Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49564 de 16 de Agosto de 2017
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Fecha | 16 Agosto 2017 |
| Número de sentencia | SP12439-2017 |
| Número de expediente | 49564 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
SP12439-2017
Radicación 49564
Aprobado acta número 261
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017).
Entra la Corte a resolver de manera oficiosa si se violaron garantías fundamentales en el proceso seguido contra J.M.O.R., Fernando Mondragón Vélez, Julián Andrés Castro Valencia, L.F.M.S. y María del Carmen Valencia Bolaños, dentro del cual el Tribunal Superior de Cali les confirmó a los tres (3) primeros la pena accesoria de (15) años de privación del derecho a portar armas de fuego, y a los dos (2) últimos igual sanción por un tiempo idéntico a sus respectivas penas principales, que les impuso el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la referida ciudad, tras condenarlos por los delitos de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Entre octubre de 2008 y 24 de marzo de 2012, JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Fernando Mondragón Vélez, Julián Andrés Castro Valencia, L.F.M.S. y María del Carmen Valencia Bolaños conformaron una banda que se reunía en el barrio Floresta de Cali con el fin de planear y realizar delitos. Estos consistían en seguir a las personas que retiraban dinero de los bancos o casas de cambio para después intimidarlas con armas de fuego (que portaban sin permiso legal), sustraer sus bienes y huir en vehículos.
En la investigación que se adelantó para desmontar la banda, las autoridades establecieron que dichas personas, en una u otra medida, participaron en los atracos que con tales características se presentaron en octubre de 2008; también el 8 de junio, 20, 22 de agosto y 12 de noviembre de 2011, así como el 19 y 30 de enero de 2012.
2. Debido a lo anterior, el 25 de marzo y el 16 de mayo de 2012, la Fiscalía General de la Nación les imputó a JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Fernando Mondragón Vélez, Julián Andrés Castro Valencia, L.F.M.S. y María del Carmen Valencia Bolaños las conductas punibles de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y porte o tenencia de armas de fuego agravado, conforme a los artículos 240 inciso siguiente al numeral 4, 241 numeral 10, 340 inciso primero y 365 numeral 1 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con las modificaciones introducidas por los artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007, 14 de la Ley 890 de 2004 y 19 de la Ley 1143 de 2011.
Como ninguno de los atribuidos aceptó cargos, el 14 de agosto de 2012, la Fiscalía les formuló acusación por dichos comportamientos, con la aclaración según la cual la agravante para el porte de armas solo operaría para los hechos ocurridos después del 24 de junio de 2011.
3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, despacho que en fallo de 30 de septiembre de 2015 condenó a los procesados así:
3.1. A JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Julián Andrés Castro Valencia y F.M.V., por los delitos atribuidos en la acusación, a diecinueve (19) años de prisión e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, así como a quince (15) años de prohibición del derecho a portar o tener armas de fuego. Se les negó cualquier mecanismo de sustitución de la pena privativa de la libertad.
3.2. A Luis Fernando Moreno Sánchez, por los delitos de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y porte de armas (sin agravante alguna), a doce (12) años y seis (6) meses de prisión, inhabilidad y privación del derecho a portar armas de fuego. Le fueron negados los mecanismos sustitutivos.
3.3. Y a M.d.C.V.B., por los delitos de concierto para delinquir y porte o tenencia de armas de fuego (esta persona aceptó cargos por la conducta contra el patrimonio económico y por ello fue condenada en actuación procesal distinta), a cuatro (4) años y tres (3) meses de prisión, inhabilitación y privación del referido derecho. Se le concedió la prisión domiciliaria.
4. Apelado el fallo por la defensa de los condenados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia de 30 de septiembre de 2016, la confirmó en los aspectos objeto de debate.
5. Contra la decisión de segunda instancia, el apoderado de ÓSCAR WILMAR LÓPEZ interpuso, a la vez que sustentó, el recurso extraordinario de casación.
El 22 de marzo de 2017, la Sala no admitió la demanda presentada por el actor debido a la ausencia de fundamentos. No obstante, dispuso que las diligencias regresaran a esta Corporación, una vez agotado el trámite siguiente, con el fin de estudiar la probable vulneración de una garantía judicial «en torno a la determinación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma»1.
6. Agotada la oportunidad para insistir en la admisión de demanda, el Magistrado a quien inicialmente le correspondía la ponencia dispuso «pasar el expediente al Magistrado de la Sala que siga en orden alfabético, con el propósito de que proceda a elaborar el proyecto respectivo»2. Lo anterior, porque no compartía «la opinión mayoritaria de la Sala en relación con la forma de determinación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas –artículos 49 y 51, inciso 6º, del Código Penal»3.
El asunto llegó al despacho del funcionario siguiente el 4 de mayo de 2017.
II. CONSIDERACIONES
1. El problema jurídico consiste en determinar si en la dosificación de las penas privativas de otros derechos, como la «privación del derecho a la tenencia y porte de arma» de que tratan los artículos 43 numeral 6 y 49 del Código Penal4, debe aplicarse o no el régimen de cuartos regulado en idéntico estatuto5.
En efecto, el funcionario a quo impuso en este asunto la sanción máxima de quince (15) años consagrada en el inciso 6º del artículo 51 de la Ley 599 de 20006 en relación con los procesados JOHAN MILER ORTIZ RIVERA, Julián Andrés Castro Valencia y F.M.V.; y una equivalente a la respectiva pena privativa de la libertad para Luis Fernando Moreno Sánchez y María del Carmen Valencia Bolaños.
En ninguno de estos eventos acudió al sistema de cuartos aludido, pese a que en la dosificación de las penas de prisión sí se valió de este y, frente a la inhabilidad, aplicó el artículo 52 de tal código7.
De haber seguido el régimen de cuartos en la imposición de la pena privativa del derecho a tener armas de fuego, el a quo, en el caso de los tres (3) primeros procesados, no hubiera podido individualizarlas en el extremo superior establecido en el artículo 51 inciso 6º, sino a lo sumo en el máximo del cuarto mínimo, que fue el ámbito de determinación en el cual, de acuerdo con los preceptos del artículo 61 del Código Penal, tenía que moverse el funcionario para efectos de individualizar la prisión en el tipo contra la seguridad pública. Dicho tope, por lo tanto, no superaría los cincuenta y cuatro (54) meses, es decir, no iría más allá de cuatro (4) años y medio de privación del derecho. Y, en el caso de los dos (2) últimos procesados, habría tenido que imponer el mínimo del cuarto mínimo del inciso 6º del artículo 51 del Código Penal, esto es, un (1) año de privación, y no una correspondiente a la pena de prisión a ellos impuesta.
El objeto de estudio, entonces, no solo repercute en la situación de los acusados ante la mayor o menor gravedad de la sanción que en últimas se les impuso, sino además atañe en forma directa al principio de estricta legalidad en el proceso de dosificación punitiva. En otras palabras, involucra definir el alcance de una garantía judicial.
2. Para la mayoría de la Sala, la respuesta al problema es afirmativa. Es decir, así como ocurre con la dosificación de las penas que restringen la libertad, en las privativas de otros derechos, bien sean principales o accesorias, es imperativo sujetarse al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 y demás normas concordantes del Código Penal. Lo anterior, por las siguientes razones:
2.1. El legislador de la Ley 599 de 2000 no distinguió, ni el juez tampoco tiene por qué hacerlo, entre la dosificación de las penas privativas de la libertad ni las restrictivas de otros derechos, ni entre la individualización de las penas principales (prisión, multa y privaciones de otros derechos señaladas en forma específica en tipos penales) y las accesorias (distintas a la...
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