Sentencia de Tutela nº 599/06 de Corte Constitucional, 27 de Julio de 2006

La accionante reclama el restablecimiento de los derechos fundamentales de D.C. y L.M.R.O. a tener una familia, porque la entidad accionada no ha dado trámite a las solicitudes de traslado que ha presentado el padre de las menores, quien se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar.

1. Hechos

Según las pruebas allegadas al expediente, se pueden tener como ciertos los siguientes hechos:

Las menores D.C. y L.M.R.O. son hijas del señor Á.A.R.H..

La señora B.O.C., madre de las menores falleció el 6 de octubre de 1996.

El señor Á.A.R.H. fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de San Gil (Santander) a treinta y ocho (38) años de prisión, por los delitos de Secuestro Extorsivo Agravado y Hurto Calificado y Agravado.

El señor R.H. se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, al cual fue trasladado mediante Resolución No. 01108 del 20 de abril de 2001.

El señor A.A.R. presentó solicitud de traslado el 29 de abril de 2004, la cual le fue negada, mediante oficio No. 7103 APE 11581, dado que el antes nombrado no adelantó el trámite pertinente y toda vez que ''(..) de acuerdo con lo preceptuado en el Articulo 75 de la Ley 65 de 1993, la cual contempla claramente las causales de traslado, entre las cuales no se encuentra consagrado el Acercamiento Familiar como una de ellas''.

2. Pruebas

2.1 En el expediente obran, entre otros, los siguientes documentos:

-Registro Civil de Nacimiento de las menores D.C. y L.M.R.O., nacidas el 23 de marzo de 1995 y el 23 de abril de 1996, respectivamente, hijas de A.A. y Benilda.

-Registro Civil de Defunción de la señora B.O.C., ocurrida el 6 de Octubre de 1996.

-Fotocopia de la Resolución No. 01108 expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y C.I., el 28 de abril del 2001, para ordenar el traslado del actor, entre otros internos, de la Cárcel Modelo de Cúcuta al Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar.

-Fotocopia del Oficio No. 7103 APE 11581 del 19 de mayo del 2004, mediante el cual el Instituto Nacional Penitenciario y C.I. respondió al actor la solicitud de traslado, presentada el 29 de abril del mismo año.

3.1 La señora C.L.J.J., como agente oficiosa de D.C. y L.M.R.O., instaura acción de tutela en contra del Instituto Nacional Penitenciario y C.I., con el fin de que les sean amparados los derechos fundamentales a las menores, vulnerados por el accionado, al no tramitar las solicitudes de traslado presentadas por el señor Á.A.R.H., quien se encuentra condenado y recluido en el Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar.

Afirma la actora que, desde el 10 de mayo de 2001, el padre de D.C. y L.M. fue trasladado de la cárcel Modelo de Cúcuta a la cárcel de Valledupar, y que, desde entonces, las menores no han podido compartir con él, ya que las niñas residen en B. y no cuentan con recursos para el viaje, situación que les está ocasionando un trauma psicológico.

Señala que el padre de las niñas ha solicitado varias veces a la Dirección General del INPEC su traslado, pues desea estar cerca de las menores, toda vez que la madre de las pequeñas falleció.

En consecuencia solicita se ordene al Instituto Nacional Penitenciario y C.I. disponer el traslado del señor R.H. de manera que sus hijas puedan visitarlo, compartir con él y acceder a alguna ayuda de carácter económico.

3.2 En atención a la solicitud del Juzgado de primera instancia, previo a resolver sobre la admisión de la demanda, la señora J.J., presente en el despacho manifestó:

''Yo soy la compañera actual del señor A.A.R., padre de las niñas D.C. y L.M.R.O., L.M. vive conmigo, D.C. vive con la abuela materna, para efecto del presente trámite de tutela voy a actuar en representación de las dos menores, manifiesto también bajo la gravedad del juramento que no se ha presentado acción de tutela por los mismos hechos y derechos ni contra la misma entidad accionada -INPEC- B., 27 de enero de 2006.-''

4. Respuesta de la entidad accionada

En memorial allegado al expediente de tutela, la Coordinadora del Grupo de Tutelas del INPEC solicita se niegue la acción por improcedente, como quiera que el acto administrativo que dispuso el traslado del señor R.H. quedó ejecutoriado, debido a que el interesado no agotó la vía gubernativa en contra del mismo, ni promovió las acciones judiciales pertinentes.

Señala la interviniente que el señor Á.A.R.H. se encuentra condenado a la pena redosificada de 38 años de prisión y recluido en el Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, por cuenta del Juzgado Penal del Circuito especializado de San Gil, por los delitos de Secuestro Extorsivo y Hurto Calificado y Agravado y que mediante memorando 7103-APE-01787 y Resolución 01108 del 20 de abril de 2001, el señor R.H. fue trasladado a Valledupar, en cumplimiento de la orden de un juez de amparo, con miras a controlar el hacinamiento de los establecimientos carcelarios.

Agrega que, a la fecha, el señor R.H. no ha elevado petición alguna de traslado, como tampoco lo ha hecho a su nombre la señora C.L.J.J., toda vez que la única recibida en tal sentido data del 29 de abril de 2004.

Destaca que la aludida petición fue resuelta, mediante Oficio No. 7103 APE 11581, en el sentido de indicar al interno que debía adelantar el trámite correspondiente, ante la Asesoría Jurídica del Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, gestión ésta que, al parecer, el señor R.H. no adelantó.

Para concluir, señala que el INPEC tiene gravísimas limitaciones presupuestales y de cupos, razón por la cual los traslados operan con fundamento en circunstancias excepcionales, dada la gran erogación que representan y el déficit ocupacional de los establecimientos.

Por tal razón, concluye, que la acción que se revisa deberá negarse y acoger la Jurisprudencia constitucional que ratifica la competencia del INPEC para determinar el sitio de reclusión de las personas puestas bajo su custodia.

5. Decisiones judiciales objeto de revisión

5.1. Decisión de primera instancia

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de B., en sentencia del 9 de febrero del 2006, deniega el amparo de tutela promovido por la señora C.L.J.J., como agente oficiosa de las menores D.C. y L.M.R.O., por considerar que la autoridad accionada no ha incurrido en vulneración de ningún derecho fundamental.

Agrega que el Instituto Nacional Penitenciario y C. accionado se ha limitado a cumplir con la normatividad que regula la permanencia de las personas que sufren penas privativas de la libertad y sus traslados, mientras que el señor R.H., padre de las menores, infringió la ley penal haciéndose acreedor a una sanción que constituye la verdadera razón por la cual no puede compartir con sus hijas, sin perjuicio de su derecho a recibir las visitas de las mismas y a mantener permanente contacto con las menores.

5.2 Impugnación

La señora C.L.J.J. impugna la decisión, para efecto manifiesta su desacuerdo con la providencia.

5.3 . Fallo de segunda instancia

La S. Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de B., mediante providencia del 13 de Marzo de 2006, confirma la decisión de primera instancia, con base en similares argumentos a los esgrimidos por el a quo.

Resalta la S. en cita que al dictar la Resolución No. 01108 del 28 de abril de 2001, ordenando el traslado del interno Á.A.R.H. a la Penitenciaria Nacional de Valledupar (cesar), el Instituto Nacional Penitenciario y C.I. no violó ningún derecho esencial constitucional del interno, como tampoco de su núcleo familiar, integrado por su compañera y sus hijas menores.

Señala, además, que la referida Resolución es un acto administrativo, susceptible de las acciones judiciales pertinentes, que no pueden ser excluidas o sustituidas por la acción de tutela, máxime, si se tiene en cuenta, que la actora no prueba que la decisión de la acciónada ocasiona a las menores D.C. y L.M. un eventual perjuicio irremediable, circunstancia que tampoco permite conceder el amparo con un alcance temporal.

1. Competencia

La Corte Constitucional, a través de esta S., es competente para revisar las anteriores providencias, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto de1 11 de Mayo de 2006, expedido por la S. de Selección de Tutelas Número Cinco de esta Corporación.

2. Problema Jurídico

Corresponde a esta S. resolver si la accionada vulnera los derechos fundamentales de las menores D.C. y L.M.R.O. a tener una familia y no ser separada de ella, porque mantiene al padre recluido en un establecimiento carcelario, al que las pequeñas no pueden acceder debido a su corta edad y a la falta de medios económicos para sufragar los gastos de viaje a la ciudad de Valledupar y manutención en la misma.

Ahora bien, los falladores de instancia deniegan el amparo aduciendo que en la controversia surgida entre la señora C.L.J.J., agente de las menores y compañera del padre y el Instituto Nacional Penitenciario y C. INPEC, no se vislumbra vulneración alguna de los derechos fundamentales del señor Á.A.R.H., ni de su núcleo familiar, toda vez que la decisión de mantener al nombrado, recluido en el Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar se ajusta a la normatividad vigente, que establece los trámites y requisitos que deben observase, para acceder o no al traslado de un interno.

Aducen también que la referida Resolución es un acto administrativo que se presume legal y debe cumplirse, como quiera que no se interpusieron las acciones que habrían podido controvertirlo y que en la litis propuesta por la actora no se vislumbra perjuicio irremediable alguno, que justifique la intervención del juez constitucional.

De manera que para adoptar la decisión que corresponde, la S. deberá reiterar la jurisprudencia de esta Corporación sobre la procedencia de la acción de tutela para salvaguardar los derechos de los niños y respecto del deber del Estado, de la sociedad y de la familia de velar por el desarrollo integral de los menores.

3. Consideraciones preliminares. Reiteración de jurisprudencia

3.1 Derecho a tener una familia y a no ser separado de ella

Los artículos 13 y 44 de la Constitución PolíticaSobre el carácter fundamental y prevalente de los derechos de los niños, consultar el artículo 44 de la Constitución Política y el artículo 2° de la Convención sobre Derechos de los Niños, que disponen:

''Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás'' -art. 44 C.P.-.

''Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales'' -CDN, AG, 20 de noviembre de 1989, Ley 12 de 1991, artículo 2º -. relacionan los derechos de los niños y destaca el especial compromiso del Estado, de la sociedad y de la familia con el desarrollo integral de los menores e imponen al Estado el deber de preservarlos de todo tipo de discriminación o abuso y en general de las circunstancias que ponen en peligro su desarrollo físico, psicológico, intelectual y moral.

Además la Convención sobre Derechos de los Niños La Convención sobre Derechos de los Niños fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1989 -Ley 12 de 1991-., la Declaración Universal de los Derechos Humanos Adoptada el 10 de diciembre de 1948, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución 217 A (III).., el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión el 16 de diciembre de 1966, por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, Resolución 2200 (XXI). Ley 74 de 1968, ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. , el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 2200 (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Ley 74 de 1968., la Convención Americana sobre Derechos Humanos Firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobado por la Ley 16 de 1972. y la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1986 (Resolución 41/85)., tratan a los menores como sujetos activos, prestos a recibir protección y a exigir cuidado, amor, educación y recreación, en fin velar y actuar como actores de su propio desarrollo.

Vale destacar, desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que el desarrollo integral del niño se concibe desde sus relaciones familiares, en este orden los artículos 7°, 8° y 9° de la Convención Sobre Derechos del Niño disponen que éste tiene derecho a conocer a sus padres, a ser cuidado por éstos y a no ser separados de los mismos, excepto cuando las circunstancias lo exijan, con miras a preservar el interés superior del menor.

En la misma línea el Código Civil dispone que el cuidado personal, la crianza, y la educación de los hijos toca de consuno a los padres, al punto que solo en caso de inhabilidad física o moral de los progenitores el juez podrá encargar de aquellos menesteres a otra persona o personas competentes, de preferencia a los consanguíneos más próximos -artículos 253, 254 y 256 C.C. sin perjuicio, en todo caso, del derecho de los padres de frecuentar a sus hijos, tener noticia de ellos, dirigir su formación y educación de la manera que consideren más conveniente y responder por su sustentación y establecimiento -artículos 256, 264, 265 y 266-.

También el Código del Menor Decreto Extraordinario 2737 de 1989. desarrolla el derecho de los niños a crecer en el seno de una familia y al mismo tiempo dispone que el Estado ''fomentará por todos los medios la estabilidad y el bienestar de la familia como célula fundamental de la sociedad'', al tiempo que prevé las circunstancias en que el menor puede ser separado de sus padres, en todos los casos ''con la exclusiva finalidad de protegerlo'' -artículo 6°.

Sobre el particular ha dicho la Corte:

''El artículo 44 de la Constitución Política es inequívoco al establecer que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. Una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, que se enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y del deber general de solidaridad, es el principio de preservación del interés superior del menor, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional Ver, entre otras, las sentencias T-979/01 (M.P.J.C.T., T-514/98 (M.P.J.G.H.G.) y T-408/95 (M.P.E.C.M.). y consagrado en los artículos 20 y 22 del Código del Menor. Código del Menor, artículo 20: ''Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor''. || Código del Menor, artículo 22: ''La interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor''. Dicho principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce en su preámbulo que la niñez es acreedora de especial cuidado y asistencia, y dispone en su artículo 3-1 que en todos los asuntos relativos a menores de edad, las autoridades públicas y privadas deben prestar atención prioritaria a los intereses superiores de los niños. A su vez, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que los menores, dada su inmadurez física y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado, incluida una adecuada protección legal. Por otra parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha aplicado reiteradamente el estándar del interés superior del menor, entre otras en las decisiones de S. vs. Alemania (sentencia del 11 de octubre de 2001, en la cual se restringió el contacto entre un ciudadano alemán y su hija menor de edad, por considerar que dada la animadversión entre él y la madre de la niña, tales contactos irían en detrimento del interés superior de ésta última), L. Vs. Finlandia (sentencia del 30 de marzo de 2000, en la cual se aceptó una medida de protección consistente en separar a un menor de sus padres biológicos por existir acusaciones de abuso sexual y una enfermedad mental de la madre, que hacían presumir que el interés superior del menor sería satisfecho con la separación) y P., C. y S. Vs. Reino Unido (sentencia del 16 de julio de 2002, en la cual se aprobó la colocación de un niño recién nacido y su hermana en un hogar sustituto, dados los antecedentes psiquiátricos de la madre, que constituían un riesgo para su salud y, por ende, contrariaban su interés superior)''. consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad.

¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, Sentencia T-408 de 1995 M.P., E.C.M.) En esta sentencia se decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, puesto el padre de la menor le impedía hacerlo''. sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.

Esta regla no excluye, sin embargo, la existencia de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios orientadores del análisis de casos individuales. En efecto, existen ciertos lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los niños, tanto a nivel general (en la Constitución, la ley y los tratados e instrumentos internacionales que regulan la situación de los menores de edad) como derivados de la resolución de casos particulares (es decir, de la jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el estudio del interés superior de menores, en atención a las circunstancias de cada caso'' Sentencia T-510 de 2003 M.P.M.J.C.E...

Puede afirmarse entonces que todo conflicto que involucra el interés superior del menor se entiende de suyo resuelto en pro de los derechos de éste al amor, a la asistencia, al cuidado y a la protección que demanda el desarrollo de su personalidad, en las condiciones más favorables y dignas Sentencia T-442 de 1994 M.P.A.B.C.. En igual sentido las sentencias T-571 de 1992, T-068 y T-287 de 1994, T-408 de 1995, T-318 y T-953 de 2003, entre otras., toda vez que ninguna razón podrán esgrimir el Estado, la sociedad y a la familia para no garantizarle al menor su desarrollo integral.

Señala la Corte sobre el derecho fundamental de los hijos a mantener relaciones directas y permanentes con sus padres -destaca el texto-:

''3. La Corte reiteradamente ha señalado que la Constitución consagra un derecho fundamental de los hijos y padres a mantener relaciones personales estrechas. Sobre este punto, la Corte ha manifestado:

"Un análisis de la preceptiva en cuestión lleva necesariamente a concluir, como lo hace esta Corte, que los mandatos constitucionales relativos a la familia consagran de manera directa y determinante el derecho inalienable de los niños -aún los de padres separados- a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores.

La Corte no vacila en calificar de fundamental este derecho, aplicando la expresa referencia del artículo 44 de la Carta Política.

(...)

Obviamente, esta característica implica el deber correlativo y mutuo que tienen ambos padres en el sentido de no obstaculizar el uno al otro el ejercicio de su correspondiente derecho. Toda persona está obligada por la Constitución a respetar los derechos ajenos y a no abusar de los propios (art. 90), máxime si aquellos son los de los niños, que tienen preferencia ante los de otros (art. 44 C.N.); y lo están los cónyuges con mayor razón cuando viven separados si se tienen en cuenta las graves perturbaciones sicológicas que ocasionaría a los menores, en circunstancias de suyo difíciles, una conducta contraria a los normales sentimientos de amor filial" Sentencia T- 290 de 1993. MP. J.G.H.G.. En este mismo sentido véanse, también, las sentencias T-523 de 1992. MP. C.A.B. y T-500 de 1993. MP. J.A.M.. .

El alcance del derecho fundamental de los niños a no ser separados de su familia, se consagra en las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Ley 12 de 1991). Igualmente, se ha puesto de presente que la única excepción que admite este derecho fundamental es la que se origine en el interés superior del menor. Sobre este aspecto manifestó la Corte:

"Uno de tales tratados, aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991 y ratificado el 27 de febrero del mismo año, es la Convención sobre los Derechos del Niño, que se adoptó por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En su artículo 9º establece: "Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño". (Subraya la Corte)'' Sentencia T- 290 de 1993. MP. J.G.H.G.. .

En suma, la Corte ha destacado, como principio general, la supremacía y el carácter fundamental del derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ésta. Sin embargo, este principio general admite, como única excepción, la protección del interés superior del menor ''. Sentencia 408 de 1995, M.P.E.C.M.

En síntesis, debe señalarse que el Estado colombiano ha establecido precisos cometidos de preservación y protección que se orientan a garantizar la existencia, unidad y desarrollo de la familia, como institución básica y núcleo de la sociedad donde se desarrollan y garantizan, primeramente, los derechos fundamentales de sus integrantes, en particular de niños y adolescentes.

3.2 Personas privadas de la libertad. Derecho y obligaciones paterno filiales

3.2.1 El derecho fundamental a la familia ''(..) encuentra limitaciones que se desprenden de la naturaleza misma del derecho, como por ejemplo, la imposibilidad -ya reconocida por esta Corte-, de obligar a los padres a proporcionar a sus hijos el amor al que éstos tienen derecho, cuando aquellos simplemente no lo sienten, o la imposibilidad de imponer la convivencia a los cónyuges que la encuentran impracticable'' Sentencia T-277 de 1994 M.P.C.G.D.. .

Consideró esta Corte, en la providencia que se trae a colación, que sin lugar a dudas la pena privativa de la libertad comporta, además del aislamiento social del imputado, el resquebrajamiento de su unidad familiar, como quiera que la familia se entiende como una comunidad de vida y convivencia plena, de modo que la separación de alguno de sus miembros, con las restricciones que conlleva la pérdida de su libertad, la afectará necesariamente.

No obstante, el ordenamiento jurídico ha establecido mecanismos para mitigar, hasta donde ello resulta posible los efectos el resquebrajamiento de la unidad familiar por la reclusión de uno de sus integrantes. Así, los internos pueden recibir visitas de familiares y amigos y comunicarse con ellos, sometiéndose a las normas de seguridad y disciplina previamente establecidas y también gozar de permisos los fines de semana, incluyendo el subsiguiente día festivo, con el fin de afianzar la unidad familiar y procurar su readaptación social; la normas penitenciarias prevén, además, la organización de cuerpos de voluntariado con el fin de atender las necesidades de los internos y de sus familias y que el Estado preste un servicio pospenitenciario que procure la integración de la persona liberada a su familia y a la sociedad -artículos 110, 111, 147B, 157 y 159 de Ley 65 de 1993-.

En punto a la preservación y afianzamiento de la relación paterno filial, sin perjuicio de la reclusión del progenitor, desde la perspectiva del derecho superior de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, el artículo 153 de la Ley 65 de 1993 dispone que los hijos de las internas podrán permanecer con ellas hasta la edad de tres años, a la vez que ordena al INPEC establecer condiciones para el efecto y el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 señala que la mujer cabeza de familia cumplirá la pena privativa de la libertad ''en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez (..)'', siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la disposición.

Esta Corporación, al resolver sobre la constitucionalidad del citado artículo 153 destacó cómo la decisión atinente al ingreso y permanencia de los menores en los lugares de reclusión de sus progenitores ''es en principio de los padres'' y que impedir el ingreso de los mismos a tales lugares ''corresponde al Juez de Familia, no a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y C. (..) consultando el interés superior del menor'' En los términos de la Sentencia C-157 de 2002 M.P.M.J.C.E., esta Corte declaró exequible el inciso primero del artículo 153 de la Ley 65 de 1993 ''sujeta a un condicionamiento respecto a cuál es la función del INPEC y respecto al límite temporal fijado por la edad (los tres años). Así, el aparte de la norma se declarará constitucional bajo el supuesto de que: (i) La decisión sobre el ingreso y la permanencia del menor en la cárcel es en principio de los padres. Impedir que éste ingrese a la cárcel o exigir que sea separado de su madre corresponde al Juez de Familia, no a la Dirección del Instituto Nacional Peni-ten-ciario y C.. En los casos en que exista desacuerdo entre los padres respecto a si el menor debe o no vivir con su madre, la decisión corresponde a dicho funcionario judicial, consultando el interés superior del menor. (ii) El límite temporal de los tres años es el máximo tiempo que puede estar un menor junto a su madre dentro de la cárcel. Cuando las autoridades encargadas de vigilar y cuidar a los menores detecten que, en un caso con-creto, lo mejor para el interés superior de éste, a pesar de ser menor de tres años, no es estar con su madre, podrán adelantar los procedimientos orientados a su protección. En caso de que la decisión sea separarlos, la medida ha de ser tomada por un juez, no por autoridad administrativa''.; y al pronunciarse sobre la conformidad con la Carta Política del artículo 1° de la Ley 750 condicionó su exequibilidad a que ''el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido''.

Indican las decisiones que se reseñan:

''La propia norma demandada en su segundo inciso, refiere a la especial protección al menor que debe prestar el servicio social penitenciario y carcelario, lo cual se suma a los mandatos constitucionales de salvaguardar los derechos de los niños, y a los mandatos internacionales que obligan al Estado a tomar las medidas necesarias para que la madre pueda estar con sus hijos y brindarles el cuidado que requieren. Si estar con la madre en la cárcel es inadecuado debido a las condiciones de dichos establecimientos, el Estado tiene el deber de generar unas condiciones que no expongan los derechos de los menores ni pongan en peligro al menor. Tiene la obligación de tomar las medidas administrativas, logísticas y presupuestales que se requieran para garantizar los derechos a los que se ha hecho alusión en este fallo.

6.3.3. El tercer aspecto relevante de la norma es la edad, que como se señaló, se trata de un asunto que se encuentra dentro de la órbita de libertad de configuración por parte del legislador.

El artículo demandado establece un término hasta el cual la presencia de la madre es, para el legislador, indispen-sable, en atención al interés superior del niño, para posterior-mente, cuando ella ya no tiene un papel tan determinante, sacar al menor de la cárcel y propiciar así un mejor desarrollo. De esta forma el Congreso trató de encontrar una forma de equilibrar las dos pérdidas. En Estados Unidos de América, país que tiene uno de los mayores números de mujeres en la cárcel, y de las cuales el 90% son madres solteras, existe en cada estado una legislación propia que recoge la política pública que al respecto se ha adoptado. Así, mientras en algunos casos como el de Maryland hasta hace unos años era raro incluso que niñas visitaran a sus madres en la cárcel, en otros como Nueva York recientemente se permitió que la madre conserve a su bebé hasta un año después de nacido, existiendo siempre la posibilidad de que se le prive de tal derecho. En otros estados como California o Illinois, para ciertos casos, como por ejemplo que la mujer no se encuentre recluida por haber cometido un acto violento, la madre puede ser seleccionada para participar en un programa especial, en donde se le permite conservar a su niño hasta los seis años. (S.D.F.. Babies Behind Bars: The Rights and Liabilities of Babies and Mothers). En España, en donde en 1995 existían 221 niños en las cárceles con sus madres, se permitía esta situación hasta los 6 años, pero a partir de la expedición del Real Decreto 160 de 1996, se redujo este tiempo a 3 años. Por otra parte, el Comité de Ministros del Consejo de Europa presento en abril de 1998 en una serie de recomendaciones acerca de aspectos éticos y organiza-cionales sobre el cuidado de la salud en prisión. En la recomendación número 69 se indica que es posible que los niños muy pequeños, hijos de madres que están presas, se queden con ellas, siempre y cuando se preste ayuda y asesoría a las madres para brindarles el cuidado que requieren, y para mantener un vínculo emocional y psicológico. (Council of Europe, Comité of Ministres, Recomendation N° R(98) 7; ). Con relación a lo que se ha dicho al respecto en Gran Bretaña, puede verse: Her Majesty Prison Service. R. of a R. of Principles, Policies and Procedures on Mothers and Babies/Children in Prison. D., 1999.

El amor y el cuidado son indispensables en los primeros años de la vida. En principio, es en la madre donde el menor encuentra el afecto que le brinda la seguridad, la confianza y el desarrollo emocional necesario para crecer adecua-damente. Cuando ello es así, privar al menor de recibir este cariño sería más gravoso de lo que representa en esa primera etapa de la vida estar en una cárcel, siempre y cuando las condiciones sean adecuadas y el sistema de protección sea efectivo'' Sentencia C-157 de 2002, ya citada. .

''8. Conclusión

En conclusión, el legislador puede conceder el derecho de prisión domiciliaria a las mujeres cabeza de familia, sin que ello implique una violación al principio de igualdad por no reconocer el mismo derecho a los hombres, que de hecho, se encuentren en la misma situación puesto que las medidas de apoyo especial a las mujeres no son extendibles a los hombres con base en el derecho a la igualdad de trato. Tampoco constituye una violación del derecho a tener una familia que un condenado deba separarse de sus hijos para cumplir en una prisión la pena que le fue impuesta. Ni la igualdad de trato entre mujeres y hombres ni el derecho a la familia exigen que el derecho legal de las mujeres cabeza de familia a acceder a la prisión domiciliaria le sea extendido también a los padres cabeza de familia.

Sin embargo, en virtud de los derechos fundamentales de los niños, que prevalecen sobre los demás (artículo 44, C.P.), el legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre - puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia - y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando dependen del padre. Desde la perspectiva de los menores, la desprotección de sus derechos sería contraria a la Constitución y, por ello, la norma parcialmente acusada será declarada constitucional con el condicionamiento mencionado. Se advierte que el padre cabeza de familia cuyos hijos dependen de él, no para su manutención económica sino para su cuidado y protección real y concreta, podrán acceder al derecho de prisión domiciliaria sólo cuando se reúnan los requisitos establecidos en la ley, y señalados en esta sentencia, para que el juez penal competente decida, en cada caso, si ello es manifiestamente necesario en aras del interés superior del hijo menor o del hijo impedido''. Sentencia C -184 de 2003 -nota anterior-.

3.2.2 También esta Corte ha considerado el debilitamiento de la unidad familiar en razón de la pena privativa de la libertad de alguno de sus integrantes, desde la perspectiva de la preparación del interno ''mediante la resocialización para la vida en libertad'' -artículo 142 Ley 65 de 1993-.

Destacó la Corte en la Sentencia T-274 de 2005 Sentencia T-274 de 2005 M.P.H.A.S.P.. En esta oportunidad la Corte debió considerar la pretensión de amparo constitucional invocada por quien abogaba por ser recluido en un centro penitenciario donde pudiere recibir la atención de su familia, no obstante el amparo no fue concedido dado que el ente accionado explicó su negativa al traslado en los altos índices de hacinamiento en los lugares de reclusión previamente determinados por el accionante. , que en el proceso institucional de asegurar las circunstancias necesarias que permitan la efectiva resocialización de los internos, debe considerarse la participación de la familia y el contacto permanente con la misma, de manera que deberá procurarse el mantenimiento de los vínculos filiales del recluso El código penitenciario y carcelario fue adoptado mediante la ley 64 de 1993. El mismo se dispone, respecto del tratamiento penitenciario: ''ARTÍCULO 142. OBJETIVO. El objetivo del tratamiento penitenciario es preparar al condenado, mediante su resocialización para la vida en libertad. ARTÍCULO 143. TRATAMIENTO PENITENCIARIO. El tratamiento penitenciario debe realizarse conforme a la dignidad humana y a las necesidades particulares de la personalidad de cada sujeto. Se verifica a través de la educación, la instrucción, el trabajo, la actividad cultural, recreativa y deportiva y las relaciones de familia. Se basará en el estudio científico de la personalidad del interno, será progresivo y programado e individualizado hasta donde sea posible.'', siempre que las circunstancias lo permitan. Señala la decisión:

''Para esta Corporación, la importancia que reviste la presencia activa de la familia durante el periodo de reclusión de las personas condenadas es indudable. Motivos de índole jurídica, psíquica y afectiva así lo indican. Entre ellas, sino la más inmediata, sí una de las más relevantes, es la presencia de vínculos afectivos luego de superada la etapa de aislamiento que permita la materialización del principio de solidaridad respecto de la persona que ha recobrado la libertad. La admisibilidad de este postulado encuentra respaldo en el argumento normativo que se desprende del sistema progresivo penitenciario, que cuenta entre sus supuestos el de la presencia de la familia en el proceso de resocialización del interno.

9. Igualmente, el concurso de la familia para adelantar un proceso exitoso de resocialización está fuertemente vinculado con la eficacia de otros derechos fundamentales del recluso. La posibilidad de mantener comunicación oral y escrita con personas fuera del penal, de conservar una vida sexual activa permitirán, las más de las veces, una reincorporación menos traumática al mundo de la vida fuera de la cárcel. Lo anterior está además asociado con las garantías básicas de la dignidad humana, la libertad y la intimidad personal (estas últimas con sus obvias limitaciones). (..)''.

Establecido entonces que los establecimientos carcelarios deben posibilitar, hasta donde ello resulte posible que el interno mantenga contacto permanente con su familia, en especial con sus hijos menores, a través de visitas y comunicaciones frecuentes, con el fin de preservar la unidad familiar y velar por el desarrollo armónico e integral de los niños y adolescentes, para la S. es claro que las solicitudes de traslado motivadas en el acercamiento familiar, tendrán que ser consideradas por las autoridades carcelarias y atendidas si las condiciones de seguridad e infraestructura lo permiten.

Indica al respecto la providencia a la que se hace mención:

''10. No obstante, en determinadas circunstancias la presencia permanente de la familia como facilitadota del proceso de resocialización no es posible. Cuando el interno es trasladado a un centro penitenciario alejado del lugar de residencia de su familia y la misma no tiene la posibilidad de movilizarse con regularidad al nuevo lugar de internamiento, el derecho a la unidad familiar sufre una limitación importante. Consideraciones de seguridad y de integridad personal del interno, pueden a veces ser más relevantes. En todo caso, la restricción de este derecho debe estar respaldada en los principios de razonabilidad y proporcionalidad que permitan que el derecho a la unidad e intimidad familiar no se haga nugatorio Ver sentencia T-1030 de 2003. .

La solicitud de traslado deberá surtir el trámite previsto en el ordenamiento

La señora C.L.J.J., quien actúa como agente oficiosa de las menores D.C. y L.M.R.O., instaura acción de tutela en contra del Instituto Nacional Penitenciario y C. - INPEC, con el fin de que les sean amparados sus derechos fundamentales a tener una familia y no ser separadas de ella, porque el accionado no da trámite a las solicitudes de traslado presentadas por el señor Á.A.R.H..

Sostiene la actora que debido a la distancia de la penitenciaría donde el padre de las menores se encuentra recluido y a la falta de recursos del grupo familiar para sufragar los gastos de traslado, las menores, huérfanas de madre y al cuidado suyo y de la abuela materna, no pueden visitar al progenitor y se encuentran afectadas por su ausencia.

No obstante la entidad accionada señala que el señor R.H. no ha adelantado el trámite que toda solicitud de traslado de un centro a otro lugar de reclusión demanda, sin perjuicio de que en el año 2004 el mismo fue informado de la necesidad de hacerlo, al igual que de las causas que podría esgrimir para el efecto ''(..) entre las cuales no se encuentra consagrado el Acercamiento Familiar como una de ellas''.

De modo que el amparo impetrado no puede concederse, porque todo indica que no ha sido presentada la solicitud a que la actora se refiere, atinente a procurar el traslado del padre de D.C. y L.M.R.H. del Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar a un centro de reclusión cercano a la residencia de las menores para que estas puedan frecuentarlo; pero, como se conoce que en el año de 2004, la entidad dio cuenta al actor sobre una eventual negativa de su parte, en cuanto que el interés de las menores no sería considerado, las autoridades carcelarias serán advertidas sobre sus deber de hacer prevalecer los derechos de los niños, en los términos de los artículos 2°, 4° y 44 constitucionales y de procurar el acercamiento del interno a su grupo familiar, con miras a su resocialización.

Lo anterior si se considera que la sociedad y el Estado están en el deber de garantizar la preservación de la unidad familiar y propender por el desarrollo integral de niños y adolescentes, al punto que la normatividad carcelaria prevé el derecho de los menores a permanecer en el lugar de reclusión, el ordenamiento considera la prisión domiciliaria, con el fin de permitir a los padres hacer frente a la responsabilidad de velar por los menores y hacer realidad el derecho de los mismos a su amor y cuidados y las normas carcelarias destacan el acercamiento familiar, como asunto de trascendental importancia en el proceso de resocialización del interno. .

Siendo así no resulta posible, como lo sostienen los jueces de instancia, afirmar que en punto al traslado del señor R.H. no cuentan las necesidades de sus hijas menores, confiadas a los cuidados de la abuela materna y de la demandante en tutela, dada la muerte de la madre, como quiera que sin lugar a dudas D.C. y L.M. tienen derecho a exigir que el Estado atienda su situación de desamparo y propicie una solución.

Las sentencias de instancia serán confirmadas, pero la entidad accionada será advertida sobre el cumplimiento de sus deberes constitucionales

Los jueces de instancia deniegan el amparo impetrado por la señora C.L.J.J. contra el Instituto Nacional Penitenciario y C. INPEC, aduciendo que en la controversia planteada por la actora no se vislumbra vulneración alguna de los derechos fundamentales del señor Á.A.R.H. y de su núcleo familiar, toda vez que la decisión de la entidad accionada de mantener al nombrado recluido en el Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar se ajusta a las previsiones del artículo 75 de la Ley 65 de 1993, a cuyo tenor no es dable considerar las circunstancias familiares de los internos, a efecto de resolver sobre su traslado.

Sostienen, además, que es la conducta criminal del padre y no la decisión de las autoridades carcelarias, la verdadera razón por la cual el señor A.A.R.H. no puede recibir las visitas de sus hijas, quienes residen en B. al cuidado de la abuela materna y de la compañera del progenitor, debido al fallecimiento de la madre.

Ahora bien, esta Corte ha destacado la imperfección de la pena privativa de la libertad desde la perspectiva de los derechos fundamentales del interno no comprendidos en la restricción impuesta, como viene a serlo la protección integral de la familia y los derechos de los niños a su desarrollo integral y ha alertado a las autoridades carcelarias sobre su deber de evitar a los detenidos y a sus familias sufrimientos innecesarios y daños irreparables, particularmente cuando las medidas irremediablemente afectan a los niños.

Ha destacado la Corte que la afectación sin límites de los derechos de los prisioneros y con ella el desconocimiento de la afección que la pena infringe a terceros deslegitima la sanción ''como una acción independiente de la pena y por lo tanto como un ejercicio arbitrario de la fuerza Sentencia T-598 de 1993 M.P.E.C.M.. '' y exige la evaluación inmediata de las medidas.

Indica la jurisprudencia:

"(..) todo sufrimiento innecesario impuesto a un recluso, pierde la justificación del ejercicio legítimo de la violencia por parte del Estado y se convierte en una atropello que debe ser evaluado de la misma manera como se evalúa cualquier violencia injustificada, ejercida contra un ciudadano que no se encuentra privado de la libertad. Los presos no tienen derechos de menor categoría; tienen derechos restringidos o limitados y cuando esto no sucede, es decir cuando la pena impuesta no se encuentra en contradicción con el ejercicio pleno de un derecho, este debe ser tan protegido y respetado como el de cualquier otra persona.

(...) El castigo de los delincuentes es un castigo reglado, previsto por el derecho y limitado a unos procedimiento y prácticas específicas, por fuera de las cuales el preso debe ser tratado bajo los parámetros normativos generales. La efectividad del derecho no termina en la murallas de las cárceles. El delincuente, al ingresar a la prisión, no entra en un territorio sin ley" Sentencia T-596 de 1992 M.P.C.A.B.. .

En consecuencia, no es dable sostener que el señor R.H. en cuanto infringió la ley penal no podría solicitar traslado de penitenciaría con miras a hacer menos difícil su situación familiar, porque la pena privativa de la libertad no comporta la ruptura de las relaciones familiares, por el contrario, deberá propiciar su fortalecimiento, si se considera que el INPEC está en el deber de crear las condiciones necesarias para que los detenidos, dentro de sus limitaciones respondan por sus hijos y cuenten con la asistencia de sus familias, con miras a su resocialización.

Pero no por el derecho de las menores R.O. de visitar a su padre y el de éste de asistirlas y velar por su desarrollo integral la protección invocada tendría que concederse, como quiera que en consideración a su situación de especial sujeción al Estado el señor R.H. tendrá que someter su solicitud de traslado y aguardar la decisión, siguiendo para el efecto el procedimiento y los términos establecidos.

Sin embargo la entidad accionada será advertida sobre su deber de considerar el interés superior de D.C. y L.M. a frecuentar a su padre, al resolver sobre la petición del actor, si la misma llegare a presentarse, sin perjuicio de su posibilidad de justificar, de manera razonable y proporcionada su negativa, si la ponderación de los derechos en conflicto así lo indican.

Siendo así las sentencias de instancia, en cuanto niegan la protección habrán de confirmarse, por las consideraciones de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,