Sentencia nº 25000-23-42-000-2016-02152-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Octubre de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2016-02152-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 17-10-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 |
| Fecha | 17 Octubre 2019 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2016-02152-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INCENTIVOS EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – No son factores salariales de liquidación pensional
La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, durante los últimos 10 años previstos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, sueldo básico, prima técnica no salarial y la bonificación por servicios prestados. Ahora bien, debido a que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento del incentivo desempeño gestión o incentivo desempeñó fiscalización y cobranzas, factor nacional, bonificación por recreación, vacaciones y las primas de vacaciones, servicios y de navidad como factores devengados en el último año, no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Por lo anterior se revocará la sentencia apelada que ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de las prima de navidad, servicios y vacaciones devengados en el último año de servicios, por cuanto el reconocimiento de su pensión de jubilación se ajustó a lo establecido en la normativa citada.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02152-01(3624-18)
Actor: M.E.C.M.
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Reliquidación de pensión de jubilación
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora M.E.C.M. contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-.
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Antecedentes
1.1. La demanda
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Pretensiones
La señora María Elvira Chaux Mosquera, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 11373 y GNR 343557 del 28 de marzo de 2012 y 6 de diciembre de 2013, por medio de las cuales se reconoció el pago de la pensión de jubilación y se resolvió el recurso de reposición ordenando la reliquidación de la prestación.
Igualmente pidió la nulidad de la Resolución VPB 26593 de 20 de marzo de 2015, que resolvió el recurso de apelación que se presentó respecto de la resolución que reconoció la pensión de jubilación, donde se ordenó la reliquidación de la prestación sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la accionada proferir una resolución que reliquide la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios a partir del retiro, pagar las diferencias causadas con la indexación respectiva, cancelar los intereses moratorios y, condenar en costas a la demandada.
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Hechos
La señora Martha Cecilia Herrera nació el 22 de noviembre de 1950, y laboró por más de 28 años al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN-.
Mediante Resolución 11373 del 28 de marzo de 2012, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de jubilación efectiva a partir del 1 de mayo de 2012, tomando como ingreso base liquidación el valor de $7.226.555, dejándola en suspenso hasta no acreditar el retiro definitivo.
El 30 de abril de 2012, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, solicitando la reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, petición que fue resuelta por Resolución GNR 343557 de 6 de diciembre de 2013, revocando la resolución recurrida y ordenando el pago de una pensión de vejez en cuantía de $7.021.562.
Por Resolución VPB 26593 de 20 de marzo de 2015, se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, y en ella ordenó la modificación de las Resoluciones 11373 y GNR 343557 de 28 de marzo de 2012 y 6 de diciembre de 2013 respectivamente, indicando que para la liquidación de la prestación se debe tener en cuenta el promedio de lo devengado en el último año y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.
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Normas violadas y concepto de violación
En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 46, 48, 53, 58 de la Constitución Política; las Leyes 53 de 1962, 33 de 1985, 4 de 1992, 100 de 1993, 488 de 1998 y 1395 de 2010; los Decretos 1160 de 1947, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 434 de 1971, 1042 y 1045 de 1978, 1647 de 1991, 1567 de 1998, 1071 y 1072 de 1999, 1268 de 1999, 618 de 2006, 607 de 2007, 650, 4050 y 4048 de 2008 y 714 de 2009; y, la sentencia del 4 de agosto de 2010 y de 6 de julio de 2015 del Consejo de Estado.
Al explicar el concepto de violación, la demandante sostuvo que el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación se basó en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para determinar el IBL, se apoyó en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo que la actora se encontraba amparada por el régimen de transición consagrado en la citada disposición por tener más de 35 años de edad y por estar en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, es decir, a la Caja Nacional de Previsión Social en su calidad de empleada pública. Por lo anterior las entidades de previsión social han debido liquidar la pensión jubilatoria en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios y teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial elaborado por el Consejo de Estado.
Sostuvo que los factores salariales denominados incentivo desempeño gestión e incentivo factor nacional, así como los beneficios singularizados, tienen como finalidad retribuir el desempeño o gestión individual o colectivo de los funcionarios beneficiarios de ellos, y, que a pesar de la forma de denominación son devengados como retribución de sus servicios.
Manifestó que el hecho de no haberse descontado a la demandante los factores salariales no tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, no puede ser óbice para excluirlos, toda vez que la obligación de este descuento recae exclusivamente en el funcionario encargado de efectuar los pagos de los salarios y demás emolumentos que lo componen al momento de su cancelación al empleado.
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Contestación de la demanda1
La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- se opuso a la prosperidad de las pretensiones; indicó que la pensión de la demandante se encuentra ajustada a derecho, con el cumplimiento de todos los presupuestos aplicables, en consecuencia, no es viable acceder a una nueva reliquidación.
Dijo que es preciso tener en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 230 de 2015, dejó claro que el ingreso base liquidación no forma parte del régimen de transición, ya que el legislador solo contempló la edad, tiempo y monto (entendido como tasa de reemplazo), como aspectos que se tienen en cuenta de la norma anterior. Insistió, en que es evidente que la Corte Constitucional dio una solución al problema jurídico respecto de la liquidación de los factores salariales, que es vinculante para todos los jueces, teniendo en cuenta la obligatoriedad de las sentencias de unificación y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Propuso como excepciones cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, inexistencia del derecho reclamado.
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La sentencia de primera instancia2
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Manifestó que cuando entro en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de 1994, la demandante, como empleada pública del orden nacional, contaba con más de 35 años de edad; que adquirió su status pensional el 22 de noviembre de 2005, debido a que los 20 años de servicio los había cumplido con anterioridad, por lo tanto, era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Dijo que existe un precedente consolidado, reiterado y vigente derivado de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, en la cual se puso fin a las diferentes posiciones sobre el régimen de transición, señalando que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, se deberán tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el...
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