Sentencia de Tutela nº 1027/08 de Corte Constitucional, 17 de Octubre de 2008

1. Hechos de la demanda

   El actor expone así los hechos de la demanda:

   1. En marzo de 2007 Bancolombia aprobó un crédito para vivienda a nombre del demandante por valor de 19 millones de pesos.

   2. El demandante firmó escritura de compraventa con Construcciones Andes –Coandes S.A.-, y constituyó hipoteca abierta a favor del Banco.

   3. La escritura se registra en la oficina respectiva y el demandante hace el pago de beneficencia correspondiente, tras lo cual procede a ocupar el inmueble.

   4. Pese a lo anterior, Bancolombia se negó a desembolsar el valor del crédito a la empresa constructora Coandes S.A., lo que ha hecho que ésta solicite al demandante la devolución del inmueble, pues lo hace totalmente responsable del hecho.

   5. El demandante ya había entregado el subsidio de vivienda y las prestaciones laborales como parte de pago.

2. Razones jurídicas y petición

   El actor considera que el comportamiento de Bancolombia vulnera sus derechos a la vivienda digna, a la vida, a la tranquilidad, a la salud, al respeto como ciudadano y al cumplimiento de sus obligaciones. Solicita que Bancolombia pague a la Compañía constructora del inmueble el valor del crédito adquirido con el lleno de los requisitos legales.

3. Contestación de Bancolombia

   En memorial radicado el 10 de abril de 2008, Bancolombia dio contestación a la demanda y señaló que el demandante efectivamente solicitó un crédito al banco, pero que al momento de verificar las referencias laborales se descubrió que ya no trabajaba en la empresa a la que estaba vinculada al momento de la solicitud, lo que implica que el demandante había perdido su capacidad de pago. Adicionalmente, dice que el actor presentó reportes en centrales de riesgo: moras consecutivas de hasta 150 días.

   Tendiendo en cuenta estas circunstancias, no consideradas en la aprobación inicial del crédito, y atendiendo al principio de autonomía de la voluntad contractual, la Gerencia de Crédito Hipotecario consideró no seguir adelante con el desembolso del crédito, ya que ello supone materializar el riesgo en la relación contractual, lo que no puede hacerse si se tiene en cuenta que las entidades financieras tienen una responsabilidad de canalización en la colocación del crédito.

   Bancolombia sostiene que es una entidad privada, que presta un servicio público, y por ello debe cumplir con normas –incluso internacionales- en materia de manejo de riesgo. Dice que como el actor tiene diferentes opciones para escoger entidad financiera, el banco también puede escoger a sus deudores.

   Dice que Bancolombia no ha incurrido en ninguna conducta ilícita y que se reserva la alternativa de tener alguna relación comercial con el demandante, pero lo cierto es que por vía de tutela no se puede obligar a la entidad a celebrar un contrato de crédito con el tutelante, pues por parte del banco no hay voluntad de contratar.

   Precisa que el cumplimiento de las obligaciones contractuales y precontractuales no puede exigirse por vía de tutela, pues para ello existen los mecanismos ordinarios de defensa. Agrega que aunque el Estado puede fijar normas de comportamiento en el comercio crediticio, debe respetar la voluntad de los particulares para adquirir obligaciones. Tal principio fue reconocido por la Corte Constitucional –concluye-.

   El Banco también resalta que el demandante no prueba siquiera sumariamente la amenaza o afectación de un derecho fundamental y que no basta afirmar que ello es así para cumplir con el requisito de la procedencia. Además, la tutela no es procedente porque el demandante cuenta con otros medios de defensa, como acudir a la Superintendencia Financiera para lograr el cometido que aquí se propuso. Insiste en que el tema de esta tutela no es materia de discusión por esta vía, pues la apertura de cuentas de ahorro hace parte de la orbita privada de los bancos y no representa el interés colectivo.

Fallo único de instancia

El Juzgado 29 Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 17 de abril de 2008, negó el amparo de tutela. Luego de algunas consideraciones generales acerca de esta acción constitucional, el juez consideró que el reconocimiento de un derecho de rango legal hace entrar en juego dos acciones, la de tutela, residual y subsidiaria, y la ordinaria, establecida con el fin de resolver conflictos de naturaleza contractual.

En tratándose de la acción de tutela, dice que la doctrina constitucional ha sido consistente en advertir que dicha herramienta sólo puede ser utilizada por excepción para obtener el reconocimiento de derechos de rango legal, cuando quiera que las condiciones personales del demandante así lo impongan. Si la acción ordinaria procede para defender el derecho invocado, la acción de tutela no resulta procedente.

En el caso concreto, consideró que la acción ordinaria es la acción procedente para lograr la protección de los derechos invocados, pues no se evidencia un perjuicio urgente que pudiera evitarse con la instauración de la tutela. Dice que la acción civil es la encargada de resolver el conflicto, pues allí podrá conocerse a fondo y con holgura el caso particular.

El despacho dice abstenerse de entrar en el análisis puntual del caso concreto, porque aún sobre el supuesto del acogimiento de lo pretendido, la tutela no tiene la virtud de resolver lo que no es de su competencia, sino del juez ordinario.

1. Competencia

   La S. Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o, de la Constitución Política, es competente para revisar el fallo de tutela dictado el 17 de abril de 2008 por el Juzgado 29 Civil Municipal de Bogotá.

2. Procedencia de la acción de tutela

   De conformidad con la normativa constitucional, la acción de tutela procede principalmente contra acciones y omisiones de entidades públicas. No obstante, bajo ciertas circunstancias, dicha acción puede entablarse contra un particular. Ello ocurre cuando el titular del derecho fundamental se encuentra en relación de subordinación o indefensión respecto del particular que es demandado o cuando el último está encargado de la prestación de un servicio público.

   La Corte Constitucional ha reconocido suficientemente que la actividad bancaria es un servicio público, por lo que los usuarios del sistema pueden acudir a la acción de tutela para defender sus derechos fundamentales. Ciertamente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “la importancia de la labor que desempeñan para una comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado, el interés comunitario que le es implícito, o interés público de la actividad y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un servicio público.”[1]

   No obstante, para que la protección por vía de tutela resulte procedente, se requiere que la relación entre el demandante y la entidad bancaria sea de subordinación. Sobre el particular la Corte sostuvo que “si bien la actividad bancaria es un servicio público, no todas las labores del giro ordinario de sus negocios implican una subordinación del sujeto que se relaciona con la entidad y una eventual vulneración de derechos fundamentales. Por tanto, se hace necesario afirmar que en el caso de las actividades bancarias, la procedencia de la tutela se justifica en la medida en que (i) la entidad presta un servicio público, (ii) en el servicio prestado se presenta una disparidad de la posición contractual de las partes, o el banco tiene una posición dominante negocial, y (iii) se afecta con la actividad un derecho fundamental.”[2]

   Ahora bien, la posibilidad de acudir a esta acción para proteger un derecho fundamental como consecuencia del acto de una entidad bancaria no excluye el cumplimiento de las causales genéricas de procedencia previstas en la Constitución, la ley y la jurisprudencia. En otras palabras, el hecho de que se demuestre que la acción de tutela se dirige contra una entidad bancaria y que respecto de ella el demandante guarde una relación de subordinación no excluye que la solicitud deba cumplir con el requisito de la subsidiariedad de la tutela. Esta acción, como se sabe, únicamente procede a falta de otro mecanismo judicial de defensa o cuando la existencia del mismo no es idónea para la defensa del derecho fundamental afectado, principio conocido como el de subsidiariedad por la jurisprudencia de la Corte.

3. Improcedencia de la tutela en el caso concreto

   El caso sometido a revisión plantea la reclamación de un particular contra la decisión de una entidad bancaria de negarse a desembolsar el crédito que le aprobó para la adquisición de una vivienda. En principio, la existencia de una relación de subordinación por razón de la calidad de usuario del sistema financiero haría suponer que la tutela procede para la protección del asunto debatido.

   No obstante, por las circunstancias del caso, es claro que el demandante cuenta con otros medios de defensa para lograr el cumplimiento de la obligación que a su juicio surgió en cabeza de Bancolombia.

   En efecto, el demandante acusa al banco de no haber desembolsado el crédito que le aprobó para la adquisición de una vivienda. No obstante, del contenido de la escritura de compraventa, en la que consta la constitución de la hipoteca, se tiene que el demandante aceptó expresamente el siguiente condicionamiento para el desembolso del crédito.

   “ni la constitución de la hipoteca anterior, ni la firma de esta escritura, obligan a Bancolombia S.A. a la entrega de sumas de dinero, ni a la promesa o compromiso de celebrar ningún contrato, ni al perfeccionamiento del contrato de mutuo, el cual solo se perfecciona con la entrega del crédito, por ser el mutuo contrato real, siendo estas operaciones materia de convenio entre las partes, que estarán representadas en documentos separados, que deberán ser firmados para el perfeccionamiento del crédito por el deudor, los codeudores y avalistas correspondientes. Como consecuencia de lo anterior, el deudor reconoce expresamente que Bancolombia S.A. no está obligada a dar o a entregar suma alguna en virtud del presente documento. Si en el lapso entre la aprobación del crédito y su probable perfeccionamiento, Bancolombia S.A. conoce de hechos sucedidos antes o después de aquella, los cuales la hubieren impedido aprobar el crédito, podrá darlo por desistido” (folio 18, cuaderno #2).

   Leída la cláusula anterior, esta S. entiende que el demandante puede acudir a la jurisdicción ordinaria si considera que las razones que el Banco adujo para abstenerse de desembolsar el crédito no constituyen causales justificativas para aplicar la figura del desistimiento.

   En otras palabras, esta S. estima que no es el juez de tutela, sino el juez ordinario, el encargado de definir si los motivos por los cuales el Banco se abstuvo de hacer el desembolso pueden calificarse como justificados. Lo anterior es así porque la valoración de la capacidad de pago del deudor no es un asunto que pueda examinarse detalladamente en un proceso de tutela, habida cuenta del debate probatorio que exige tal verificación.

   La existencia de la cláusula contractual previamente indicada establece un principio de autonomía de la voluntad que debe tenerse en cuenta, pues los alcances del compromiso incluidos en la cláusula, así como el de la condición que ella incluye, no pueden ser resueltos por el juez de tutela, sino por el juez ordinario. Ello por cuanto sólo a partir del análisis de las circunstancias personales del demandante, documentadas mediante las pruebas que pudieran solicitarse, es posible determinar si existió incumplimiento por parte del Banco al abstenerse de desembolsar el crédito.

   De cualquier manera, el consumidor del sistema financiero puede acudir a la Superintendencia Financiera para poner en conocimiento de este organismo las prácticas que considere vulneratorias de sus derechos fundamentales, a efectos de que dicha entidad imponga los correctivos a la entidad bancaria acusada. La Superintendencia Financiera cuenta entre sus dependencias con la Dirección de Protección al Consumidor Financiero que tiene a su cargo la recepción de las quejas de los usuarios del sistema financiero con el fin de dar trámite a las medidas sancionatorias a que haya lugar. El Decreto 4327 de 2005 indica cuáles son las funciones de dicha dependencia.

   Artículo 20. Dirección de Protección al Consumidor Financiero. La Dirección de Protección al Consumidor Financiero tendrá las siguientes funciones:

1. Asesorar al Superintendente Financiero y los Superintendentes Delegados en temas relacionados con la protección de los consumidores financieros.

2. Proponer y coordinar la adopción de políticas y mecanismos para asegurar la protección a los consumidores financieros.

3. Proponer y monitorear el cumplimiento de las directrices para la supervisión de las entidades supervisadas en materia de atención al público, así como de las funciones de sus defensores del cliente, mantener informado al Superintendente Financiero, y hacer las respectivas recomendaciones.

4. Proponer directrices que deban acoger las dependencias de la entidad, en materia de atención al público, y trámite de quejas o reclamaciones, monitorear su cumplimiento, mantener informado al respecto al Superintendente Financiero, y hacer las respectivas recomendaciones.

5. Atender y resolver las consultas y derechos de petición en los asuntos de su competencia, atendiendo la unidad de criterio fijada por la Dirección Jurídica.

6. Hacer seguimiento a las campañas publicitarias de las entidades supervisadas, con el propósito de tutelar los derechos de los consumidores financieros.

7. Diseñar y desarrollar programas de educación a los consumidores financieros, con el propósito de propender por su entendimiento acerca de los productos ofrecidos por las entidades supervisadas así como de los riesgos inherentes a éstos.

8. Desarrollar y administrar los sistemas de contacto para garantizar la atención a los consumidores financieros, en los temas de su competencia.

9. Suministrar al público cuando lo estime necesario, información sobre los productos y servicios que ofrecen las entidades supervisadas, los derechos inherentes a estos y los mecanismos para hacerlos efectivos.

10. Las demás funciones que se le asignen y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.

    La Corte Constitucional ha reconocido por su parte que la Superintendencia Financiera tiene entre sus funciones la de sancionar las conductas de las entidades bancarias que no se ajusten a las previsiones legales o reglamentarias, dentro de las cuales se incluyen las que tienen que ver con la asignación de los créditos a los usuarios. De hecho, el artículo 11 del Decreto 4327 de 2005 establece expresamente que es función del Superintendente Financiero, actuar “como inmediato superior de los Superintendentes Delegados y los Superintendentes Delegados Adjuntos, para efectos del trámite de los recursos de apelación interpuestos contra las sanciones impuestas por estos, en desarrollo de procedimientos administrativos sancionatorios”.

    Sobre la calidad de autoridad sancionatoria de la Superintendencia, la Corte sostuvo:

    “Corresponde entonces a la Superintendencia Financiera ejercer las funciones que antes correspondían a la Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Valores, entre las que se cuenta el ejercicio de diferentes modalidades de supervisión, entre las que cabe destacar (…) (viii) sancionatorias derivadas de su calidad de ente de alta policía administrativa encaminadas a mantener y salvaguardar el orden público económico; y (ix) de prevención consistente en la emisión de órdenes o instrucciones necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia considere que una entidad vigilada está violando sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura.” (Sentencia C-860 de 2006 M.H.A.S.P.

    Adicionalmente, en virtud de la Ley 446 de 1998, el legislador confirió al Superintendente Financiero –inicialmente al Superintendente Bancario- competencia jurisdiccional para resolver conflictos surgidos entre las entidades bancarias y sus usuarios. Esta atribución legal permite al Superintendente Financiero conocer a prevención de los conflictos que surjan como consecuencia del desarrollo de actividades propias el objeto social del banco, entre las que figuran las de tipo financiero, como es el caso. Al respecto indica la citada Ley 446.

    “Artículo 146. Atribución excepcional de competencias a la Superintendencia Bancaria. En aplicación del artículo 116 de la Constitución Política, las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria podrán convenir con sus clientes o usuarios el sometimiento ante esa autoridad, de ciertos asuntos contenciosos que se susciten entre ellos para que sean fallados en derecho por la Superintendencia Bancaria con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez.

    “En desarrollo de la facultad jurisdiccional atribuida por esta ley, la Superintendencia Bancaria podrá conocer de las controversias que surjan entre la entidad vigilada y sus clientes o usuarios, relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman en el desarrollo de su objeto social para la prestación de los servicios propios de su actividad financiera, aseguradora, previsional, o capitalizadora.

    “Sin perjuicio de lo anterior, sólo podrán someterse a esa competencia jurisdiccional los asuntos sin cuantía determinable y aquellos cuyo valor no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes mensuales.

    “Con todo, la Superintendencia Bancaria no podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo. Tampoco podrán ser sometidas a su competencia acciones de carácter penal, sin perjuicio de la obligación de informar y dar traslado a la jurisdicción competente de eventuales hechos punibles de los cuales tenga conocimiento, en cuyo caso el trámite ante la Superintendencia quedará sujeto a prejudicialidad.

    “Parágrafo 1º. La anterior atribución de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Bancaria comenzará a regir seis (6) meses después de la entrada en vigencia de la presente ley. Para tal efecto el Gobierno Nacional podrá modificar la estructura y funciones de la Superintendencia, con el exclusivo propósito de efectuar las adecuaciones necesarias para dar eficaz cumplimiento a lo dispuesto en esta ley.

    “Parágrafo 2º. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la sanción de esta ley, el Gobierno Nacional tendrá la facultad para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las disposiciones previstas en esta ley en relación con la Superintendencia Bancaria”.

    Ahora bien, la existencia de los mecanismos de defensa ordinarios que ofrece la normativa al usuario del sistema financiero permiten suponer que, en este caso, la solicitud de protección tutelar no cumple con el requisito de la subsidiariedad.

    En efecto, el artículo 86 constitucional advierte que la acción de tutela sólo procede cuando el demandante no cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa. En el caso concreto, la existencia del medio judicial ordinario, a la que se agrega la posibilidad de acudir a un ente administrativo para presentar el reclamo contra el banco, indica que la tutela no ha sido presentada en calidad de medio subsidiario de defensa. Sobre el particular, la Corte ha reiterado lo siguiente:

    “…[D]ada la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, esta Corporación también ha reconocido que la misma no está llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial[3]. Al respecto, la Corte ha señalado que: “no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”[4]

    Con todo, la acción de tutela puede ser procedente como mecanismo transitorio cuando la oferta de un medio de defensa ordinario no es idónea para salvaguardar el derecho fundamental de un perjuicio irremediable. En este caso, podría pensarse en la concesión provisional de la protección si el demandante enfrenta un perjuicio de tal magnitud que le impide acudir a los medios ordinarios de defensa.

    Sin embargo, del expediente de la referencia no emerge información distinta a la sola afirmación del demandante relacionada con un posible perjuicio irremediable por causa del no desembolso del crédito. En el caso sometido a revisión, el actor se limitó a indicar los efectos negativos de la decisión de Bancolombia, pero no probó que el no desembolso del crédito lo enfrentara a un riesgo irremediable, a un perjuicio insalvable que no podía evitar sino acudiendo a la acción de tutela.

    De hecho, aunque el demandante fue notificado del auto de pruebas del 19 de septiembre en el que la S. de Revisión le solicito algunas explicaciones adicionales sobre su situación actual y el estado del inmueble, aquél no intervino en el proceso para ahondar en la existencia de un posible perjuicio irremediable.

    En esa línea, de ninguna de las pruebas aportadas al expediente esta S. puede detectar una manifestación flagrante de un abuso de la posición dominante del banco. La cláusula de la escritura que libra al banco de la obligación de desembolsar el crédito si aparecen circunstancias sobrevinientes que le habrían impedido perfeccionar el contrato fue conocida por el tutelante desde el momento mismo de la firma de la escritura, por lo que en verdad la S. no evidencia que el banco se haya aprovechado de su posición contractual para infligir un perjuicio al demandante. Mucho menos, que tal perjuicio pueda ser reparado por vía de tutela.

    En este sentido, la S. confirma que la tutela de esta referencia es improcedente, pues no se dan los supuestos que permiten al juez constitucional adentrarse en el debate jurídico planteado.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,