Sentencia de Tutela nº 445/21 de Corte Constitucional, 10 de Diciembre de 2021

1. El señor H.F.M.R. narró que, a través de su cuenta de T.[1], el señor Á.M.N.D. publicó algunos tuits en enero y julio de 2019 y marzo y octubre de 2020. El señor Á.M.N.D. se refirió hacia el peticionario en los siguientes términos:

   Mensaje del 24 de enero de 2019: “En una cadena radial de alcance nacional @HOLLMANMORRIS quedó en evidencia: abusó también de @Caidadelatorre. Y no solo eso, hay muchas más mujeres víctimas en el movimiento por las que no hablaré, pues es una decisión de las victimas denunciar”[2].

   Mensaje del 24 de enero de 2019: “Toda la solidaridad @Caidadelatorre, desde la @ColombiaHumana_ no vamos a ser cómplices de un depredador sexual que ha abusado de más de una mujer, incluida su esposa y familia”[3].

   Mensaje del 25 de enero de 2019: “Como una horda de perros rabiosos muchos se van encima de P.C., M. de la Torre y C. a insultarlas y descalificarlas de todas las formas posibles por denuncias al Sr. M.. ¿Por qué no denunciaron antes? Todavía tienen el descaro de preguntar. Y las que faltan…”[4].

   Mensaje del 27 de julio de 2019: “¿Qué va a hacer @HOLLMANMORRIS cuando las mujeres que encabezan su lista al concejo le generen un debate ¿Anularlas? ¿Invizibilizarlas? ¿Golpearlas? ¿Insultarlas? // ¿Qué piensa hacer con la Secretaría de la Mujer? ¿Qué piensa hacer con las y los jóvenes que lo rechazamos?”[5].

   Mensaje del 13 de marzo de 2020: “El feminismo de clase tampoco apoyó a M., no sólo por lo que ha hecho con las mujeres cercanas a su círculo, sino porque además su propuesta de ciudad sigue siendo tibia con respecto al planteamiento de la Colombia Humana. // Esa es una excusa muy pecueca como su masculinidad”[6].

   Mensaje del 22 de octubre de 2020: “De acuerdo. Sólo agregaría: la misoginia y las violencias que ejercen especialmente -no exclusivamente- H.M. y sus seguidores contra mujeres y juventudes de la Colombia Humana va mucho más allá de las diferencias. Hacen del movimiento un espacio cada vez más inseguro”[7].

2. El accionante señaló que esos mensajes le ocasionaron una afectación tanto a él como a su núcleo familiar. Lo anterior debido a que el demandado lo llamó “depredador sexual”, que “había abusado de más de una mujer” y que tales abusos los había perpetrado sobre su familia[8].

3. Mediante correo electrónico del 18 de noviembre de 2020, el actor explicó que le solicitó al señor N.D. que presentara una retractación en la que reconociera que incurrió en una falsedad al referirse al demandante en los términos señalados. Sin embargo, el ciudadano manifestó que, a la fecha de la interposición de la acción de tutela, el señor N.D. no se había retractado.

4. Por último, el peticionario sostuvo que la Fiscalía General de la Nación no había hallado mérito para imputarle algún cargo por violencia, por agresión sexual u otro delito referente a los hechos denunciados por la señora Caída de la Torre[9]. En igual sentido, el recurrente adujo que tampoco existía una sentencia judicial en firme que le hubiera declarado responsable por la comisión de alguno de los delitos que le atribuyó el señor Á.M.N.D..

5. Con fundamento en lo expuesto, el demandante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre[10]. En consecuencia, requirió que se le ordenara al accionado retirar los tuits y rectificar la información divulgada en estos a partir de los criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional. Por último, el actor solicitó que se le advirtiera al demandado que se abstuviera de incurrir en conductas similares a las denunciadas en la presente acción de amparo.

6. Mediante Auto del 7 de diciembre de 2020, el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías avocó conocimiento de la acción constitucional de la referencia y le corrió traslado al accionado[11].

7. En oficio del 9 de diciembre de 2020, el señor Á.M.N.D. dio respuesta a la acción de tutela y solicitó negar las pretensiones invocadas. El accionado sostuvo que realizó los trinos señalados por el actor. No obstante, aclaró que no vulneró los derechos fundamentales del demandante porque: “estaba expresando lo que quedó en evidencia en la cadena radial W RADIO”[12]. El demandado explicó que, en la entrevista que se le realizó al accionante el 29 de enero de 2019, el señor M.R. aceptó que la denuncia realizada por M. de La Torre en su contra era cierta. Asimismo, el señor N.D. adujo que conocía a otras mujeres “que han sido objeto de violencias de diferente índole por parte de [Hollman M.] (…) pero en últimas ha respetado su decisión de no hacerlo [público] por múltiples motivos y en virtud de estas actividades no [estaba] obligado a revelar [sus] fuentes ni incurrir en actos revictimizantes”[13].

8. El demandado también manifestó que, en enero de 2019, se publicaron varias denuncias realizadas por las señoras P.C. (exesposa del actor) y M. de La Torre (periodista) en contra del accionante por violencia intrafamiliar y por violencia sexual. Además, el demandado afirmó que los trinos no representaban ataques a la humanidad del señor M.R. porque eran opiniones, posturas políticas y cuestionamientos.

9. Por otro lado, el señor N.D. advirtió que la acción de amparo no superaba varios criterios de procedencia de la acción de tutela. Por una parte, no acreditaba el requisito de subsidiariedad porque existían otros medios de defensa, como los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Por otra parte, la acción constitucional no superaba el examen de inmediatez porque entre el momento en el que se publicaron los tuits y la presentación de la acción de tutela habían trascurrido más de un año y diez meses[14].

10. Por último, el señor N.D. consideró que la opinión reflejada en los tuits correspondía a su íntima convicción y al ejercicio de su derecho fundamental a la libre expresión protegido por la Constitución y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH).

11. Primera instancia. En providencia del 18 de diciembre de 2020, el Juzgado Veintidós Penal Municipal de Bogotá amparó los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra del señor M.R.. En consecuencia, el juez le ordenó al señor Á.M.N.D. eliminar de la cuenta @MoisesAlvaro_ “los tuits publicados el 24 de enero de 2019 a la 1:24 y el del 23 de enero a las 7:48 (…) y se retracte de sus aseveraciones mediante una disculpa pública, la que debe permanecer en esta red por el mismo tiempo que las publicaciones aquí sancionadas. So pena de incurrir en desacato”[15].

12. El a quo consideró que hubo una vulneración a los derechos fundamentales invocados porque las afirmaciones realizadas en los tuits no contaban con respaldo probatorio. El Juzgado también concluyó que no había prueba en el expediente que demostrara que el señor M.R. había sido condenado por las denuncias que se realizaron en su contra.

13. Impugnación. El señor N.D. impugnó el fallo de primera instancia. En este escrito se reiteraron los argumentos presentados en la contestación de la acción de amparo[16]. El accionado sostuvo que el juez de primer grado no conformó en debida forma el contradictorio porque no se vinculó a T.. Además, el señor N.D. afirmó que la solicitud de rectificación no cumplió con los parámetros constitucionales porque no se aportaron las pruebas para desvirtuar las afirmaciones que realizó en T.. Por último, el accionado reiteró que la opinión reflejada en los tuits era una garantía de su libertad de opinión.

14. Segunda instancia. En providencia del 11 de febrero de 2021, el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá revocó la decisión impugnada. El ad quem señaló que, en el presente asunto, el juez de primera instancia no realizó el análisis de procedibilidad de la acción de tutela según las reglas establecidas por la jurisprudencia constitucional cuando se trata de las solicitudes de rectificación entre personas naturales. Según el juez de segundo grado, estaba demostrado que el actor le solicitó al accionado la rectificación de las opiniones difundidas en los tuits. No obstante, el Juzgado advirtió que el actor no demostró que utilizó los métodos de revisión dispuestos por T. para solicitar la eliminación de la información de la plataforma. Por consiguiente, la acción de amparo era improcedente.

15. Por último, y en relación con la solicitud de nulidad formulada por el accionado por no integrar debidamente el contradictorio, el ad quem indicó que la jurisprudencia constitucional ha determinado que la plataforma o intermediario no tiene responsabilidad alguna en lo relacionado con el contenido que sus usuarios compartan en la red social.

16. A partir de las anteriores razones, el juez de segunda instancia declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

17. Las pruebas que obran en el expediente de tutela son las siguientes:

    Tabla 1: pruebas que obran en el expediente de tutela

    Oficio

    Folio

    1

    Copia de la solicitud de rectificación realizada por H.F.M.R. al señor Á.M.N.D..

    Folio 27 del documento “ESCRITO TUTELA.pdf”.

    2

    Copia del comprobante de envío a través de correo electrónico de la solicitud de rectificación realizada por H.F.M.R. al señor Á.M.N.D..

    Folios 28 y 29 del documento “ESCRITO TUTELA.pdf”.

    3

    Copia del certificado de antecedentes de Policía Nacional del señor H.F.M.R..

    Folios 30 y 31 del documento “ESCRITO TUTELA.pdf”.

    4

    Copia del oficio de información del archivo de la denuncia penal instaurada por la señora M.A.G. de la Torre en contra del señor H.F.M.R. bajo el radicado 10016000050201934835.

    Folio 4 del documento “8187119_2021-08-10_HOLMAN F.M.R..pdf”.

18. Mediante el Auto del 29 de junio de 2021[17], la Sala de Sección número Seis de la Corte Constitucional no seleccionó el expediente de la referencia para revisión de este tribunal. No obstante, la magistrada C.P.S. presentó escrito de insistencia del presente asunto. En consecuencia, por Auto del 30 de agosto de 2021[18], la Sala de Selección número Ocho de la Corte Constitucional seleccionó el presente asunto y fue repartido a este despacho[19].

19. En proveído del 22 de septiembre de 2021, el magistrado sustanciador decretó varias pruebas necesarias para el estudio del caso objeto de revisión.

20. Con ocasión de la pandemia por la COVID-19, el Consejo Superior de la Judicatura reguló la remisión de los expedientes de tutela a la Corte Constitucional para el trámite de su eventual revisión, a partir de la regla general del envío electrónico que incluya unas actuaciones o documentos mínimos[20]. En concordancia, el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá le remitió a este tribunal la copia digital de algunos de los oficios que componen el expediente de tutela de la referencia. Sin embargo, no se envió a esta Corte la copia de la totalidad de las pruebas aportadas por el accionado en la contestación de la acción de amparo, ni otros oficios necesarios para la revisión del presente asunto. Por ello, en la providencia del 22 de septiembre de 2021, la Corte le ordenó a esa autoridad judicial que le remitiera la copia íntegra del expediente de tutela bajo el radicado 11001-4088-022-2020-00177-01.

21. En la Sentencia SU-420 de 2019, la Corte Constitucional fijó los requisitos de procedencia de la acción de tutela en materia de libertad de expresión en las redes sociales[21]. Por consiguiente, en el mismo proveído, el magistrado sustanciador le solicitó a T. que le informara sobre dos aspectos. El primero relacionado con la política de privacidad de esa plataforma. El segundo giró en torno a si T. tiene habilitada alguna opción para que sus usuarios presenten reclamaciones dirigidas a que esta plataforma verifique las opiniones o la información que es divulgada en ella. En caso afirmativo, se le requirió a esa empresa informar las reglas establecidas para tal procedimiento.

22. Por último, el despacho ponente invitó a la Fundación Karisma y al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) para que, si lo consideraban conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de rendir concepto sobre los siguientes dos aspectos. Por un lado, sobre los límites en el en el ejercicio de la libertad de expresión en internet. Por otro lado, sobre los mecanismos de las redes sociales frente al ejercicio de la libertad de expresión que pueden comprometer los derechos a la honra y el buen nombre.

23. El 29 de septiembre de 2021, la Secretaría General de la Corte Constitucional le remitió a este despacho el correo electrónico suscrito por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá mediante el cual se allegó la copia del expediente de tutela de la referencia.

24. El 15 de octubre de 2021, la Secretaría General de este tribunal constitucional le remitió a este despacho la copia de la notificación realizada a T. INC en California (Estados Unidos)[22]. Lo anterior, debido a que el enlace que T. tiene habilitado para las notificaciones judiciales en Colombia no permitió la notificación del Auto del 22 de septiembre de 2021[23].

25. El 4 de noviembre de 2021, la Secretaría General de la Corte le remitió a este despacho el concepto presentado por la Fundación Karisma en el presente asunto. Sobre los límites en el ejercicio de la libertad de expresión en Internet, la interviniente resaltó las reglas del Sistema Interamericana de Derechos Humanos (en adelante SIDH) para limitar el derecho a la libertad de expresión[24]. A su vez, la Fundación destacó la presunción de no protección sobre las expresiones y las opiniones que tienen que ver con i) la propaganda de la guerra y la apología del odio que constituya incitación a la violencia; ii) la incitación directa y pública al genocidio y iii) el abuso sexual infantil.

26. En el caso de los funcionarios públicos, la Fundación también mencionó que la Corte IDH ha determinado que la exposición voluntaria al escrutinio público debe flexibilizar las valoraciones sobre la legitimidad de una expresión u opinión. Lo anterior, dado el nivel de tolerancia a la crítica que deben conceder quienes poseen tales calidades o posiciones.

27. En relación con los mecanismos de moderación de las redes sociales, la Fundación destacó que la Relatoría Especial para la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y Expresión de las Naciones Unidas ha señalado que las personas que utilicen las redes sociales se deben someter y acatar los mecanismos de autorregulación que pactan estas plataformas.

28. Al analizar al caso sub examine, la Fundación manifestó que en los hechos descritos por el actor no se evidencia que haya acudido a los mecanismos internos de reclamo de T.. Sobre este punto, la interviniente resaltó que tal situación debe ser verificada por este tribunal en el análisis de la procedibilidad de la acción de tutela. Esto a partir de lo dispuesto en la Sentencia SU-420 de 2019. Por último, la Fundación conminó a esta Corte a reiterar su jurisprudencia sobre la exoneración de responsabilidad de los intermediarios por los contenidos generados por terceros.

29. La Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Delimitación del problema jurídico y metodología de decisión

30. El señor H.F.M.R. interpuso una acción de tutela contra el señor Á.M.N.D. por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre. Lo anterior, con ocasión a los tuits que publicó el señor N.D. en 2019 y 2020 en los que hizo referencia al accionante. Por correo electrónico del 18 de noviembre de 2020, el recurrente le solicitó al accionado que presentara, a través de su cuenta de T., una retractación en la que reconociera que incurrió en una falsedad al referirse al peticionario en los términos utilizados en los tuits. Sin embargo, el actor manifestó que, a la fecha de la interposición de la acción de tutela, el señor N.D. no se retractó.

31. En primer lugar, le corresponde a la Corte Constitucional determinar si la acción de tutela interpuesta por el señor H.F.M.R. cumple con los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela en materia de libertad de expresión en las redes sociales. En caso de ser procedente, será preciso analizar el fondo del asunto que plantea el siguiente problema jurídico: ¿el señor Á.M.N.D. vulneró los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre del accionante con las publicaciones que realizó en T.?

32. Para lo anterior, la Sala Octava de Revisión reiterará la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de libertad de expresión en las redes sociales (sección 3). En esta sección, la Corte hará especial énfasis en los presupuestos de procedibilidad cuando las presuntas vulneraciones derivadas de la libertad de expresión en las redes sociales sean realizadas entre personas naturales. Finalmente, esta Corte aplicará el test de procedencia al caso concreto y emitirá las órdenes que corresponda proferir (sección 4).

33. A partir de la Sentencia SU-420 de 2019, la Corte Constitucional introdujo los criterios de procedibilidad de la acción de tutela en materia de libertad de expresión en las redes sociales. Se trata de cuatro requisitos de procedibilidad formal que constituyen restricciones de índole procedimental. Estos parámetros son imprescindibles para que el juez de tutela aborde el análisis de fondo.

34. Legitimación por activa. El artículo 86 de la Constitución establece a favor de toda persona la posibilidad de presentar acción de tutela para invocar la protección de sus derechos fundamentales por sí misma o por quien actúe a su nombre. Por su parte, el artículo 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 dispuso las reglas que reglamentan la legitimación en la causa por activa para el ejercicio de la acción de tutela. Entre otras, las personas vulneradas o amenazadas en uno de sus derechos fundamentales podrán actuar por conducto de un representante judicial.

35. Legitimación por pasiva. El artículo 5 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 señala que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades que desconozcan o amenacen con vulnerar los derechos fundamentales de los accionantes. De manera excepcional, es posible ejercer la acción de amparo en contra de los particulares cuando se presente alguna de las tres situaciones fijadas en el inciso final del artículo 86 constitucional. La primera cuando los particulares están encargados de la prestación de un servicio público. La segunda cuando su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo. La tercera cuando el accionante se encuentre en una situación de indefensión o de subordinación respecto de este.

36. En relación con esta última hipótesis, la Corte Constitucional ha determinado que la indefensión hace referencia a “la dependencia de una persona respecto de otra, por causa de una decisión o actuación desarrollada en el ejercicio irrazonable, irracional o desproporcionada de un derecho del que el particular es titular”[25]. En desarrollo de este concepto, el tribunal también ha advertido que esta circunstancia se “configura cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de circunstancias que rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresión de sus derechos”[26].

37. Los asuntos que se debaten en las acciones de amparo relacionadas con el ejercicio de la libertad de expresión en las redes sociales conciernen generalmente a colisiones entre particulares. En este contexto, el precedente constitucional determinó que se debe hallar probada la situación de indefensión del peticionario. No obstante, esta situación no se prueba automáticamente cuando se trate de expresiones realizadas en una red social en contra del buen nombre u honra de un individuo. Por el contrario, se deriva del estudio concreto que el juez realice en cada caso para constatar la legitimación en la causa por pasiva del particular accionado[27].

38. En el caso de las plataformas digitales, estas actúan con normas de la comunidad a las cuales se somete cada persona que pretende hacer uso de sus canales. En efecto, las aplicaciones o las redes sociales establecen pautas de autorregulación en donde los usuarios, usualmente, cuentan con la posibilidad de reportar el contenido que se considere inapropiado para esos canales. Para el tribunal, este es un mecanismo de autocomposición para la resolución de las controversias al que se debe acudir, en primer lugar, con el fin de lograr dirimir las diferencias entre los particulares. Por ende, el mecanismo preferente para la resolución de estos conflictos se debe dar en el mismo contexto en el que se produjo, esto es, en la red social[28].

39. Por consiguiente, la intervención de una autoridad judicial solo es necesaria cuando se argumente la afectación a la honra y al buen nombre y el demandante o el afectado no tenga la posibilidad de denunciar dentro de la plataforma las conductas que vulneran sus derechos fundamentales. En este evento, el afectado se encuentra en una situación de indefensión al no contar con un medio directo de reclamo ante la plataforma. Sin perjuicio de lo anterior, le corresponderá al juez constitucional examinar en cada caso la situación expuesta y determinar si la tutela es procedente.

40. Inmediatez. El artículo 86 de la Constitución establece la procedencia de la acción de tutela para solicitar la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o afectados por la actuación o la omisión de una autoridad o un particular. Por regla general, el mecanismo no cuenta con término de caducidad. Sin embargo, esta Corte ha establecido que la acción de amparo procede dentro de un término razonable y proporcionado que se computa a partir del hecho que originó la vulneración[29]. De manera que, cuando el titular de forma negligente haya dejado pasar un tiempo excesivo o irrazonable desde la actuación irregular que trasgrede sus derechos, se pierde la razón de ser del amparo y, consecuentemente, su procedibilidad[30].

41. Al no existir un plazo perentorio para interponer la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme al señalar que el término debe ser analizado por el juez en cada caso. De ahí que si este lapso es prolongado, el juez constitucional deba ponderar si: i) existe algún motivo válido para la inactividad de los accionantes; ii) la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de los terceros afectados con la decisión; iii) existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales y iv) el fundamento de la acción surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales y, de cualquier forma, en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición de la acción de amparo[31].

42. Cuando se trate de publicaciones en las redes sociales, la naturaleza de estos mensajes tiene una vocación de permanencia en el tiempo. En estos eventos, este tribunal determinó que el juez de tutela no podrá descartar la inmediatez a partir de la fecha en la que se divulgó el mensaje. Por el contrario, las autoridades judiciales deberán tener en cuenta dos situaciones. La primera es la permanencia del mensaje. La segunda es la debida diligencia para buscar el retiro de la publicación, esto es, el tiempo que el agraviado ha usado para salvaguardar los derechos que considera vulnerados.

43. Subsidiariedad. En materia de las acciones de tutela por las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales derivadas de la libertad de expresión en las redes sociales, la Corte Constitucional fijó varias reglas a partir de la calidad del accionante. Cuando se trata de las trasgresiones entre personas naturales, este tribunal estableció tres criterios de procedencia de la acción de amparo.

44. En primer lugar, que el titular de los derechos presuntamente vulnerados haya presentado una solicitud de retiro o enmienda ante el particular que hizo la publicación. La regla general fijada por esta Corte para las redes sociales es la simetría entre las partes. Por ende, la autocomposición es el método primigenio para resolver el conflicto mientras que la acción de tutela es el mecanismo residual.

45. Como segundo requisito, el particular afectado debe presentar una reclamación ante la plataforma donde se encuentra alojada la publicación. Lo anterior siempre y cuando en las reglas de la comunidad se habilite una posibilidad de hacerlo.

46. Por último, se debe constatar la relevancia constitucional del asunto. La jurisprudencia reconoce que existen tanto la acción penal como la acción civil para dirimir este tipo de casos. No obstante, este tribunal ha determinado que su idoneidad y eficacia depende del análisis del contexto en el que se desarrolla la afectación. En tal sentido, la autoridad judicial debe comprobar las circunstancias en las que ocurren los hechos presuntamente vulneratorios a partir de los siguientes tres criterios.

47. El primero gira en torno a quién comunica. En este análisis se debe establecer el perfil desde el que se hace la publicación. El juez de tutela debe revisar si se trata de un perfil anónimo o de una fuente identificable. Cuando se trate de un perfil identificable, se deben analizar las cualidades y el rol que el presunto agresor ejerce en la sociedad (i.e. un particular, un funcionario público, una persona jurídica, un periodista o una persona que pertenece a un grupo históricamente discriminado, marginado o que se encuentra en una especial situación de vulnerabilidad[32]).

48. El segundo está relacionado con sobre quién se comunica. En este estudio, el juez constitucional debe establecer las calidades de las personas (naturales, jurídicas o con relevancia pública) respecto de quienes se hacen las publicaciones. Lo anterior para determinar si se requiere poner un límite a la libertad de expresión. En este contexto, es claro que los particulares cuentan con un mayor grado de protección de los derechos fundamentales del que gozan los servidores públicos o los personajes con amplio reconocimiento social.

49. Debido al rol que desempeñan los altos funcionarios del Estado, el tribunal ha determinado que estas personas han de estar dispuestas a someterse al escrutinio de su vida pública y de aquellos aspectos de su vida privada sobre los cuales le asiste a la ciudadanía un legítimo derecho a conocer y debatir. Estos temas giran en torno a las funciones que esa persona ejecuta; el incumplimiento de un deber legal como ciudadano; los aspectos de la vida privada relevantes para evaluar la confianza depositada en las personas que manejan los asuntos públicos y la competencia o las capacidades requeridas para ejercer sus funciones[33].

50. Lo anterior significa que los servidores públicos deben tener un alto grado de tolerancia a la crítica. Sin embargo, cuando se corrobore una periodicidad y reiteración en las publicaciones vejatorias que puedan constituir en acoso u hostigamiento, será necesaria la intervención judicial[34].

51. El último de los tres criterios está relacionado con la forma como se comunica. En este ítem se deben valorar tres aspectos. Por una parte, el contenido del mensaje o el grado de comunicabilidad. Se trata del análisis de la capacidad para comunicar de manera sencilla y ágil lo que se desea expresar[35]. Si bien la libertad de expresión goza de cierto carácter prevalente, ello no significa que esta garantía carezca de límites. Por ende, quien ejerce tal derecho está sujeto a las consecuencias de la afectación a los derechos fundamentales de terceros (i.e. cuando se empleen frases degradantes, insultos o vejaciones).

52. Por otra parte, el medio o canal a través del cual se hace la afirmación. La Corte ha explicado que las opiniones y la información se puede expresar a través de diferentes medios[36]. En cada caso, el mecanismo empleado por el emisor plantea unas especificidades y complejidades que repercuten en el alcance de la libertad de expresión. Por lo tanto, es fundamental que el juez valore el medio a través del cual se exterioriza la opinión porque este incide en el impacto que aquella tenga sobre otros derechos, como el buen nombre, la honra o la intimidad[37].

53. Finalmente, el impacto de la publicación. En este punto, el juez debe determinar la capacidad de penetración del mecanismo de divulgación y su impacto inmediato sobre la audiencia[38]. Por lo tanto, se ha de considerar la facilidad con la que se puede localizar el sitio web en donde está el mensaje mediante los motores de búsqueda (buscabilidad). A su vez, se debe tener en cuenta la facilidad para hallar el mensaje dentro del sitio web en el que este reposa (encontrabilidad)[39]. Asimismo, se puede valorar el impacto que ha tenido la publicación a través de las veces que fue reproducido un video o los me gusta o retuits que haya tenido. También es necesario verificar si se trata de afirmaciones publicadas de manera reiterada e insistente por un sujeto en relación con otro.

54. A partir de este análisis, el juez constitucional debe establecer si, en cada caso, existe falta de idoneidad y eficacia de la acción penal y la acción civil. De tal forma, el amparo constitucional se erige como un mecanismo eficaz, pero subsidiario, para la protección de los derechos fundamentales conculcados mediante el ejercicio de la libertad de expresión en las redes sociales.

55. Los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela en materia de libertad de expresión en las redes sociales se sintetizan en la Tabla 2.

    Tabla 2: Presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela en materia de libertad de expresión en las redes sociales

    Criterio

    Parámetros de comprobación para la procedencia de la acción de tutela

    Legitimación por activa

    Cualquier persona, por sí misma o a través de representante, puede reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

    Legitimación por pasiva

    Cuando se trate de pugnas entre particulares se debe hallar probada la situación de indefensión del peticionario. Para esto, el juez debe verificar si los usuarios cuentan con la posibilidad de reportar el contenido que se considere trasgresor. Solo cuando el demandante o el afectado no tenga la posibilidad de denunciar dentro de la plataforma las conductas vedadas, es necesaria la intervención de la autoridad judicial.

    Inmediatez

    La naturaleza de las publicaciones en las redes sociales tiene una vocación de permanencia en el tiempo. En estos eventos, el juez de tutela no podrá analizar la inmediatez a partir de la fecha en que se divulgó el mensaje, sino que deberá tener en cuenta las siguientes dos situaciones: i) la permanencia del mensaje y ii) la debida diligencia del afectado para buscar el retiro de la publicación y el tiempo que el agraviado ha usado para salvaguardar sus derechos fundamentales.

    Subsidiariedad

    (cuando se trate de las trasgresiones entre personas naturales)

    La solicitud de retiro o enmienda ante el particular que hizo la publicación.

    La reclamación ante la plataforma donde se encuentra alojada la publicación, siempre y cuando en las reglas de la comunidad se habilite la posibilidad de hacerlo.

    La relevancia constitucional del asunto. En este último evento, el análisis deberá tener en cuenta los siguientes aspectos:

    i) El emisor del contenido. Se debe verificar si se trata de un perfil anónimo o es una fuente identificable. Posteriormente, se debe analizar las cualidades y el rol que ejerce el emisor en la sociedad (si se trata de un particular, un funcionario público, una persona jurídica, un periodista o una persona que pertenece a un grupo históricamente discriminado).

    ii) La calidad del sujeto afectado. Se debe verificar si se trata de una persona natural, jurídica o con relevancia pública.

    iii) Cómo se comunica a partir de la carga difamatoria de las expresiones. Se debe valorar i) el contenido del mensaje y la calificación de la magnitud del daño; b) el medio o canal a través del cual se hace la afirmación y c) el impacto respecto de ambas partes (el número de seguidores, el número de reproducciones, las vistas, los likes o similares, la buscabilidad y la encontrabilidad y la periodicidad y la reiteración de las publicaciones).

56. La controversia objeto de estudio por parte de este tribunal encuentra su origen en la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre del señor H.F.M.R. con ocasión de varias publicaciones realizadas por el señor Á.M.N.D. en T. en enero y julio de 2019 y marzo y octubre de 2020. En consecuencia, el tribunal procede a aplicar el test de procedencia de la acción de tutela en materia de libertad de expresión en las redes sociales en el caso concreto.

57. La Corte Constitucional debe verificar si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela en materia de libertad de expresión en las redes sociales. Bajo este propósito, este tribunal procederá a analizar cada uno de los parámetros indicados en la Tabla 2 y comprobará su cumplimiento en el caso concreto.

58. Los requisitos de procedencia de la acción de tutela en materia de libertad de expresión en las redes sociales exigen que la cuestión satisfaga los cuatro parámetros descritos. Se trata de los criterios de la legitimación por activa, la legitimación por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. Si tales presupuestos no son acreditados, la intervención del juez constitucional se torna improcedente para adelantar el análisis de fondo del presente caso. La Sala determinará si la acción de tutela interpuesta por el señor H.F.M.R. contra el señor Á.M.N.D. supera el examen de los criterios antes mencionados.

59. En primer lugar, la Corte encuentra que el caso objeto de revisión supera el criterio de legitimación por activa. En el asunto sub examine, el señor H.F.M.R. pretende la defensa de sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre. Con esto, la Sala encuentra cumplido el requisito de legitimación activa.

60. En segundo lugar, este tribunal evidencia que en el presente caso no se satisfizo el criterio de la legitimación por pasiva. Este requisito implica que, cuando la presunta vulneración provenga de la acción de un particular, se demuestre la situación de indefensión del peticionario. Cuando se trate de las acciones de tutela relacionadas con el ejercicio de la libertad de expresión en las redes sociales, el precedente constitucional determina que el juez debe verificar las normas de la comunidad o las pautas de autorregulación de la red social en las que se difundieron los mensajes presuntamente vulneradores. Lo anterior con el fin de comprobar si el demandante cuenta con alguna herramienta de reclamo ante la plataforma. El particular se encuentra en una situación de indefensión solo cuando la red social no permita tal opción de denuncia y, solo en este escenario, se habilita la intervención del juez de tutela.

61. La petición de amparo se promovió en contra del señor Á.M.N.D., quien publicó en su perfil de T. varios mensajes relacionados con el actor[40]. La parte accionada goza de un significativo manejo sobre las publicaciones realizadas porque en todos los casos correspondían a su perfil personal. En efecto, el accionado manifestó haber realizado las publicaciones y que sus mensajes seguían publicados en su red social como una expresión del ejercicio de su derecho fundamental a la libre expresión protegido por la Constitución y por la CADH.

62. Sin embargo, la Corte encuentra que no se halla demostrado que el señor H.F.M.R. estuviese en una situación de indefensión frente a las publicaciones realizadas por el señor Á.M.N.D.. Como indicará el tribunal en el estudio de la subsidiariedad, el demandante tenía -y tiene a la fecha- “la posibilidad de denunciar al interior de la plataforma por conculcarlas (sic) normas de la comunidad”[41]. En consecuencia, la inacción del actor en los términos descritos inhabilita la intervención judicial en el presente asunto[42].

63. El precedente de este tribunal ha determinado que, cuando no se acredite uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, no es necesario el estudio y verificación de los demás requisitos fijados en dicho test[43]. Sin embargo, como en el presente asunto se evalúa el estándar de procedencia de la acción de tutela en materia de libertad de expresión en las redes sociales y este puede impactar los derechos fundamentales de terceros, se procederá a analizar los demás presupuestos fijados por la Corte para estos casos.

64. Como tercer aspecto, en el asunto sub examine la Corte evidencia que se encuentra satisfecho el presupuesto de inmediatez. Dada la naturaleza de las publicaciones que se realizan en las redes sociales y que no existe un plazo perentorio para interponer la acción de tutela, el término debe ser analizado por el juez en cada oportunidad. En el presente caso, los criterios señalados por la Corte para establecer la inmediatez en la interposición de la acción de amparo son la permanencia de la publicación y la debida diligencia del accionante para buscar el retiro de la publicación.

65. En relación con el primer presupuesto (la permanencia de los mensajes), el accionante denunció que estos fueron publicados desde enero de 2019 y hasta octubre de 2020. El tribunal comprobó que en el perfil (público) de T. del accionado (@MoisesAlvaro_)[44] permanecen publicados cuatro mensajes en la plataforma[45]. Además, la Corte constató que los otros dos mensajes denunciados en la acción de tutela fueron eliminados de T.[46].

66. El segundo presupuesto del requisito de inmediatez está relacionado con la debida diligencia del afectado para buscar el retiro de las publicaciones. En el expediente está demostrado que, por correo electrónico del 18 de noviembre de 2020, el ciudadano le solicitó al demandado la retractación de la información publicada en los tuits[47]. Asimismo, de la verificación del acervo probatorio se evidencia que el actor interpuso la acción de amparo el 5 de diciembre de 2020, esto es, menos de dos meses después de la última publicación del señor N.D.. La Corte considera que este es un tiempo prudencial porque la naturaleza de los mensajes difundidos en las redes sociales tiene vocación de permanencia. En el presente asunto, aun cuando el primer mensaje fue publicado hacía más de dos años, algunos de los tuits continúan en la plataforma y el último se publicó solo dos meses antes de la interposición de la acción de tutela. En ese sentido, la presunta afectación de los derechos fundamentales se ha perpetuado en el tiempo. En consecuencia, y al ser un hecho continuado, tal situación acredita la inmediatez del asunto.

67. Por último, en el asunto sub examine la Corte Constitucional encuentra que tampoco se satisfizo el presupuesto de subsidiariedad. Dado que la petición de amparo involucra a personas naturales en ambos extremos de la litis, le corresponde a este tribunal verificar el test tripartito fijado por la jurisprudencia constitucional para este análisis. De manera previa, la Corte comprobó que el ciudadano presentó una solicitud de enmienda de la información ante el accionado. Además, el tribunal evidenció que T. tiene habilitadas varias herramientas para denunciar el contenido que se considera abusivo o que trasgrede las reglas de la comunidad de dicha red social. No obstante, el demandante no demostró haberlas utilizado.

68. De manera general, T. tiene publicadas las reglas de la comunidad[48], la información relacionada con el comportamiento abusivo y las conductas de acoso o intimidación[49] y las opciones de control de cumplimiento de las políticas de dicha red social[50]. Al ingresar al centro de ayuda de esta plataforma[51], se despliega una opción llamada abuso. Esta permite, entre otros, denunciar comportamientos abusivos. Se trata de una herramienta accesible en la que basta con que el usuario se dirija al tuit que desea denunciar, seleccione la opción denunciar y elija la opción de si este es abusivo o perjudicial. A continuación, T. le solicitará al usuario que le proporcione más información sobre el asunto que quiere denunciar. Además, también se habilita la opción de seleccionar otros tuits de la misma cuenta para que la plataforma pueda disponer de un contexto más amplio para evaluar la denuncia.

69. Además, T. tiene habilitado un formulario para denunciar comportamientos abusivos en los Tweets. En esta opción, los usuarios de dicha red social pueden denunciar la publicación de información privada, la o las cuentas que realizan conductas de acoso, la o las cuentas que incitan al odio contra una categoría protegida (como raza, religión, orientación, sexo, discapacidad u otra categoría) y la o las cuentas que amenazan con daño físico, entre otros.

70. Asimismo, T. también ofrece en su página web la posibilidad de denunciar los incumplimientos de las políticas en nombre de otra persona. Para ello, los usuarios podrán denunciar los incumplimientos en el enlace enviar tu denuncia. También se podrá denunciar directamente desde un tuit o un perfil.

71. Por último, y en la medida en que las publicaciones del señor N.D. se realizaron en el año 2019 y 2020, este tribunal consultó el archivo de los términos de servicio de T.[52]. Este tribunal comprobó que las opciones para denunciar los tuits en 2018, 2019 y 2020 son similares a las explicadas previamente.

72. Bajo este panorama, T. tiene habilitadas varias opciones para que sus usuarios puedan reportar y denunciar tanto los tuits como las cuentas que desconocen las reglas de la comunidad. Para este tribunal, esos mecanismos, en principio, son adecuados para dirimir directamente las diferencias entre los particulares.

73. A partir de las afirmaciones realizadas por el accionante, las pruebas con las que acompañó su escrito y las pruebas que reposan en el expediente de tutela, se infiere que el actor no demostró que hubiera realizado alguna acción de reclamación directamente ante T. relacionada con el reporte de los tuits o con la eliminación de los mensajes de la red social.

74. En estos términos, para el tribunal es claro que el titular no demostró que ejerció todas las acciones necesarias y disponibles para que desapareciera la actuación irregular que presuntamente trasgredió sus derechos. A su vez, tampoco hay elementos que permitan inferir que el accionante se encuentra en alguna situación de indefensión que habilite invertir la carga de la prueba[53]. Por el contrario, el actor cuenta con mecanismos de defensa directos ante T. con los cuales podía y puede reportar y denunciar tanto los tuits como las cuentas que desconocen las reglas de la comunidad de esa red social o que, en su criterio, afectan algunos de sus derechos. En este sentido, no se encuentra satisfecho el segundo elemento del test del requisito de subsidiariedad: “la reclamación ante la plataforma donde se encuentra alojada la publicación, siempre y cuando en las reglas de la comunidad se habilite para ese tipo de ítem una posibilidad de reclamo”[54].

75. El último criterio que compone el test tripartito de la subsidiariedad es la relevancia constitucional. Tal presupuesto impone que el juez deba examinar los siguientes tres parámetros. En primer lugar, quién comunica, es decir, si se trata de un perfil anónimo o es una fuente identificable. En segundo orden, de quién se comunica, esto es, si es una persona natural, una persona jurídica o con relevancia pública. Por último, la Corte debe revisar cómo se comunica. En este punto el tribunal debe valorar el contenido del mensaje, el medio o canal a través del cual se hicieron las afirmaciones, el impacto de estas y su nivel de buscabilidad y encontrabilidad.

76. El emisor del contenido: se trata de un ciudadano que se reconoce como activista político y que cuenta con cierto reconocimiento público. Por su parte, el sujeto afectado corresponde a otra persona natural que fungió entre 2016 y 2019 como concejal de Bogotá. Además, el accionante fue candidato a la Alcaldía de Bogotá en el año 2019 y ha tenido relevancia pública en el escenario político de esa ciudad. La jurisprudencia constitucional ha admitido que la esfera de protección de los derechos a la honra y al buen nombre se reduce en relación con los funcionarios del Estado[55]. Debido al rol que desempeñan, frente a este tipo de sujetos procede un umbral diferente de protección. El amparo no se enfoca en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que implican sus actividades o actuaciones[56].

77. El contenido de los mensajes: el señor Á.M.N.D. publicó varios tuits en enero y julio de 2019 y marzo y octubre de 2020 en su cuenta de T. (@MoisesAlvaro_). En tales tuits, el demandado hizo referencia al peticionario en términos que, en el criterio de este, afectaron sus derechos fundamentales a la honra y buen nombre. La Corte procede a verificar el número de likes, tuits citados y retuits de las publicaciones. Esta información se recopiló en la Tabla 3.

    Tabla 3: Análisis del impacto de los tuits publicados por el señor Á.M.N.D. y que son objeto de la acción de tutela la referencia

    Tuit

    Efecto de los mensajes en el público

    Retuit

    Tweet citados

    Me gusta

    Mensaje del 25 de enero de 2019

    3

    2

    21

    Mensaje del 27 de julio de 2019

    48

    28

    207

    Mensaje del 13 de marzo de 2020

    0

    0

    1

    Mensaje del 22 de octubre de 2020

    3

    0

    12

78. El número de seguidores de cada uno de los involucrados: esta Corte constató las dos cuentas. Por una parte, el señor H.F.M.R. tiene 647.600 seguidores[57]. Por otra parte, el señor Á.M.N.D. tiene 21.500 seguidores[58].

79. El nivel de buscabilidad y encontrabilidad: en este aspecto, el tribunal hará varias precisiones. A pesar que las publicaciones están localizadas en una plataforma de fácil acceso (T.) y el perfil del demandado tiene autorizado el acceso al público, al rastrear en los motores de búsqueda el nombre del accionante no se encuentran resultados que lleven a los tuits censurados (buscabilidad). Para ello fue necesario redactar de forma textual en el motor de búsqueda avanzada el contenido de los mensajes dentro del perfil del demandado. No obstante, una vez hallados los tuits se puede acceder al contenido posiblemente vulneratorio (encontrabilidad).

80. El impacto de la publicación[59]: el tribunal evidencia que las afirmaciones bajo examen no se realizaron de manera reiterada e insistente. El accionante denunció en la acción de amparo seis tuits publicados en un lapso de dos años. Por consiguiente, es diáfano que no se trata de un caso de acoso o persecución que evidencie un uso desproporcionado de la libertad de expresión o una afectación sistemática y reiterada de los derechos al buen nombre y a la honra del peticionario.

81. A partir de lo expuesto, no es posible apreciar un impacto significativo y profundo de las publicaciones sobre la audiencia. Al valorar la potencialidad del medio para difundir los mensajes, de la cantidad de me gusta, tuits citados y retuits no se evidencia que los mensajes hayan tenido una difusión masiva en la red. Para este tribunal no toda afirmación que suponga poco aprecio, estimación, disminución de la reputación o algún menoscabo en la dignidad se ha de entender como suficiente para acreditar la relevancia constitucional de un asunto que se somete al escrutinio judicial[60]. Asimismo, como ya se indicó, los tuits no son de fácil acceso.

82. En definitiva, la Sala considera que la presente acción de tutela no supera el requisito de subsidiariedad. El contexto de los hechos vulneratorios no permite acreditar la concurrencia de todos los parámetros que otorgan la relevancia constitucional de naturaleza iusfundamental necesaria para abordar el análisis de fondo. En efecto, frente al primer requisito (quién comunica) se evidenció que el demandado es una persona que se reconoce como activista político con mediana relevancia pública. Además, en relación con el segundo requisito (respecto de quién se comunica) el señor M.R. soporta una mayor carga sobre sus derechos al buen nombre y a la honra como consecuencia de su cargo como concejal de Bogotá entre 2016 y 2019. A su vez, por su relevancia pública en el escenario político de la ciudad de Bogotá. Por último, en relación con el tercer criterio (cómo se comunica) si bien el lenguaje empleado por el accionado es comunicable, el medio de divulgación no representa un impacto inmediato sobre la audiencia. Lo anterior en tanto no se cumplen los parámetros de buscabilidad y la publicación no puede ser catalogada como un acto de hostigamiento.

83. El precedente de este tribunal ha determinado que, cuando no se acreditan los requisitos de procedencia de la acción de tutela, la intervención del juez constitucional se torna improcedente para conocer el fondo del asunto. Por consiguiente, y al no satisfacerse dos de los cuatro presupuestos fijados por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción, no está habilitado el estudio de fondo del asunto sub examine.

84. La síntesis del análisis de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela en materia de libertad de expresión en redes sociales se sintetiza en la Tabla 4.

    Tabla 4: Análisis de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela en materia de libertad de expresión en redes sociales

    Criterio

    Parámetro de comprobación

    Legitimación por activa

    Se acredita

    El accionante actúo por sí mismo para reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre.

    Legitimación por pasiva

    No se acredita

    No se demostró la situación de indefensión del peticionario. T. ofrece herramientas en la plataforma para que los usuarios puedan denunciar el contenido que se considere trasgresor y el accionante no demostró haberlas utilizado.

    Inmediatez

    Se acredita

1. Los mensajes se publicaron en enero y julio de 2019 y marzo y octubre de 2020 y cuatro de ellos permanecen en la plataforma.

2. El accionante le solicitó la rectificación de la información publicada en los tuits al accionado. Además, entre el último mensaje y la interposición de la acción no trascurrieron dos meses. Este es un término prudencial en la medida en que, por la naturaleza de las publicaciones, estas tienen vocación de permanencia en la red.

   Subsidiariedad

   No se acredita

1. El accionante no demostró que haya denunciado los tuits publicados por el accionado.

2. No se comprobó la relevancia constitucional del presente asunto. Si bien el lenguaje empleado por el accionado es comunicable, el medio de divulgación no representa un impacto inmediato sobre la audiencia. A su vez, no se cumplen los parámetros de buscabilidad y la publicación no puede ser catalogada como un acto de hostigamiento.

85. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Octava de Revisión confirmará parcialmente la decisión de segunda instancia proferida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. En tal decisión, el juez de segundo grado revocó la Sentencia del 18 de diciembre de 2020 proferida por el Juzgado Veintidós Penal Municipal de Bogotá que amparó los derechos fundamentales al buen nombre y la honra del señor M.R.. El juzgado aplicó el test de procedencia de la acción de tutela establecido por la Corte Constitucional cuando se trata de la libertad de expresión en las redes sociales y declaró la improcedencia del trámite constitucional al no satisfacer el requisito de subsidiariedad.

86. En su lugar, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no acreditar los requisitos de la legitimación por pasiva y la subsidiariedad establecidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela por las vulneraciones derivadas de la libertad de expresión en las redes sociales entre personas naturales.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución,