Sentencia de Tutela nº 402/22 de Corte Constitucional, 16 de Noviembre de 2022

El 1 de febrero de 2022[2], el señor S.R.G. presentó acción de tutela, a través de apoderada judicial, contra Salud Total EPS y Porvenir AFP con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso. La acción de tutela se basa en los hechos que se relatan a continuación:

1. Hechos

1. El señor S.R.G. en la actualidad tiene 52 años de edad y está diagnosticado con trastorno bipolar afectivo y trastorno de la personalidad emocionalmente inestable, razón por la cual debe tomar medicamentos que le impiden trabajar como conductor de buses.

2. La apoderada judicial narró en la acción de tutela[3] que desde el 10 de junio de 2003 –cuando el accionante tenía 32 años de edad– empezó a sufrir episodios maniacos con síntomas psicóticos de persecución, de grandeza, celos incontrolables e irritabilidad. Por ese motivo, en esa fecha estuvo internado durante 6 días en el Hospital Psiquiátrico San Camilo de Bucaramanga, en donde fue diagnosticado con trastorno afectivo bipolar. En ese momento, le ordenaron medicación[4] y le sugirieron control por consulta externa. Sin embargo, pasados los 6 días, el accionante decidió no seguir el tratamiento.

3. Después de ese episodio, el accionante continuó su vida laboral como conductor de buses, razón por la cual cotizó como trabajador dependiente en Porvenir AFP. En el escrito de tutela, la apoderada afirmó que con el transcurrir del tiempo los síntomas del señor R.G. empeoraron, de manera que pasaba de episodios de euforia a estados de depresión total. Estas situaciones lo llevaron a renunciar a su trabajo en más de una ocasión[5].

4. Actualmente, el accionante convive con su esposa, la señora S.L.O., quien ante nuevos episodios psicóticos de su esposo y por su condición de desempleado solicitó su afiliación al régimen subsidiado de salud, para que pudiera acceder nuevamente a un tratamiento médico. En esa medida, el actor ingresó al régimen subsidiado el 4 de febrero de 2020, a través de Salud Total EPS.

5. En virtud de esa afiliación, el 14 de septiembre de 2021, el accionante fue atendido por un especialista en psiquiatría en la Clínica de la Misericordia en Cartagena. Nuevamente, el paciente fue diagnosticado con trastorno afectivo bipolar con episodio hipomaniaco y trastorno de la personalidad emocionalmente inestable. En esa misma visita, el médico advirtió que el actor tenía un historial personal de incumplimiento del régimen o tratamiento médico[6]. Es así como, en su historia clínica[7] se lee que el paciente manifestó que los medicamentos le producían sueño, por tanto, eran incompatibles con su trabajo como conductor, pues debía realizar turnos nocturnos.

6. La apoderada argumentó que la única actividad laboral para la cual está capacitado el accionante es la de conductor de buses y camiones, pero no puede ejercerla porque los medicamentos que le suministran para tratar su enfermedad tienen efectos secundarios como somnolencia y falta de energía. Por ello, se encuentra materialmente incapacitado para trabajar y proveer de sustento a su familia.

7. Debido a esa situación, el 16 de septiembre de 2021[8], el accionante presentó ante Salud Total EPS una solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral (en adelante, PCL). En su escrito, el accionante refirió que su estado de discapacidad se derivaba de una enfermedad de origen común, cuyos antecedentes se remontaban al año 2003. Así mismo, fundamentó su petición en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993[9], que faculta a las Entidad Promotora de Salud y a los Fondos de Pensiones para realizar la calificación de la PCL de los usuarios.

8. Mediante respuesta del 30 de septiembre de 2021[10], Salud Total EPS le explicó al accionante que su solicitud no era procedente, debido a que hubo un cambio en la regulación que hacía que su petición fuera, hoy en día, responsabilidad de las Secretarías Territoriales de Salud y las IPS. Concretamente, la EPS le indicó

   De acuerdo a su solicitud, donde requiere la conformación de equipo multidisciplinario para la expedición de certificado de discapacidad, en los términos definidos por la Resolución 583 de 2018, que entraría en vigencia a partir del 01 de Febrero de 2020, de acuerdo a las instrucciones emitidas por la Resolución 246 de 2019, debemos indicarle que su petición no es procedente, teniendo en cuenta que el pasado 31 de Enero de 2020, se expidió la Resolución 1 13 de 2020, que derogada la normatividad previamente referencia, delegando la responsabilidad en la expedición del certificado de discapacidad, en cabeza de las Secretarías Territoriales de Salud y las IPS que ellas definan para tal fin.[11]

9. Ante esa respuesta, la apoderada judicial del accionante expresó que la EPS no le indicó a su representado las razones por las cuales no podía realizar la calificación de la PCL, y por el contrario, “manifestó los requisitos de expedición de un certificado de discapacidad que en ningún momento estaba solicitando”[12]. En esa medida, la apoderada sostuvo que la respuesta de la EPS fue “totalmente evasiva”[13].

10. Posteriormente, el 13 de enero de 2022[14], el accionante presentó una nueva solicitud de calificación de PCL esta vez ante Porvenir AFP, ya que ante dicha entidad “realizó sus aportes a seguridad social en pensión durante el tiempo que estuvo laborando y que ahora dada su enfermedad podría realizar el reconocimiento de pensión de invalidez dado su padecimiento psiquiátrico incurable y degenerativa (sic)”[15]. Esta solicitud fue negada por Porvenir AFP debido a que el accionante no presentó el concepto desfavorable de rehabilitación que debe expedir la EPS, en donde se determine el origen de sus enfermedades. La AFP explicó que dicho concepto es un requisito indispensable para iniciar el proceso de calificación de la PCL.

11. Porvenir AFP también precisó que dicho concepto de rehabilitación es expedido por las EPS solo después de que los usuarios tienen más de 120 días de incapacidad continuas en el régimen contributivo. En esa medida, la apoderada sostuvo que es imposible para el accionante acceder a ese documento porque Salud Total EPS no le expide incapacidades al actor, debido a que está afiliado en el régimen subsidiado. De esta manera, la apoderada concluyó que “[se hace] imposible a mi poderdante acceder a dicha calificación”[16].

2. Solicitud de la acción de tutela

12. Con fundamento en los anteriores hechos, el señor S.R.G. por intermedio de su apoderada judicial, solicitó al juez que amparara sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso y, en consecuencia, ordenara a las entidades accionadas realizar su calificación de PCL. Para fundamentar su petición, la apoderada señaló que el accionante (i) padece trastorno afectivo bipolar y trastorno de personalidad emocionalmente inestable; (ii) se encuentra afiliado al régimen subsidiado[17]; (iii) es cabeza de familia; (iv) se encuentra desempleado; (v) “y sin recursos para proveer para (sic) su familia y mucho menos para acudir de forma directa a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez debido al costo de los honorarios”[18]. Adicionalmente, la apoderada citó como precedentes aplicables a este caso concreto las sentencias T-427 de 2018 y T-301 de 2021 de la Corte Constitucional.

3. Traslado y contestación de la acción de tutela

13. En Auto del 1 de febrero de 2022[19], el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con funciones de control de garantías de Cartagena admitió la acción de tutela y solicitó a Salud Total EPS y a Porvenir AFP un informe sobre los hechos que sirvieron de fundamento a la presente acción de tutela.

14. En respuesta a la acción de tutela, Porvenir AFP[20] solicitó declarar improcedente la acción debido a que, en su criterio, no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante. La AFP argumentó que en el presente caso se configura la falta de legitimación por pasiva ya que los hechos narrados muestran que la entidad que vulnera derechos del accionante es Salud Total EPS, “por no resolver la petición de valoración de pérdida de capacidad laboral”[21]. Adicionalmente, la AFP sostuvo que en el caso concreto no se aportaron pruebas que acrediten la existencia de un perjuicio irremediable.

    Esta entidad también explicó que no ha sido notificada por parte de Salud Total EPS del concepto desfavorable de rehabilitación del señor R.G.. En esa medida, le resulta imposible iniciar un procedimiento de calificación de la PCL, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012[22]. Dicha normativa determina que las AFP podrán postergar el dictamen de PCL de los afiliados que cumplan más de 180 días de incapacidad reconocidos por la EPS. Sin embargo, que entre los 180 días y los 360 días de incapacidad las AFP pagarán un subsidio equivalente a las incapacidades, siempre y cuando la EPS emita el referido concepto de rehabilitación. Finalmente, aseveró que si una incapacidad dura más de 540 días, el pago de dichos rubros corresponde a las EPS con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con la Ley 1753 de 2015 y la sentencia T-140 de 2016 de la Corte Constitucional.

15. Por su parte, Salud Total EPS[23] solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela. Esta entidad informó que el accionante tiene registro como afiliado al régimen subsidiado de salud a partir del 4 de febrero de 2020[24]. Así mismo, la EPS reportó que cuando el actor estuvo afiliado como cotizante en dicha EPS se le generaron las siguientes incapacidades:

    Fuente: Contestación a la tutela por parte de Salud Total EPS

    De conformidad con estos hechos, Salud Total EPS argumentó que para iniciar un proceso de calificación de la PCL es necesario que los usuarios –afiliados al régimen contributivo– completen 120 días de incapacidad continua por el mismo diagnóstico, de acuerdo con el Decreto 1333 de 2018[25]. En esta medida, la EPS argumentó que el accionante no ha sido incluido en ese proceso porque no cumple con el récord de incapacidades continuas, en tanto, solo tiene 11 días de incapacidad discontinua, y no se encuentra afiliado como cotizante. Además, la EPS aclaró que estas entidades “no realizan la calificación del porcentaje de la capacidad laboral, solo definen el origen de la misma”[26].

    Adicionalmente, esta entidad señaló que el Sistema Integral de Seguridad Social está compuesto por tres subsistemas que son: riesgos profesionales, salud y pensiones. Acorde con lo anterior, la pensión de invalidez –que, en su criterio, es la pretensión última del accionante– es una prestación a cargo del Sistema General de Pensiones. Si bien el Sistema General de Salud interviene en el proceso de reconocimiento pensional, las obligaciones a cargo del sistema de salud solo dan cubrimiento, en ese escenario, a las incapacidades generadas por las enfermedades común, pero nunca asume la prestación pensional.

4. Fallos de tutela objeto de revisión

   Sentencia de primera instancia

16. El Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con funciones de control de garantías de Cartagena declaró improcedente la acción de tutela[27], porque consideró que el actor presentó unos derechos de petición ante las entidades accionadas, los cuales fueron respondidos de fondo y de manera clara. Para el Juzgado, Salud Total EPS explicó al accionante por qué no es viable que esa entidad inicie un proceso de calificación de la PCL, le especificó sus condiciones particulares y le aclaró que su solicitud no es procedente. Así mismo, según el Juzgado, la respuesta de Porvenir AFP también señaló las razones por las cuales el actor no puede ser conducido a un proceso de PCL para la obtención de una pensión de invalidez.

17. El despacho judicial argumentó que la cuestión de fondo sobre el concepto de rehabilitación que debe emitir la EPS para que sea posible la calificación de la PCL por parte de Porvenir AFP, no es una cuestión que pueda decidir un juez de tutela, ya que dicha reclamación requiere iniciar una etapa probatoria y un estudio propio de un juez laboral ordinario. Adicionalmente, el Juzgado consideró que el accionante no demostró estar en condiciones de debilidad manifiesta o pobreza absoluta que ameritaran un trato especial.

    Impugnación

18. La apoderada del accionante argumentó que el juez de primera instancia se equivocó al indicar que el perjuicio irremediable no estaba acreditado. La apoderada afirma que dentro del proceso si se logró probar que el accionante no cuenta con recursos pues es claro que no puede ejercer su actividad laboral. Por esta razón se encuentra en el régimen subsidiado, tal y como se demostró con las certificaciones expedidas por la ADRES y el RUAF. Adicionalmente, el Juzgado desconoció el diagnóstico médico del accionante que lo sitúa en condiciones de debilidad manifiesta. La apoderada argumentó que el accionante depende únicamente de su esposa que no tiene un trabajo fijo, pues realiza labores de limpieza doméstica en distintas casas, viven en arriendo y “muchas veces no tienen para comer”[28]. Todas esas condiciones hacen inviable que el accionante acuda a un proceso laboral ordinario. Finalmente, la apoderada también explicó que

    [L]as entidades desconocen los fallos emitidos por la Corte Constitucional en los cuales se ordena la calificación de personas que se encuentran enfermas e imposibilitadas para trabajar afiliadas al régimen subsidiado sin poderle imponer la exigencia del requisito de incapacidades que no le pueden ser otorgadas porque no son propias del régimen al que están afiliados y es ahí donde se concreta la vulneración al debido proceso al exigirle al afiliado documentos y requisitos de los cuales está imposibilitado a aportar.[29]

    Sentencia de segunda instancia

19. El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de conocimiento de Cartagena confirmó la sentencia de primera instancia[30]. El juez consideró que la normatividad vigente indica que el proceso que quiere iniciar el accionante no es posible. Específicamente, explicó que

    Entiende este despacho que, si bien lo que pretende la actora es que el J. constitucional dirima una situación presuntamente violatoria de sus derechos, también lo es, que este no tiene competencia para ello, hay que tener en cuenta que la acción de tutela por tener un carácter subsidiario, no puede el juez de tutela entrar a dirimir los conflictos presentados existiendo otras vías para resolverlos, como bien lo ha expresado la Corte Constitucional, esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que no es el caso.[31]

1. Competencia

20. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Delimitación del problema y metodología de la decisión

21. La Sala Novena de Revisión procede a estudiar la acción de tutela interpuesta por el señor S.R.G. para obtener la calificación de pérdida de capacidad laboral. Luego de examinar los requisitos de procedencia de la acción de tutela, la Sala estudiará el fondo del asunto. Para ello, se centrará en responder el siguiente problema jurídico: ¿Salud Total EPS y/o Porvenir AFP vulneraron los derechos fundamentales a seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso del accionante al negar su solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral porque no aportó un concepto de rehabilitación o incapacidades médicas superiores a 120 días, sin tener en cuenta que en el régimen subsidiado no se expiden tales documentos?

22. Con el fin de darle respuesta a ese problema, la Sala reiterará las reglas sobre: (i) el régimen legal y jurisprudencial que rige el proceso de la calificación de pérdida de capacidad laboral y (ii) la calificación de la pérdida de capacidad laboral de personas que se encuentran en el régimen subsidiado de salud. Finalmente, la Sala resolverá el caso concreto.

3. Análisis de procedencia formal de la acción de tutela

23. Antes de evaluar de fondo el asunto presentado por el señor S.R.G., la Sala debe evaluar si se cumplen los requisitos mínimos de procedencia, esto es: (i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva, (iii) inmediatez y (iv) subsidiariedad.

24. El requisito de legitimación en la causa por activa se refiere a la capacidad que tiene toda persona para presentar una acción de tutela, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y 10 del Decreto 2591 de 1991. Sobre la legitimación por activa la Corte ha indicado que la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”[32]. En el presente caso, la Sala observa que la acción fue presentada por una apoderada judicial debidamente acreditada –con poder judicial–[33], a nombre del señor S.R.G., razón por la cual se cumple este requisito.

25. Según lo disponen los artículos 1 y 5 del Decreto 2591 de 1991, la legitimación en la causa por pasiva hace referencia al requisito que exige que una acción de tutela solo pueda ser presentada en contra de aquellas entidades o autoridades que incurran en una acción u omisión que implique vulneración o amenaza de cualquier derecho fundamental. Este requisito se cumple de manera excepcional frente a particulares en los casos previstos por las normas y las reglas jurisprudenciales. Uno se los supuestos de procedencia de la acción de tutela contra particulares está relacionado con la prestación de servicios públicos (núm. 3, art. 42 D. 2591/91), como salud o seguridad social en los términos de los artículos 48 y 49 de la Constitución. En el asunto bajo análisis, la acción de tutela fue presentada contra Salud Total EPS y Porvenir AFP, que son entidades de naturaleza mixta o privada que prestan el servicio público de de seguridad social en salud y en pensiones, respectivamente. Adicionalmente, a estas entidades se les atribuye la presunta vulneración de derechos fundamentales por una omisión que puede vincularse con el cumplimiento de sus objetos sociales. Por esta razón se encuentran legitimadas por pasiva.

26. En cuanto al requisito de inmediatez, el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela puede interponerse en todo momento y lugar. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que debe existir “una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho vulnerador de los derechos fundamentales”[34]. Lo anterior, en razón a que dicha acción constitucional tiene como finalidad conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los jueces[35]. En este caso, la tutela fue presentada el 1 de febrero de 2022, unos meses después de la actuación de Salud Total EPS que negó su solicitud, el 30 de septiembre de 2021, y del derecho de petición presentado por el accionante ante Porvenir AFP, el 13 de enero de 2022. En ese sentido, entre las actuaciones y omisiones de las accionadas y la presentación de la acción, transcurrieron menos de 6 meses, plazo que esta Sala estima razonable y proporcionado.

27. Finalmente, en virtud del requisito de subsidiariedad todo juez constitucional debe verificar, en primer lugar, si existe un mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales pues, en principio, la acción de tutela solo procede ante la ausencia de una vía judicial de protección[36]. En segundo lugar, el juez debe analizar si dicho mecanismo judicial es idóneo y eficaz para proteger, garantizar o conjurar una amenaza sobre derechos fundamentales de forma oportuna, efectiva e integral[37]. Esta Corte, en reiteradas ocasiones, ha precisado que este análisis no puede quedarse en aspectos meramente formales sobre la verificación de la existencia de los mecanismos, sino que debe extenderse a revisar los elementos sustanciales de cada caso concreto, para evitar así vulnerar otros derechos como el acceso mismo a la administración de justicia.

28. Para la solución de controversias relativas a la prestación de los servicios de seguridad social, en principio, existen mecanismos judiciales previstos por el legislador ante la jurisdicción laboral ordinaria, como se desprende del numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[38]. Por ello, esta Corte ha insistido en que la acción de tutela no es un mecanismo principal para la solución de disputas relacionadas con la seguridad social29. Sin embargo, esta regla general tiene excepciones relacionadas con la idoneidad y eficacia de estos mecanismos, en especial, cuando la falta de reconocimiento de una prestación afecta o amenaza de manera directa los derechos fundamentales de las personas. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el juez de tutela puede valorar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de manera más flexible cuando se trate de derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional como lo son las personas que se encuentran en extrema pobreza o personas en situación de discapacidad[39].

29. Acorde con lo dicho, esta Sala advierte la existencia de un mecanismo judicial de defensa a disposición del señor R.G., no obstante, también encuentra probado que dicho mecanismo, en las particulares circunstancias del accionante, no es idóneo ni eficaz para resolver la problemática planteada. Esta Sala observa que el accionante padece desde hace varios años un trastorno afectivo bipolar, situación que con el paso del tiempo empeoró y lo llevó a renunciar a su trabajo como conductor de buses y camiones[40]. Por esa situación, el accionante en la actualidad depende económica y afectivamente de su esposa, quien no cuenta con un trabajo fijo ni formal, sino que percibe sus escasos ingresos de las labores de limpieza doméstica que realiza esporádicamente en distintas casas.

30. Adicionalmente, como se afirmó en la acción de tutela y no fue desvirtuado por las partes ni los jueces, el accionante y su esposa viven en arriendo y se les dificulta incluso satisfacer sus necesidades básicas de alimentación. Estas situaciones de precariedad laboral y enfermedad mental hacen que resulte desproporcionado imponer las cargas económicas de un proceso laboral ordinario al accionante. Además, como se deriva de las certificaciones del Sisben presentadas con la acción de tutela y con la impugnación, el accionante y su esposa están afiliados a este sistema en la categoría A2 que corresponde a pobreza extrema[41].

31. Por lo anterior, los jueces de tutela y las entidades accionadas se equivocan en su apreciación sobre la improcedencia de la acción de tutela, pues la mera existencia formal del proceso laboral ordinario, no exime a las autoridades de efectuar el análisis de la idoneidad y la eficacia de ese mecanismo frente a personas en condiciones de debilidad manifiesta, derivadas de su situación médica, socioeconómica o incluso cuando se encuentran en estado de invalidez laboral que les impida proveerse de condiciones dignas de vida[42]. En esa medida, después del análisis de idoneidad y eficacia del proceso laboral ordinario para el accionante, esta Sala encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad de la presente acción de tutela.

32. Ahora bien, acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala procede a analizar las reglas relativas al (i) el régimen legal y jurisprudencial que rige el proceso de la calificación de pérdida de capacidad laboral y (ii) la calificación de la pérdida de capacidad laboral de personas que se encuentran en el régimen subsidiado de salud.

4. El régimen legal y jurisprudencial que rige el proceso de la calificación de pérdida de capacidad laboral

33. El sistema integral de seguridad social en Colombia, desarrollado a partir de la Ley 100 de 1993, constituyó un hito en la materia porque buscó asegurar una cobertura universal e integral en materia de prestaciones sociales[43]. Así, el objetivo principal de este sistema fue el de procurar el bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la ciudadanía, mediante la protección de algunas contingencias como la enfermedad común o laboral, el estado de invalidez o la muerte, entre otras. Estas contingencias son cubiertas, en general, a partir de los sub-sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales. En esta sentencia, la Sala pondrá su foco en el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral (en adelante PCL), como una de las formas de acceder a las prestaciones que protegen frente a las contingencias derivadas de la incapacidad para trabajar por enfermedad común.

34. Según el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”[44]. Esta definición ha sido complementada por la jurisprudencia constitucional que ha definido el estado de invalidez como la situación física o mental que afecta a una persona, de manera que le impide desarrollar la actividad laboral remunerada, para la cual estaba capacitada y, en consecuencia, no puede proveerse de los medios de subsistencia para vivir dignamente[45]. Más concretamente, en sentencia T-337 de 2012, esta Corte explicó que:

    [U]n elemento definidor del estado de invalidez, es el hecho de que la persona por sí misma no puede procurarse los medios para una vida digna y decorosa, que se adquieren normalmente de una actividad remunerada; presumiéndose, en principio, que la estructuración de la invalidez está íntimamente ligada a las circunstancias del trabajo desempeñado y las condiciones de salud física o mental de la persona, que le impidieron seguir laborando.[46]

35. De tales definiciones, se deriva que cuando una persona se encuentra en dicho estado de invalidez se afectan sus derechos a la vida digna y al mínimo vital y móvil, por lo cual, entre otras, el sistema de seguridad social prevé una pensión por invalidez. En principio, esta prestación y el proceso que se describirá a continuación está regulado para las personas afiliadas bajo cotización al sistema integral de seguridad social. Ello admite algunas excepciones como veremos más adelante. Por ahora es preciso recordar que para que una persona pueda acceder a una pensión de invalidez, se requiere de un dictamen de calificación de la PCL, cuyo porcentaje supere el 50%[47].

36. El proceso para que una persona acceda a un dictamen de PCL puede variar de acuerdo al modo en que se genera el estado de invalidez, por ejemplo, por un accidente común o laboral, o cuando se prolonga un estado de enfermedad común que provoca incapacidades laborales continuas[48]. Para la solución del presente caso, interesa a esta Sala explicar el segundo escenario. Así, cuando el hecho generador del estado de invalidez es la enfermedad común que ha dado lugar a incapacidades temporales, como el que el accionante invoca, la EPS deberá expedir un concepto de rehabilitación –favorable o desfavorable– antes del día 120 de incapacidad. Una vez tenga dicho concepto la EPS deberá enviarlo antes del día 150 de incapacidad, a la AFP a la que se encuentre afiliado el trabajador[49]. Si el concepto de rehabilitación es favorable, las AFP podrán postergar el trámite de calificación de PCL hasta por un término máximo de 360 días calendario, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la EPS. Durante este tiempo, la AFP debe pagar al afiliado un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando. De otro modo, cuando el concepto de rehabilitación es desfavorable lo que procede es que la AFP realice la respectiva calificación de la PCL[50].

37. Ese proceso, en términos generales, está regulado por el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, que fue modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012[51]. El inciso segundo de dicho artículo indica que “corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias”[52]. Así mismo, se indica que si los usuarios del sistema no están de acuerdo con esa calificación inicial podrán acudir a las Juntas de Calificación de la Invalidez, regionales o nacional, para controvertir los dictámenes.

38. Teniendo en cuenta este procedimiento, es importante aclarar que, a pesar de su relación, las incapacidades laborales, la pensión de invalidez y la calificación de la PCL, son prestaciones y procedimientos distintos. Las incapacidades laborales son prestaciones que están principalmente a cargo del sistema general en salud en su modalidad contributiva, según se desprende del artículo 206 de la Ley 100 de 1993. Mientras que la pensión de invalidez es una prestación a cargo del sistema general de pensiones, tanto en régimen de prima media como en el de ahorro individual, que está regulada en los artículos 38 a 41 y 69 a 72 de la misma Ley. Así, independientemente de que estas dos prestaciones puedan conectarse con el proceso de calificación de PCL, este último es independiente y ha sido objeto de desarrollos jurisprudenciales. Para los efectos de esta sentencia es preciso verificar el tratamiento constitucional que se ha dado a este último proceso; es decir a la calificación de PCL.

5. La calificación de la pérdida de capacidad laboral de personas que se encuentran en el régimen subsidiado de salud

39. Para desarrollar este acápite, esta Sala reseñará tres sentencias que han abordado casos similares al presente: las sentencias T-399 de 2015, T-427 de 2018 y T-301 de 2021. Las primeras dos ordenaron que se efectuara el proceso de PCL a personas afiliadas al régimen subsidiado, mientras que la tercera declaró la improcedencia de la acción de tutela.

40. En la sentencia T-399 de 2015, esta Corte conoció una acción de tutela presentada por un hombre de 40 años que había sido diagnosticado con pérdida de visual del 100% por herida de arma de fuego. Esta víctima del conflicto armando pidió a su EPS la calificacion de su PCL, con el fin de reclamar una pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado. En esa ocasión su peticion fue negada porque estaba afiliado al regimen subsidiado en salud. Al estudiar el caso, si bien la Corte se centró en su condicion de víctima del conflicto armado, también estableció que la responsabilidad de calificar la PCL de las personas cuando recae sobre las EPS, no hace distinción entre las entidades del régimen subsidiado o del contributivo. En esa medida, y teniendo en cuenta que la igualdad es uno de los principios rectores del Sistema Integral de Seguridad Social, la negativa a realizar la calificación de la PCL resultaba contraria a los derechos fundamentales del accionante.

41. En consecuencia, en esa sentencia la Corte ordenó a la EPS del régimen subsidiado llevar a cabo la calificación de PCL a ese accionante, con el fin de que pudiera aplicar a la pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado. Específicamente, la Corte recalcó

    Resulta absurdo prever garantías para quienes hacen un aporte económico al sistema, y no para quienes requieren una protección especial por su estado de vulnerabilidad y están afiliados a través del subsidio. Por lo tanto, es preciso señalar que las EPS del régimen subsidiado deben ser contempladas en el citado artículo del Decreto 019 de 2012, y en consecuencia, les corresponde adelantar el examen de pérdida de capacidad laboral a sus beneficiarios[53].

42. Posteriormente, en la sentencia T-427 de 2018, la Corte conoció el caso de una persona que solicitó a su AFP que realizara la calificación de PCL, porque durante algunos años había realizado cotizaciones a pensiones. Para el accionante en ese caso, esa situación generaba una expectativa de ser beneficiario de una pensión de invalidez, debido a que no podía continuar trabajando porque su estado de salud se lo impedía. El señor tenía 58 años y había sido diagnosticado con una enfermedad autoinmune llamada síndrome de Guillain-Barré. La AFP alegaba que no podría acceder a calificarlo porque la EPS no emitía el concepto de rehabilitación desfavorable. A su vez, la EPS no emitía dicho concepto ni más incapacidades porque el señor estaba afiliado al régimen subsidiado. En este caso, la Corte entendió que la obligación de realizar la calificación del accionante correspondió a la AFP accionada.

43. En dicha sentencia, esta Corte explicó que la calificación de la PCL es un derecho que tienen todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, ya que a través de esa vía se puede acceder a otro tipo de derechos como la salud, el mínimo vital y la seguridad social. Esto, pues la calificación de la PCL permite establecer si una persona puede o no acceder a otras prestaciones económicas o asistenciales que el sistema consagra para las personas que llegan al estado de invalidez, en los términos de la Ley 100 de 1993. Concretamente, esta Corporación indicó

    (…) la calificación de pérdida de capacidad laboral es un derecho que tienen todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, sin distinción alguna, pues es el medio para acceder a la garantía de otros derechos como la salud, el mínimo vital y la seguridad social, en tanto permite establecer si una persona tiene derecho a las prestaciones asistenciales o económicas que se consagran en el ordenamiento jurídico, por haber sufrido una enfermedad o accidente.

    Atendiendo a la importancia del derecho que tienen las personas dentro del Sistema de Seguridad Social de recibir una calificación de su pérdida de capacidad laboral y la incidencia de ésta para lograr la obtención de prestaciones económicas y asistenciales, de las cuales dependan los derechos fundamentales a la seguridad social o al mínimo vital, se considera que todo acto dirigido a dilatar o negar injustificadamente su realización, es contrario a la Constitución y al deber de protección de las garantías iusfundamentales en que ella se funda.[54]

44. Por último, mediante la sentencia T-301 de 2021, esta Corte conoció de un caso de un señor de 50 años de edad que pertenecía al régimen subsidiado en salud y solicitó a su EPS que calificara su PCL. En esta ocasión, la Corte confirmó la decisión del juez de instancia de declarar la improcedencia de la tutela, debido a que el accionante no había aportado pruebas siquiera sumarias, de su historia clínica, de incapacidades o de otros elementos. Esta acción –aportar pruebas– no implicaba una carga desproporcionada en relación con la petición que hacía.

45. En suma, una lectura armónica del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en especial del inciso segundo, con la jurisprudencia constitucional reseñada permite concluir que, si bien existe un procedimiento vigente y plenamente aplicable para las personas del régimen contributivo que quieran acceder a un dictamen de PCL, lo cierto es que cuando las personas del régimen subsidiado soliciten esta calificación, no se les puede imponer el mismo procedimiento. Esto, en tanto es evidente que no están en posibilidad de aportar las incapacidades laborales requeridas ni el concepto de rehabilitación desfavorable, ya que tales documentos solo se expiden si el usuario está afiliado al régimen contributivo.

46. En esa medida, y cómo señaló la Corte en la citada sentencia T-399 de 2015, la obligación de calificar la PCL que tienen las EPS, derivada de la lectura del inciso segundo del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, no puede entenderse exclusiva de las entidades del régimen contributivo, sino también de las entidades del régimen subsidiado, ya que

    La pertenencia a determinado régimen no es justificación para negar la valoración laboral a una persona (…) que requiere dicho examen para acceder a una pensión. Como se evidencia en las normas citadas, existe una disposición general en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 que modifica la Ley 100 de 1993, la cual establece que corresponde a las EPS llevar a cabo la calificación de pérdida de capacidad laboral, sin hacer distinción alguna al régimen al cual pertenecen (…)

    (…) en relación con las obligaciones en materia de salud, las EPS del régimen subsidiado también tienen el deber de efectuar dicha valoración, en virtud de la importancia del derecho involucrado y porque, precisamente por la relevancia de esta garantía no es un servicio que se pueda negar a la población más vulnerable, ni mucho menos se puede ofrecer de forma diferenciada según la contribución económica que el usuario aporta al sistema[55].

47. Teniendo en cuenta todo lo anterior, esta Sala puede sintetizar las reglas de la siguiente manera: i) El derecho a la seguridad social cobija diferentes contingencias derivadas de la enfermedad común que puede generar un estado de invalidez. Uno de estos mecanismos cobijadas por la seguridad social es el acceso de todos los usuarios del sistema, a la calificación de su PCL; ii) La calificación de la PCL está directamente relacionada con los derechos a la seguridad social, la vida y el mínimo vital, pues de ella depende el eventual reconocimiento de otras prestaciones sociales como la pensión de invalidez o los servicios especiales para las personas que acreditan condición de discapacidad y; iii) Ni las AFP ni las ESP pueden negarse a calificar la PCL laboral de una persona por el hecho de estar afiliada al régimen subsidiado de salud. Con fundamento en estas consideraciones esta Sala analizará el caso concreto.

48. En el presente caso, la Sala Novena de Revisión de Tutelas encuentra que Salud Total EPS vulneró los derechos constitucionales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso del señor S.R.G., cuando se negó a efectuar la calificación de PCL que este solicitó.

49. En efecto, como se narró en los antecedentes, la EPS en su respuesta del 30 de septiembre de 2022 fue evasiva porque se limitó a exponer el trámite que debe seguir una persona afiliada al régimen contributivo para acceder a un dictamen de PCL. Sin embargo, lo cierto es que esa respuesta no se conecta con la situación particular del señor R.G. quien, como lo reconoce la misma EPS, está afiliado al régimen subsidiado. Si bien técnicamente la respuesta de la EPS se dirige a desvirtuar la petición de calificación de la PCL del accionante, lo cierto es que olvida que el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no excluye a las EPS del régimen subsidiado ni a las AFP del deber de calificación. Ello, no solo en virtud de una lectura armónica de este precepto y la normativa técnica que lo acompaña con la Constitución, sino en virtud de las reglas jurisprudenciales fijadas en las sentencias T-399 de 2015 y T-427 de 2018.

50. Como se señaló en las consideraciones de esta sentencia, la calificación de pérdida de capacidad laboral es un derecho que le asiste a las personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social, sin distinción alguna, y que cobra gran importancia en tanto medio para acceder a la garantía de los derechos a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital. Como se deriva de los hechos expuestos, en este caso, la falta de calificación de la PCL repercute en la garantía de los derechos constitucionales del accionante. En efecto, se afecta su derecho a la seguridad social, comoquiera que sin la calificación no puede iniciar otros trámites derivados de la eventual condición de invalidez o discapacidad que se le dictamine. Existe una afectación al debido proceso, toda vez que se le está imponiendo al actor una barrera injustificada y una carga imposible de cumplir para obtener el dictamen. Así mismo, se plantea una afectación del derecho al mínimo vital, ya que, en razón de su enfermedad, el accionante no puede trabajar y aún no puede iniciar trámites para obtener las coberturas que el sistema integral de seguridad social contempla para las personas con un porcentaje alto de PCL.

51. Todo lo anterior se agrava por la situación particular del señor R.G. que es de debilidad manifiesta por varias razones. En primer lugar, porque se probó que está diagnosticado con trastorno afectivo bipolar y trastorno de la personalidad emocionalmente inestable, el primero de los diagnósticos desde el 2003 aproximadamente. Si bien dichos trastornos no fueron incapacitantes por un largo periodo de su vida, durante el cual laboró como conductor de buses, lo cierto es que, en la actualidad, esas patologías afectivas le impiden trabajar y obtener una fuente de ingresos que le permita llevar una subsistencia digna. En consecuencia, sus enfermedades mentales hoy afectan su mínimo vital y móvil y su vida digna. En segundo lugar, esta situación consta no solo por las declaraciones que efectuó en la acción de tutela, sino también porque probó que se encuentra afiliado al Sisben y al régimen subsidiado en salud, sistemas que, a través de encuestas y mecanismos de cruce de información, comprueban que las personas acogidas en ellos se encuentren sin empleo y/o en situaciones económicas precarias.

52. Como tercer punto, es evidente que el núcleo familiar de apoyo que tiene el señor R.G. también se encuentra en una situación económica y emocional precaria ya que dependían del trabajo de este y ahora, además de no tener esa fuente de ingresos, deben contener de la mejor manera posible los episodios maniaco-depresivos que sufre el accionante. En efecto, según se indicó en la acción de tutela y a partir de los certificados presentados con la impugnación, se pudo probar que su esposa fue la que en primera instancia condujo al accionante a la EPS para que recibiera tratamiento debido a sus trastornos del sueño. Adicionalmente, certificó que ella también está en el Sisben, ya que no posee un trabajo formal. Sus ingresos los percibe de hacer limpiezas domésticas de manera esporádica, dinero que –afirmó– muchas veces no le alcanza para pagar el arriendo y alimentarse.

53. Todas estas circunstancias, ahondan la vulneración de derechos que perpetuó Salud Total EPS, por lo cual, se ordenará a dicha entidad que proceda a adelantar todos los trámites pertinentes –médicos y administrativos– para que el señor S.R.G. sea calificado según los lineamientos legales del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, los criterios técnico–científicos dispuestos en el Manual Único de Calificación de la Invalidez y las demás normas concordantes y complementarias.

54. Ahora bien, en cuanto a la actuación de Porvenir AFP esta Sala encuentra que esa entidad, en este caso concreto, no era la llamada a realizar el dictamen de PCL, pues la primera solicitud del accionante fue dirigida a la EPS. No obstante lo anterior, esta Sala advierte a esa entidad que tiene unas obligaciones legales y constitucionales con el señor R.G., debido a la afiliación que este tiene vigente –aunque en estado inactivo– en ese fondo de pensiones. Dichas obligaciones son, entre muchas otras, las establecidas en los artículos 69 a 72, que van desde la eventual concesión de una pensión por invalidez, hasta la devolución de los saldos ahorrados por el señor R.G., entre otras. Adicionalmente, de conformidad con el precedente establecido en la sentencia T- 427 de 2018, las AFP también son una de las entidades responsables de adelantar el trámite de calificación de PCL, a través de la compañía de seguros con la cual haya contratado el riesgo de invalidez de sus afiliados. Si bien en este caso, la orden vincula a la EPS, Porvenir AFP no puede olvidar que también tiene esta obligación con sus afiliados, incluso cuando estén en el régimen subsidiado.

55. Se advierte en este caso, tanto a la EPS como a la AFP que ambas entidades tienen un deber de apoyar a sus afiliados en los trámites que estos soliciten. Este deber de colaboración choca con la conducta llevada a cabo en este caso que estableció barreras de accesos y cargas imposibles de cumplir al accionante, a partir de explicaciones que no eran aplicables a su caso, tal y como se estableció en esta providencia.

56. Una última consideración es importante. Esta acción de tutela se diferencia de la resuelta por la Corte a través de la sentencia T-301 de 2021 que fue reseñada en el fundamento 44, ya que, en el presente expediente el accionante presentó varios documentos probatorios que permitieron a esta Sala certificar sus afirmaciones. En el expediente digital se encuentra la historia clínica del actor, las certificaciones del S. suya y de su esposa, su afiliación al régimen subsidiado, su historia laboral y de cotizaciones ante la AFP, entre los más relevantes. Así, la situación fáctica es diferente y, como se explicó en los fundamentos 27 a 31 de esta providencia, en este caso la acción de tutela si resultaba procedente.

57. Como consecuencia de todo lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas revocará la sentencia del 16 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de conocimiento de Cartagena, que confirmó el fallo del 11 de febrero de 2022 emitido por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con funciones de control de garantías de esa ciudad que declaró improcedente la presente acción de tutela. En su lugar, esta Sala protegerá de manera definitiva los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso del señor S.R.G..

58. Así mismo, ordenará a Salud Total EPS, por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, que dentro en el término máximo de un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, proceda a adelantar todos los trámites pertinentes –médicos y administrativos– para que el señor S.R.G. sea calificado según los lineamientos legales y reglamentarios del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, los criterios técnico–científicos dispuestos en el Manual Único de Calificación de la Invalidez y las demás normas concordantes y complementarias.

En mérito de lo expuesto, Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política