   19 agosto 96 diciembre 97 16-feb.-98 313 Jenezano 34.204

   20 agosto 96 diciembre 97 16-feb.-98 316 Iza 58.653

   21 noviembre 96 diciembre 97 02-mar.-98 365 Túquerres 2021 5.680

   22 mayo 96 diciembre 97 02-mar.-98 366 Barbacoas 33.689

   23 noviembre 96 diciembre 97 02-mar.-98 367 Túquerres 2021 5.680

   24 abril 96 diciembre 96 16-abr.-98 531 El Bordo 051 42.121

   25 abril 96 diciembre 96 16-abr.-98 532 El Bordo 031 22.070

   26 marzo 96 enero 97 16-abr.-98 533 Guaitarilla 7.161

   27 mayo 96 febrero 97 16-abr.-98 534 Belén 6.769

   28 mayo 96 enero 97 16-abr.-98 535 S.P. 10.386

   29 mayo 96 enero 97 16-abr-98 536 La Cruz 15.993

   30 mayo 96 noviembre 96 16-abr.-98 537 Túquerres 1012 12.571

   31 mayo 96 noviembre 96 16-abr.-98 538 Túquerres 2021 10.459

   32 marzo 96 enero 97 16-abr.-98 539 Buesaco 6.745

   33 mayo 96 noviembre 96 16-abr.-98 540 Túquerres 1011 10.366

   34 octubre 96 agosto 97 16-abr.-98 541 V.G. red primaria 5.951

   35 octubre 96 septiembre 97 16-abr.-98 542 V.G. 033 34.689

   36 octubre 96 septiembre 97 16-abr.-98 543 V.G. 032 33.271

   37 octubre 96 septiembre 97 16-abr.-98 544 V.G. 031 44.602

   38 abril 96 febrero 98 07-mayo-98 578 El Bordo 041 50.197

   39 abril 96 febrero 98 07-mayo-98 579 El Bordo 032 100.700

   40 abril 96 febrero 98 07-mayo-98 580 El Bordo red primaria 7.319

   41 noviembre 95 septiembre 96 07-mayo-98 582 Buenaventura, J.X. 1207 14.320

   42 noviembre 95 septiembre 96 07-mayo-98 583 Buenaventura, J.X. 4001 21.329

   43 noviembre 95 septiembre 96 07-mayo-98 584 Buenaventura, J.X. 4002 21.101

   44 diciembre 95 septiembre 96 07-mayo-98 585 Buenaventura, J.X. 1206 12.964

   45 noviembre 95 septiembre 96 07-mayo-98 586 Buenaventura, J.X. 1601 23.471

   46 diciembre 95 septiembre 96 07-mayo-98 587 Buenaventura, J.X. 1001 6.257

   47 mayo 96 noviembre 96 07-mayo-98 588 Buenaventura, J.X. obras Adc 6.008

   48 noviembre 96 octubre 96 07-mayo-98 589 Buenaventura, J.X. 4101 15.828

   49 noviembre 96 septiembre 96 07-mayo-98 590 Buenaventura, J.X. 1204 9.730

   50 noviembre 96 octubre 96 07-mayo-98 591 Buenaventura, J.X. 2801 11.868

   51 enero 96 octubre 96 07-mayo-98 592 Buenaventura, J.X. 12011 9.368

   52 diciembre 95 octubre 96 07-mayo-98 593 Buenaventura, varios J.X. 20.267

   53 noviembre 96 diciembre 96 07-mayo-98 595 Buenaventura, red primaria J.X. 124.319

   54 abril 96 febrero 97 14-mayo-98 602 Sogamoso red primaria 109.358

   55 abril 96 enero 97 14-mayo-98 603 Sogamoso 0901 49.925

   56 abril 96 enero 97 14-mayo-98 604 Sogamoso 2801 70.357

   57 abril 96 enero 97 14-mayo-98 605 Sogamoso 2501 63.252

   58 abril 96 enero 97 14-mayo-98 606 Sogamoso 2001 109.543

   59 julio 96 agosto 97 14-mayo-98 613 Duitama red primaria 25.629

   60 enero 96 octubre 97 14-mayo-98 614 Duitama 1802 18.766

   61 julio 96 octubre 97 14-mayo-98 615 Duitama 0806 54.788

   62 junio 97 octubre 97 14-mayo-98 616 Duitama red directa 161.321

   63 mayo 96 octubre 97 14-mayo-98 617 Duitama 0404 33.937

   64 junio 96 octubre 97 14-mayo-98 618 Duitama 0805 18.875

   65 junio 96 octubre 97 14-mayo-98 619 Duitama 0803 27.264

   66 junio 96 octubre 97 14-mayo-98 620 Duitama 0401 24.172

   67 junio 96 octubre 97 18-mayo-98 621 Duitama 0801 13.233

   68 julio 96 octubre 97 18-mayo-98 622 Duitama 0501 19.442

   69 mayo 96 octubre 97 18-mayo-98 623 Duitama 0402 19.869

   70 13-jul.-98 788 Buenaventura obras dic. Centro 6.252

   71 noviembre 95 octubre 96 13-jul.-98 789 Buenaventura red primaria centro 56.170

   72 mayo 98 agosto 98 25-ene.-98 1106 Ventaquemada 3.369

   73 01-abr-97 agosto 97 30-jun.-98 739 Tunja varios, obras adicionales 29.535

   74 01-may-97 agosto 97 30-jun.-98 740 Tunja cable, primario obras adc. 1.491

   75 01-jun-97 septiembre 97 30-jun.-98 741 Tunja varios, obras adicionales 25.973

   76 01-may-97 agosto 97 30-jun.-98 742 Tunja ampliación de cámaras 5.540

   77 02-may-97 agosto 97 30-jun.-98 743 Tunja 10850 obras adicionales 411

   78 03-may-97 agosto 97 30-jun.-98 744 Tunja 20101 obras adicionales 2.096

   79 04-may-97 agosto 97 30-jun.-98 745 Tunja 12654 obras adicionales 1.917

   80 05-may-97 agosto 97 30-jun.-98 746 Tunja 12046 obras adicionales 3.396

   81 06-may-97 agosto 97 30-jun.-98 747 Tunja 20105 obras adicionales 2.699

   82 07-may-97 agosto 97 30-jun.-98 749 Tunja 20104 obras adicionales 4375

   Total en US$ 2.543.421

   Cuadro 2

   Cuadro 2

   Cálculo de intereses moratorios sobre el capital insoluto total

   (Desde 29 de enero de 1999 hasta 30 de julio de 2001)

   Fecha inicial 29-ene-99

   Capital insoluto total 461.328.935

   Mes Interés bancario corriente Tasa moratoria a=1.5 IBC Tasa moratoria diaria Fecha Intereses causados mensualmente

   ene-99 45.49% 68.24% 0.1426199% 31-ene.-99 1.316.832

   feb-99 42.39% 63.59% 0.1349300% 28-feb.-99 17.750.418

   mar-99 39.76% 59.64% 0.1282331% 31-mar.-99 18.696.033

   abr-99 33.57% 50.36% 0.1117964% 30-abr.-99 15.725.929

   may-99 31.14% 46.71% 0.1050655% 31-mayo-99 15.264.844

   jun-99 27.46% 41.19% 0.0945478% 30-jun.-99 13.266.271

   jul-99 24.22% 36.33% 0.0849424% 31-jul.-99 12.303.841

   ago-99 26.25% 39.38% 0.0909997% 31-ago.-99 13.193.264

   sep-99 26.01% 39.02% 0.0902905% 30-sep.-99 12.661.074

   oct-99 26.96% 38.72% 0.0897080% 31-oct.-99 13.003.454

   nov-99 25.70% 36.20% 0.0846808% 30-nov.-99 11.864.761

   dic-99 24.22% 34.20% 0.0806245% 31-dic.-99 11.670.812

   ene-00 22.40% 31.89% 0.0758638% 31-ene.-00 10.973.810

   feb-00 19.46% 26.09% 0.0635341% 29-feb.-00 8.575.971

   mar-00 17.45% 26.18% 0.0637188% 31-mar.-00 9.200.190

   abr-00 17.87% 26.42% 0.0642506% 30-abr.-00 8.975.545

   may-00 17.90% 26.85% 0.0651815% 31-mayo-00 9.413.457

   jun-00 19.77% 28.65% 0.0690445% 30-jun.-00 9.651.949

   jul-00 19.44% 29.16% 0.0701292% 31-jul.-00 10.135.532

   ago-00 19.92% 29.88% 0.0716533% 31-ago.-00 10.358.179

   sep-00 22.93% 33.93% 0.0800723% 30-sep.-00 11.211.539

   oct-00 23.08% 34.62% 0.0814813% 31-oct.-00 11.796.359

   nov-00 23.80% 35.70% 0.0836724% 30-nov.-00 11.721.742

   dic-00 23.69% 35.54% 0.0833387% 31-dic.-00 12.068.635

   ene-01 24.16% 36.24% 0.0847613% 31-ene.-01 12.277.277

   feb-01 26.03% 38.28% 0.0888368% 28-feb.-01 11.613.926

   mar-01 25.11% 37.67% 0.0876145% 31-mar.-01 12.696.000

   abr-01 24.83% 37.25% 0.0867767% 30-abr.-01 12.162.121

   may-01 24.24% 36.36% 0.0850028% 31-mayo-01 12.312.692

   jun-01 26.17% 38.07% 0.0884201% 30-jun.-01 12.395.414

   Total intereses hasta 31 de julio de 2001 354.257.871

   Capital 461.328.935

   Total 815.586.805

   Cuadro 3

   Cuadro 4

   Facturas válidamente pagadas con precios del contrato

   de fecha 1º de enero de 1994

   (Tomadas del cuadro 1)

   No. de orden Fecha de iniciación de obra Fecha de terminación de obra Fecha de facturación Número de factura Localidad Valor factura en US$

   24 abril 96 diciembre 96 16-abr-98 531 El Bordo 051 42.121

   25 abril 96 diciembre 96 16-abr-98 532 El Bordo 031 22.070

   30 mayo 96 noviembre 96 16-abr-98 537 Túquerres 1012 12.571

   31 mayo 96 noviembre 96 16-abr-98 538 Túquerres 2021 10.459

   33 mayo 96 noviembre 96 16-abr-98 540 Túquerres 1011 10.366

   41 noviembre 95 septiembre 96 07-may-98 582 Buenaventura, J.X. 1207 14.320

   42 noviembre 95 septiembre 96 07-may-98 583 Buenaventura, J.X. 4001 21.329

   43 noviembre 95 septiembre 96 07-may-98 584 Buenaventura, J.X. 4002 21.101

   44 noviembre 95 septiembre 96 07-may-98 585 Buenaventura, J.X. 1206 12.964

   45 noviembre 95 septiembre 96 07-may-98 586 Buenaventura, J.X. 1601 23.471

   46 diciembre 95 noviembre 96 07-may-98 587 Buenaventura, J.X. 1001 6.257

   47 mayo 96 noviembre 96 07-may-98 588 Buenaventura, J.X. obra adc. 6.008

   48 noviembre 95 octubre 96 07-may-98 589 Buenaventura, J.X. 4101 15.828

   49 noviembre 95 septiembre 96 07-may-98 590 Buenaventura, J.X. 1204 9.730

   50 noviembre 95 octubre 96 07-may-98 591 Buenaventura, J.X. 2801 11.868

   51 enero 96 octubre 96 07-may-98 592 Buenaventura, J.X. 12011 9.398

   52 diciembre 95 octubre 96 07-may-98 593 Buenaventura, varios J.X. 20.267

   53 noviembre 95 diciembre 96 07-may-98 595 Buenaventura, red primaria J.X. 124.319

   54 noviembre 95 octubre 96 13-jul-98 789 Buenaventura, red primaria centro 56.170

   Cuadro 5

   Actualización del 10% de retención en garantía facturada

   Cuenta de cobro 127

   Fecha 05-jul-00

   Localidad Varias zonas del país USD 1.637.470.05

   Menos nota crédito USD 1.102.43

   Valor factura en USD USD 1.636.367.62

   Valor factura en pesos $ 2.204.582.772.96

   Descuento 10% garantía cuadro 2.1 $ 367.391.905.04

   Descuento 10% garantía cuadro 3 $ 196.207.614.46

   $ 2.768.182.292.46

   Fecha de radicación 07-jul-00

   Fecha de expedición de la póliza 25-ago-00

   Fecha de vencimiento de pago 24-sep-00

   Índice diario IPC para 24-sep-00 626.358423

   30-jun-01 671.872992

   Capital en unidades IPC 4.419.486.0176

   Capital en pesos de 30 jul./2001 $ 2.969.333.294

   Total $ 2.969.333.294

   Cuadro 6

   Resumen de valores reconocidos en el laudo

   Valores al 30 de junio de 2001

   Concepto Capital Intereses Total

   Facturas directas, con abono electrónico, correspondientes a cuentas del contrato de 1996 con intereses moratorios.

   $ 461.328.935

   $ 354.257.871

   $ 815.586.805

   Refacturación correspondiente a cuentas por obras después de diciembre de 1996 con intereses del 6% sobre el saldo actualizado con el IPC

   $ 1.706.702.734

   $ 332.945.870

   $ 2.039.648.604

   Retención en garantía facturada con intereses del 6% sobre el capital actualizado con IPC.

   $ 2.969.333.294

   $ 2.969.333.294

   Total $ 5.137.364.963 $ 687.203.741 $ 5.824.568.703

8. Costas y agencias en derecho

   El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 dispone:

   Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil .

   De igual manera, según el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, en los procesos y actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

   ...se condenará a la parte vencida en el proceso, a la que pierde el incidente o los trámites especiales que los sustituyen, señalados en el numeral 4º del artículo 351, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que lo haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

   (...).

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

   (...).

   En el presente caso el tribunal considera que por cuanto la demanda solo prosperó parcialmente, porque a su tumo no se encontró probada la totalidad de las excepciones propuestas por la demandada y, de otra parte, porque no se acogieron las pretensiones de la demanda de reconvención, el tribunal se abstiene de hacer condena en costas y en consecuencia cada parte asumirá las que haya incurrido en el curso del proceso.

   3. Parte resolutiva

   En mérito de lo expuesto, el tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias surgidas entre Angelcom S.A., y Nortel Networks de Colombia S.A., (antes Northern Telecom de Colombia S.A.), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

   RESUELVE:

1. Declárase que la sociedad Nortel Networks de Colombia S.A., (antes Northern Telecom de Colombia S.A.), incumplió parcialmente el contrato OSP-040-96, celebrado el 2 de diciembre de 1996 con la Sociedad Ángel Comunicaciones Angelcom Ltda., (hoy Angelcom S.A.), de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

2. Condénase a la sociedad Nortel Networks de Colombia S.A., (antes Northern Telecom de Colombia S.A.) a pagar a la sociedad Angelcom S.A., como consecuencia del incumplimiento, las siguientes sumas:

   1. Por reconocimiento parcial de las pretensiones a que se refiere el ordinal A1 de la pretensión segunda de la demanda de Angelcom S.A., la suma por capital de dos mil ciento sesenta y ocho millones treinta y un mil seiscientos sesenta y nueve pesos ($ 2.168.031.669) moneda legal;

   2. Por concepto de intereses moratorios sobre las denominadas facturas directas, la suma de trescientos cincuenta y cuatro millones doscientos cincuenta y siete mil ochocientos setenta y un pesos ($ 354.257.871) moneda legal;

   3. Por concepto de intereses liquidados a la tasa del 6% efectivo anual sobre el saldo actualizado con el índice de precios al consumidor (IPC) de la denominada refacturación, la suma de trescientos treinta y dos millones novecientos cuarenta y cinco mil ochocientos setenta pesos ($ 332.945.870) moneda legal, y

   4. Por concepto de la devolución parcial de la retención en garantía, actualizada con el índice de precios al consumidor, la suma de dos mil novecientos sesenta y nueve millones trescientos treinta y tres mil doscientos noventa y cuatro pesos ($ 2.969.333.294) moneda legal.

3. Deniégase la pretensión segunda ordinal A2 de la demanda de Angelcom S.A., conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

4. Deniégase la pretensión tercera de la demanda de Angelcom S.A., de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, por cuanto los reconocimientos por capital e intereses involucran, justamente, la indemnización por daño emergente y lucro cesante.

5. Deniégase la pretensión cuarta de la demanda, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

6. Declárase que no prospera la objeción por error grave formulada por Nortel Networks de Colombia S.A., (antes Northern Telecom de Colombia S.A.) al dictamen pericial, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

7. D. parcialmente probadas las excepciones de mérito propuestas por la sociedad Nortel Networks de Colombia S.A. (antes Northern Telecom de Colombia S.A.) en su contestación a la demanda principal, relativas a la Inaplicación de los precios del contrato OSP-040/96 a la totalidad de las obras ejecutadas por Angelcom, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

8. D. no probadas las restantes excepciones de mérito propuestas por la sociedad Nortel Networks de Colombia S.A. (antes Northern Telecom de Colombia S.A.) en su contestación a la demanda principal, salvo la que se refiere a la excepción séptima relativa a la extinción por pago de las obras ejecutadas y facturadas en cuantía de US$ 446.709.83 la cual prospera.

9. Deniégase la totalidad de las pretensiones de la demanda de reconvención, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

10. No se hace condena en costas por lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

11. Por secretaría expídanse copias auténticas de esta providencia con destino a las partes.

12. Protocolícese el expediente por el presidente del tribunal en una notaría del Círculo de Bogotá, D.C.

    Notifíquese.

    De la providencia anterior quedaron notificadas las partes en audiencia, a quienes la secretaria entregó copias auténticas del presente laudo arbitral.