Sentencia de Tutela nº 378/23 de Corte Constitucional, 26 de Septiembre de 2023

Hechos[1]

1. El 2 de abril de 2020, la señora M.A.V.L. suscribió un contrato de trabajo con la sociedad Servicios de Aseo, Cafetería y Mantenimiento Institucional O.S.L.. (en adelante, O.S.L..) para desempeñarse como operaria de servicios generales de aseo y cafetería en el aeropuerto El Alcaraván de la ciudad de Yopal, operado por la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil (en adelante, Aeronáutica Civil)[2].

2. En el año 2021, la accionante fue diagnosticada con lumbago no especificado, discopatía L4-L5, radiculopatía[3], sacroilitis no clasificada en otra parte[4], ganglión en muñeca izquierda[5], tumefacción, masa o prominencia localizada en el miembro superior y sinovitis crepitante crónica de la mano y de la muñeca[6]. El 15 de marzo de 2022, el médico tratante de la accionante le ordenó consulta de primera vez por especialista en cirugía plástica, estética y reconstructiva[7]. Sin embargo, la actora afirmó que al momento de presentar la acción de tutela aún no se le había prestado ese servicio.

3. El 23 de diciembre de 2022, la accionante fue remitida a la clínica del dolor y se le formularon las siguientes restricciones laborales: “no levantar peso mayor a 5 kg, evitar posturas en flexión (agacharse), realizar pausas activas cada 30 minutos x 5 minutos”[8]. Además, el médico tratante de la actora le ordenó interconsulta por especialista en dolor y cuidados paliativos[9], pero al momento de presentar la acción de tutela la EPS Capresoca tampoco había prestado dicho servicio médico.

4. El 27 de diciembre de 2022, O.S.L.. le informó a la accionante que desde ese mismo día se daba por terminado su contrato de trabajo, “con ocasión a la terminación de las labores encomendadas por el contratante, UAE- Aeronáutica Civil zona 8 o, c 58923” (se refiere a la orden de compra N.º 58923)[10].

5. El 28 de diciembre de 2022, la accionante le solicitó a O.S.L.. y a la Aeronáutica Civil su reintegro al cargo que venía ocupando, pues consideró que con la terminación de su contrato había sido discriminada en razón de su estado de salud[11]. La Aeronáutica Civil no dio respuesta a la petición. Por su parte, O.S.L.. negó el reintegro. Afirmó que el despido de la accionante se debió a la terminación de la obra o labor contratada con la Aeronáutica Civil; además, le entregó una copia de su contrato de trabajo.

6. Adicionalmente, la actora afirmó en la acción de tutela que O.S.L.. modificó la modalidad de su contrato laboral sin su consentimiento. Ella sostuvo que suscribió con la sociedad accionada un contrato de trabajo a término indefinido. Ahora bien, el contrato que ella firmó el 2 de abril de 2020 señalaba: “se tiene entendido que la vigencia del contrato aquí estipulado será el tiempo que dure la ejecución del contrato celebrado entre SEASIN LTDA y la empresa contratante” [12]. Sin embargo, el contrato no indicaba expresamente cuál era la entidad usuaria del servicio de aseo ni señalaba la obra o labor que determinaría la duración del contrato.

7. Por su parte, la sociedad O.S.L.. afirmó que el 2 de abril de 2020 suscribió con la accionante un contrato de trabajo por la duración de la obra o labor[13]. Dicha obra era la orden de compra N.º 46244 celebrada con la Aeronáutica Civil, la cual finalizó el 17 de diciembre de 2020, fecha en que se informó a la accionante de la terminación de su contrato laboral. Sin embargo, la empresa accionada y la Aeronáutica Civil celebraron un nuevo contrato, producto del cual surgió la orden de compra N.º 58923, que se ejecutó entre el 18 de diciembre de 2020 y el 27 de diciembre de 2022. En virtud de esta segunda orden de compra, la accionante continuó prestando sus servicios a la sociedad accionada, pero “la empresa no tiene certeza si se firmó con la trabajadora un segundo contrato de trabajo”[14].

8. En cualquier caso, la accionante reconoció que la orden de compra N.º 58923 finalizó el 27 de diciembre de 2022. Sin embargo, señaló que O.S.L.. y la Aeronáutica Civil suscribieron una nueva orden de compra con el mismo objeto: la prestación del servicio general de aseo. Esta segunda orden de compra, identificada con el N.º 103317, tenía vigencia del 28 de diciembre de 2022 al 27 de junio de 2023. De esa manera, la actora afirmó que el servicio de aseo se prestó de manera ininterrumpida a la Aeronáutica Civil, por lo que la terminación de su contrato laboral realmente estuvo motivada en su estado de salud.

9. Por otro lado, la accionante señaló que el 12 de enero de 2023, solicitó tanto a la EPS Capresoca como a la ARL Positiva que se calificara su pérdida de capacidad laboral[15]. Ambas entidades negaron la solicitud.

10. Finalmente, la accionante narró que tiene 49 años, se encuentra desempleada, carece de una fuente de ingresos y debe responder económicamente por su hija de 17 años[16] y por su compañero permanente de 70 años[17], quien no trabaja[18]. Indicó que su vivienda “está hecha de tablas, lona verde, no cuenta con unidad sanitaria, servicios públicos domiciliarios, ni cocina”[19]. Además, la accionante es víctima de desplazamiento forzado[20] y está clasificada en el grupo B4 del Sisbén, que corresponde a pobreza moderada.

11. Con base en la situación fáctica expuesta, la señora M.A.V.L. presentó acción de tutela el 2 de febrero de 2023. Solicitó que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social y, en consecuencia, que se ordenara: (i) a O.S.L.. y a la Aeronáutica Civil a reintegrarla en el mismo cargo que ocupó o en uno de condiciones similares, teniendo en cuenta sus restricciones médicas; (ii) a O.S.L.. y a la Aeronáutica Civil a realizar de manera inmediata el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de la terminación del contrato laboral hasta la fecha del fallo de tutela; (iii) a la EPS Capresoca autorizar y programar en el término de 24 horas los servicios médicos de interconsulta por especialista en dolor y cuidados paliativos y consulta de primera vez por especialista en cirugía plástica, estética y reconstructiva; y (iv) a la EPS Capresoca y a la ARL Positiva realizar en el término de 48 horas todas las gestiones administrativas necesarias para calificar la pérdida de capacidad laboral de la accionante.

    Respuesta de las entidades accionadas[21]

12. O.S.L..[22] solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela. Expuso que la accionante no gozaba de estabilidad laboral reforzada porque nunca comunicó a la empresa que se le hubieran prescrito restricciones laborales o que se encontrara en tratamiento médico. Además, enfatizó en que la accionante estuvo vinculada a través de un contrato de trabajo por la duración de la obra o labor y que la terminación del vínculo laboral se debió a la finalización de la orden de compra N.º 58923 celebrada con la Aeronáutica Civil, la cual se ejecutó entre el 18 de diciembre de 2020 y el 27 de diciembre de 2022.

13. Frente a la presunta modificación del contrato de trabajo sin el consentimiento de la accionante, la empresa afirmó lo siguiente: “una de nuestras funcionarias, ante la duda sobre si la trabajadora había suscrito un segundo contrato de trabajo, se le hizo fácil coger la primera hoja del formato preestablecido que tiene la empresa para la suscripción de los contratos de trabajo, y sobre esa primera hoja anotar que el contrato de trabajo estaba determinado por la duración de la orden de compra “Aerocivil zona 8, Yopal 58923” e igualmente tomó la última hoja del contrato de trabajo firmado por la aquí accionante y anotó la fecha del 02 de abril para con ello demostrar la celebración de un segundo contrato de trabajo, del cual como lo dije líneas atrás, no tenemos la certeza de que la trabajadora lo haya suscrito”[23]. La empresa accionada indicó que adelantaría internamente las investigaciones disciplinarias a que hubiera lugar por estos hechos.

14. La Aeronáutica Civil[24] solicitó su desvinculación del proceso de tutela al estimar que carecía de legitimación en la causa por pasiva. De manera subsidiaria solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

15. La EPS Capresoca[25] solicitó que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado. Expuso que autorizó y programó las citas médicas de interconsulta por especialista en dolor y cuidados paliativos y consulta de primera vez por especialista en cirugía plástica, estética y reconstructiva. Por otro lado, indicó que no podía calificar la pérdida de capacidad laboral de la accionante porque no se le prescribieron incapacidades médicas superiores a 120 días y la afectada no padecía ninguna patología que generara una duda razonable sobre su pérdida de capacidad laboral.

16. La ARL Positiva[26] solicitó su desvinculación del trámite de tutela debido a la ausencia de legitimación en la causa por pasiva. Afirmó que la accionante estuvo vinculada a la entidad entre el 17 de abril de 2019 y el 28 de enero de 2020 y que en ese tiempo no se reportó ningún accidente o enfermedad laboral a nombre de la accionante.

17. La ARL Sura[27] solicitó que se negara el amparo debido a la ausencia de vulneración de derechos fundamentales. Señaló que la accionante estuvo afiliada entre el 2 de abril de 2020 y el 27 de diciembre de 2022 y que nunca recibió reporte de ninguna enfermedad o accidente de origen laboral.

    Sentencia de primera instancia

18. En sentencia del 16 de febrero de 2023[28], el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Yopal concedió parcialmente el amparo y ordenó a O.S.L.. que, en el término de 48 horas, (i) reintegre a la accionante al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación o a uno similar en el que se tengan en cuenta las condiciones de salud de la actora y las recomendaciones médicas que se le formularon y (ii) pague a la accionante las acreencias laborales, prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejados de percibir desde el día siguiente a la terminación del contrato laboral y hasta que se materialice su reintegro. El despacho negó las demás pretensiones.

19. El juzgado estimó que el lumbago que le fue diagnosticado a la accionante le impedía o dificultaba sustancialmente el cumplimiento de sus labores, lo que se demostraba con las incapacidades y recomendaciones médicas que se le formularon. Como la empresa O.S.L.. conoció las incapacidades médicas y que la accionante se sometió a una intervención quirúrgica en noviembre de 2022, el juzgado concluyó que el empleador estaba enterado del estado de salud de la actora. Además, estimó que la accionada no demostró que la terminación del contrato de trabajo se debiera a la finalización de la obra o labor contratada, pues la empresa siguió prestando el servicio de aseo a la Aeronáutica Civil.

20. Por otro lado, el juzgado confirmó que la EPS Capresoca programó las citas médicas requeridas por la accionante. Finalmente, expuso que la EPS Capresoca y la ARL Sura no vulneraron los derechos fundamentales de la accionante al negarse a calificar su pérdida de capacidad laboral, pues la actora no sufrió un accidente de origen laboral, culminó el proceso de rehabilitación integral ni alcanzó la mejoría médica máxima.

    Impugnación

21. Mediante escrito del 23 de febrero de 2022, O.S.L.. impugnó la decisión de primera instancia[29]. Sostuvo que la accionante no demostró que su estado de salud le impedía el desempeño de sus funciones en condiciones regulares y reiteró que la terminación del contrato de trabajo de la accionante se debió a la finalización de la orden de compra N.º 58923 con la Aeronáutica Civil.

    Sentencia de segunda instancia

22. En sentencia del 27 de marzo de 2023, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela[30]. El Tribunal estimó que no se cumplió el requisito de subsidiariedad porque la accionante podía acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral. Asimismo, que ella no demostró que se encontrara ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y que no era un sujeto de especial protección constitucional.

23. El tribunal argumentó que el estado de salud de la accionante no le impedía desarrollar otra actividad económica y que no acreditó su condición de madre cabeza de familia. Por último, señaló que la actora no se encontraba en una situación de debilidad manifiesta, pues no contaba con un dictamen de pérdida de capacidad laboral, solo recibió dos incapacidades médicas por el diagnóstico de lumbago no especificado y el examen médico de egreso concluyó que su estado de salud era satisfactorio.

    Pruebas que obran en el expediente

    Tabla 1. Pruebas que obran en el expediente de tutela T-9.375.986

    Oficio

    Archivo del expediente digital

    1

    Copia de la solicitud de reintegro presentada por la accionante a Outsourcing Seasin Ltda. y a la Aeronáutica Civil

    “Procesos_2_02Anexos.pdf”, folios 1 y 2.

    2

    Copia del contrato laboral de la accionante con O.S.L..

    “Procesos_2_02Anexos.pdf”, folios 3 a 9 y “Actuaciones_5_06CONTESTACION.pdf”, folios 13 a 15.

    3

    Copia de la carta de terminación del contrato laboral de la accionante con fecha del 23 de diciembre de 2022.

    “Procesos_2_02Anexos.pdf”, folio 10.

    4

    Historia clínica de la accionante, incluyendo el examen médico de egreso y las incapacidades médicas.

    “Procesos_2_02Anexos.pdf”, folios 11 a 123.

    5

    Copia de la primera página de la petición presentada por la accionante a la EPS Capresoca y a la ARL Positiva, mediante la cual solicitó que se calificara su pérdida de capacidad laboral.

    “Procesos_2_02Anexos.pdf”, folio 132.

    6

    Copia de las órdenes de compra N.º 46244, 58923 y 103317 suscritas entre Outsourcing Seasin Ltda. y la Aeronáutica Civil.

    “Actuaciones_5_06CONTESTACION.pdf”, folios 9 a 12.

    7

    Copia de la carta de terminación del contrato laboral de la accionante con fecha del 17 de diciembre de 2020.

    “Actuaciones_5_06CONTESTACION.pdf”, folio 101.

    8

    Prueba de la notificación de la terminación del contrato laboral de la accionante.

    “Actuaciones_5_06CONTESTACION.pdf”, folios 103 a 105.

    Actuaciones en sede de revisión

24. La Sala de Selección de Tutelas Número Cinco[31], mediante auto del 30 de mayo de 2023, seleccionó el expediente T-9.375.986 para su revisión. Según el sorteo realizado, el expediente se repartió al despacho del magistrado J.F.R.C. para su trámite y fallo.

Competencia

25. Esta Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

    Problemas jurídicos y metodología de la decisión

26. Atendiendo a los antecedentes descritos, corresponderá a esta Sala de Revisión responder el siguiente problema jurídico: ¿se vulneran los derechos fundamentales de una trabajadora a quien se le diagnosticaron varias afectaciones de salud que le impiden o dificultan el desarrollo de sus funciones, cuando (i) su empleador da por terminado su contrato laboral sin pedir autorización de la oficina de trabajo bajo el argumento de que finalizó la obra o labor para la cual fue contratada y (ii) una entidad administradora del Sistema General de Seguridad Social se niega a calificar su pérdida de capacidad laboral en primera oportunidad?

27. Para responder al problema jurídico planteado, en la presente decisión se hará referencia a los siguientes asuntos: (i) el derecho a la estabilidad laboral reforzada de quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por razones de salud; (ii) la estabilidad laboral reforzada en escenarios de outsourcing o tercerización laboral; (iii) la solidaridad en el contrato de outsourcing o tercerización laboral; y (iv) la calificación de la pérdida de capacidad laboral. Finalmente, (v) se resolverá el caso concreto.

28. Antes de comenzar, se estima importante hacer una salvedad sobre esta decisión. Como se expuso en precedencia, una de las pretensiones de la acción de tutela consistía en que se ordenara a la EPS Capresoca autorizar y programar los servicios médicos de interconsulta por especialista en dolor y cuidados paliativos y consulta de primera vez por especialista en cirugía plástica, estética y reconstructiva. La Corte estima innecesario pronunciarse sobre dicha pretensión, pues antes de que se profiriera la sentencia de primera instancia la EPS accionada autorizó y programó las citas médicas mencionadas. En consecuencia, se configuró una carencia actual de objeto por hecho superado[32] y no es perentorio un pronunciamiento del juez de tutela al respecto[33].

    Derecho a la estabilidad laboral reforzada de quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por razones de salud. Reiteración de jurisprudencia[34]

29. La estabilidad laboral reforzada es un derecho fundamental que garantiza la permanencia en el empleo de quienes son más propensos a sufrir discriminación en el ámbito laboral, pues “limita la facultad discrecional del empleador de dar por terminado de forma unilateral el contrato de trabajo, cuando dicha decisión está determinada por la situación de vulnerabilidad del trabajador”[35]. El derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento constitucional, debido a que materializa los principios de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y solidaridad social (artículos 1 y 95 de la Constitución), así como protege los derechos al trabajo en condiciones dignas y justas y a gozar de un mínimo vital (artículos 25 y 53 de la Constitución)[36].

30. Uno de los grupos poblacionales que goza de estabilidad laboral reforzada lo conforman aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por motivos de salud. Se debe garantizar su permanencia en el empleo debido a que se encuentran en una posición de desventaja frente a los demás trabajadores, pues sus afectaciones de salud les impiden desarrollar sus labores en óptimas condiciones, los exponen a tratos discriminatorios y les dificultan encontrar un nuevo trabajo[37].

31. La jurisprudencia constitucional ha señalado de manera reiterada[38] que son titulares de estabilidad laboral reforzada por motivos de salud quienes, en vigencia de una relación de trabajo, (i) sufrieron una pérdida de capacidad laboral calificada o (ii) tienen una afectación de salud que les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus funciones en condiciones de normalidad.

32. Dicha protección encuentra sustento legal en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, según el cual ninguna persona con alguna disminución de su salud podrá ser despedida por razón de su situación sin que medie autorización de la oficina de trabajo. Por tanto, a quienes se dio por terminado su contrato laboral debido a su enfermedad o incapacidad, sin la autorización de la oficina de trabajo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a 180 días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con la normatividad laboral vigente.

33. Así pues, el derecho a la estabilidad laboral reforzada está compuesto principalmente por cuatro garantías[39]: (i) la ineficacia del despido cuya causa sea la condición de salud del trabajador; (ii) el derecho a permanecer en el empleo hasta que se configure una causa objetiva que justifique la desvinculación laboral; (iii) el deber del empleador de solicitar autorización de la oficina de trabajo[40] para dar por terminado el contrato laboral de quien goza de estabilidad laboral reforzada, so pena de que se declare la ineficacia del despido, y (iv) la presunción de despido discriminatorio, según la cual se asume que la desvinculación laboral ocurrió a causa del estado de salud del trabajador y corresponde al empleador demostrar que el despido tuvo su origen en una justa causa o una causa objetiva.

34. Se destaca que dichas garantías son aplicables a cualquier tipo de contrato o modalidad de vinculación laboral[41]. Además, sobre la presunción de despido discriminatorio, la jurisprudencia constitucional[42] ha reconocido que el vencimiento del término o la finalización de la obra no constituyen justa causa para dar por terminado un contrato laboral a término fijo o por la duración de la obra o labor, respectivamente. Así pues, el trabajador tiene derecho a conservar su empleo incluso en esos casos, siempre y cuando haya cumplido correctamente con sus funciones y subsista la causa que dio origen a la relación laboral.

35. En todo caso, la protección que se deriva del derecho a la estabilidad laboral reforzada depende del cumplimiento de tres requisitos[43]. El primero consiste en que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus funciones. Aunque ello se debe valorar en el caso concreto, la Corte[44] ha enumerado algunos eventos en que se cumple este requisito: cuando al dar por terminado el contrato laboral (i) existían recomendaciones médicas en favor del trabajador; (ii) este gozaba de una incapacidad médica vigente; o (iii) había sido diagnosticado con una enfermedad y se encontraba en tratamiento médico.

36. El segundo requisito consiste en que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido. Ese conocimiento se acredita, entre otros, cuando (i) la enfermedad presenta síntomas que la hacen notoria; (ii) el empleador tramitó incapacidades médicas del trabajador, quien solicitó permisos para asistir a citas médicas y debe cumplir con recomendaciones de medicina laboral; o (iii) los indicios probatorios evidencian que durante la vigencia de la vinculación laboral el trabajador tuvo que recibir frecuentemente atención en salud, presentó incapacidades médicas y afirma que le informó a su empleador de su condición de salud[45].

37. Al respecto, la Corte[46] ha establecido que los empleadores no pueden ser indiferentes a la presencia de fuertes indicios que indiquen la posibilidad de que un trabajador tenga afectaciones de salud. Por el contrario, deben ser diligentes y verificar, en la medida de lo posible, si para dar por terminado el contrato laboral es necesario solicitar la autorización de la oficina de trabajo.

38. El tercer requisito consiste en que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tuvo origen en una discriminación. Como se indicó, para desvirtuar la presunción de despido discriminatorio corresponde al empleador demostrar que la terminación del contrato de trabajo se debió a una justa causa o a una causa objetiva.

39. Ahora bien, si se comprueba la vulneración del derecho a la estabilidad laboral reforzada de una persona en situación de debilidad manifiesta por su estado de salud, la autoridad judicial que conozca del asunto debe, en principio, reconocer en favor del trabajador: (i) la ineficacia del despido, que conlleva el pago de todas las acreencias laborales y prestaciones sociales dejadas de percibir, y el pago de los aportes de seguridad social a que haya lugar; (ii) el derecho al reintegro; (iii) la capacitación para el desempeño del nuevo cargo y (iv) el pago de una indemnización equivalente a 180 días de salario, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997[47].

40. En concreto, el derecho al reintegro está directamente relacionado con el trabajo en condiciones dignas, pues consiste en la reubicación del trabajador afectado en un cargo que sea acorde a su estado de salud. Al respecto, la Corte[48] ha fijado las siguientes reglas: (i) el reintegro solo procede si, al momento de proferirse la sentencia, el accionante aún lo desea; (ii) el trabajador debe ser reubicado en un cargo que sea compatible con su condición médica y no empeore su estado de salud; (iii) el juez debe evaluar en cada caso si la reubicación es posible con base en las funciones que desempeñaba el accionante, la naturaleza jurídica del empleador y si sus condiciones le permiten efectuar movimientos de personal; y (iv) si la reubicación del trabajador realmente excede las capacidades del empleador, este debe informar al accionante de dicha situación y permitirle proponer soluciones razonables.

41. Luego de haber expuesto las características de la estabilidad laboral reforzada de quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por razones de salud, la Sala procederá a definir el contrato de outsourcing o tercerización laboral y a señalar cómo opera el derecho a la estabilidad laboral reforzada en ese contexto.

    Estabilidad laboral reforzada en escenarios de outsourcing o tercerización laboral

42. El outsourcing o tercerización laboral hace referencia a una relación contractual de naturaleza civil o comercial mediante la cual se pacta la prestación de un servicio a un beneficiario por parte de un contratista independiente o proveedor especializado, que ejecuta su actividad con autonomía técnica y directiva[49]. Es una modalidad de contratación reconocida en materia laboral por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo y admitida como válida por el Ministerio del Trabajo[50], bajo algunas condiciones.

43. En concreto, el Decreto 583 de 2016[51] consagra que la tercerización laboral se torna ilegal cuando coinciden dos elementos: “se vincula personal para desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en [el Decreto 583 de 2016]” y “se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”. Así pues, el ordenamiento jurídico no prohíbe el outsourcing, sino la intermediación laboral ilegal. Es importante considerar que en la tercerización el beneficiario contrata la prestación de un servicio y no el suministro de personal. En consecuencia, los trabajadores están vinculados laboralmente al proveedor o contratista independiente, el cual ejerce la subordinación, paga todos los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social y se debe encargar de cumplir las normas vigentes en materia laboral[52].

44. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional[53] ha reconocido que el derecho a la estabilidad laboral reforzada también opera en favor de aquellos trabajadores vinculados laboralmente a un proveedor en el marco de un contrato de tercerización. Al respecto es necesario aclarar dos asuntos. En primer lugar, para que opere la estabilidad laboral reforzada no es necesario que tanto el proveedor como el beneficiario conozcan de la situación de debilidad manifiesta del trabajador; basta con acreditar el conocimiento de una de las partes[54]. En segundo lugar, cuando se ordena a la empresa proveedora que reintegre al trabajador, aquella puede reubicarlo en cualquier empresa beneficiaria con la que tenga un contrato de tercerización vigente. En otras palabras, no es necesario que se reintegre al trabajador en la misma empresa ante la cual prestaba sus servicios cuando se dio por terminado su contrato laboral[55].

45. Por otro lado, en el marco de un contrato de tercerización laboral también es necesario determinar cuál de las partes debe responder por las condenas económicas que se impongan como consecuencia de la vulneración del derecho a la estabilidad laboral reforzada de un trabajador de la empresa proveedora. A continuación, la Sala formulará algunas precisiones sobre ese punto.

    Solidaridad en el contrato de outsourcing o tercerización laboral

46. Como se indicó, en los escenarios de tercerización el trabajador está vinculado laboralmente al proveedor o contratista independiente y no al beneficiario, pues este contrató la prestación de un servicio y no el suministro de personal. No obstante lo anterior, el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo señala que el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio. La Corte[56] ha reconocido que el objetivo de esta solidaridad entre el beneficiario y el proveedor es proteger al trabajador frente a una eventual elusión o incumplimiento de las obligaciones laborales por parte de su empleador, así como evitar el encubrimiento de una verdadera relación laboral con el beneficiario de la obra mediante una tercerización irregular.

47. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el alcance del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Al respecto, ha señalado que la solidaridad opera cuando el servicio que fue contratado por el beneficiario hace parte de sus actividades normales o corrientes[57] o, en otras palabras, cuando este se aprovecha de un trabajo subordinado que es propio de su actividad económica principal[58]. Así, el beneficiario debe responder solidariamente si el giro ordinario de sus negocios no es ajeno al servicio prestado por el contratista independiente ni a las labores realizadas por el trabajador[59].

48. Una vez delimitado el alcance de la estabilidad laboral reforzada en el marco de contratos de outsourcing, la Sala se referirá a las características del derecho a la calificación de la pérdida de capacidad laboral.

    Calificación de la pérdida de capacidad laboral

49. La calificación de la pérdida de capacidad laboral es un derecho que, a su vez, permite proteger otras garantías fundamentales, como la salud, la seguridad social, la vida digna y el mínimo vital[60]. La Corte[61] ha señalado que el derecho a la calificación se vulnera si las entidades obligadas se niegan a valorar o a actualizar la información de salud del afiliado, o si incurren en demoras injustificadas en el trámite. Lo anterior, porque si el interesado no conoce su porcentaje de pérdida de capacidad laboral no podrá acceder a las prestaciones económicas a las que tiene derecho.

50. Esta corporación[62] también ha reconocido que la calificación de la pérdida de capacidad laboral tiene un doble sentido. Por un lado, el sentido médico permite establecer, a través de una valoración médica integral, cuál es y qué origen tiene la afectación de salud que generó la disminución de la capacidad laboral. Por otro lado, el sentido económico implica que la calificación puede permitir al afiliado acceder a prestaciones o indemnizaciones monetarias a cargo del Sistema General de Seguridad Social.

51. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, establece el procedimiento para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y dispone que las administradoras de los subsistemas de salud, pensiones y riesgos laborales del Sistema General de Seguridad Social son las entidades encargadas de calificar el origen y la pérdida de capacidad laboral de sus afiliados en primera oportunidad. En caso de que alguno de los interesados[63] esté en desacuerdo con la calificación, podrá manifestar su inconformidad en el término de 10 días, de manera que el expediente será remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez competente. En cumplimiento del procedimiento señalado en los artículos 2.2.5.1.1 y siguientes del Decreto 1072 de 2015, dicha entidad emitirá un dictamen en el que identifique el origen de la contingencia, el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración. Finalmente, los interesados podrán presentar los recursos de reposición y/o apelación contra el dictamen. En el último caso, el asunto será revisado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez[64].

52. La jurisprudencia constitucional[65] ha fijado algunos parámetros en relación con el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral. Entre ellos, se destacan las siguientes: en primer lugar, la valoración no se limita a la ocurrencia de un accidente o una enfermedad de carácter laboral, sino que puede tener lugar a raíz de una patología de origen común o que no haya generado incapacidades médicas. En segundo lugar, no existe un término perentorio para solicitar que se lleve a cabo la calificación de la pérdida de capacidad laboral, pues el inicio del proceso depende de las condiciones de salud del afectado, de la evolución de la enfermedad y/o de la efectividad del proceso de recuperación. En otras palabras, el transcurso del tiempo no constituye un obstáculo para que se lleve a cabo la calificación de la pérdida de capacidad laboral, con independencia del origen de la contingencia. Por último, la valoración debe considerar todas las circunstancias que hubieran podido incidir en el estado de salud del paciente.

53. A continuación, la Corte presentará el caso, realizará un análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela y finalmente, de ser procedente este mecanismo, solucionará el caso concreto.

    Presentación del asunto

54. La señora M.A.V.L. presentó esta acción de tutela y solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social. Ella aseguró que goza de estabilidad laboral reforzada por su estado de salud y que, por tanto, la sociedad O.S.L.. no podía dar por terminado su contrato de trabajo, en virtud del cual se desempeñaba como operaria de servicios generales de aseo y cafetería en una sede de la Aeronáutica Civil. Por otro lado, la actora afirmó que le solicitó a la EPS Capresoca y a la ARL Positiva que calificaran su pérdida de capacidad laboral, pero ambas entidades negaron la solicitud. En consecuencia, la accionante solicitó que se ordenara a O.S.L.. y a la Aeronáutica Civil a: (i) reintegrarla al mismo cargo que había desempeñado o a uno de condiciones similares; (ii) pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación laboral. Además, (iii) solicitó que se ordenara a la EPS Capresoca y a la ARL Positiva realizar todas las gestiones administrativas necesarias para calificar su pérdida de capacidad laboral.

    Se satisfacen los requisitos de procedencia de la acción de tutela

55. En el caso concreto, la Sala encuentra acreditados todos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, como se expondrá a continuación.

56. Legitimación en la causa por activa[66]. Se cumple, pues la señora M.A.V. Losada es la titular de los derechos fundamentales que estima vulnerados y presentó la acción de tutela a nombre propio, modalidad avalada por el Decreto 2591 de 1991.

57. Legitimación en la causa por pasiva[67]. Se cumple respecto de todas las entidades accionadas y vinculadas: (i) O.S.L.. dio por terminado el contrato laboral de la accionante, por lo que esta le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales. Además, se destaca que la acción de tutela procede contra acciones u omisiones de particulares respecto de los cuales el accionante se encuentre en situación de subordinación[68]. Ello se cumple en este caso porque la actora era trabajadora de la sociedad O.S.L.. Asimismo, (ii) la Aeronáutica Civil es la entidad en la cual la accionante ejecutaba sus funciones; es decir, la beneficiaria del contrato de tercerización laboral. Está legitimada en la causa por pasiva porque, en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, podría ser responsable de manera solidaria con la empleadora de la accionante por una eventual vulneración de sus derechos laborales[69].

58. Por su parte, (iii) la EPS Capresoca es un establecimiento público del orden departamental[70] al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, pues le negó la calificación de pérdida de capacidad laboral. En sentido similar, (iv) la ARL Positiva también negó la calificación de pérdida de capacidad laboral de la accionante, por lo que es presuntamente responsable de la vulneración de sus derechos fundamentales. Aunque es una entidad de naturaleza privada, está legitimada en la causa por pasiva porque, al pertenecer al Sistema de Seguridad Social Integral, presta un servicio público[71]. Por último, (v) la ARL Sura fue vinculada al proceso por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Yopal. Está legitimada en la causa por pasiva porque fue la entidad a la que la accionante estuvo vinculada durante la vigencia de su contrato laboral con la sociedad O.S.L.., de manera que podría ser responsable de adelantar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral de la actora. Además, también hace parte del Sistema de Seguridad Social Integral y presta un servicio público[72].

59. Inmediatez[73]. Se cumple. La acción de tutela se presentó el 2 de febrero de 2023, de manera que transcurrieron (i) un mes y cinco días desde la terminación del contrato laboral de la accionante; (ii) quince días desde que la ARL Positiva negó a la accionante la calificación de su pérdida de capacidad laboral y (iii) siete días desde que la EPS Capresoca negó a la accionante la calificación de su pérdida de capacidad laboral[74]. Todos los términos se estiman razonables y proporcionales.

60. Subsidiariedad[75]. Se cumple. En principio, la acción de tutela es improcedente cuando tiene por objeto reclamar o controvertir derechos laborales o de la seguridad social, pues el afectado puede acudir ante la jurisdicción ordinaria[76] o de lo contencioso administrativo[77]. No obstante ello, el juez constitucional debe analizar las circunstancias específicas del asunto sometido a su consideración para definir si los medios ordinarios de defensa judicial resultan idóneos y eficaces[78] en el caso concreto[79]. Además, esta corporación[80] ha admitido que se flexibilice el estudio del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela cuando el actor sea sujeto de especial protección constitucional y/o se encuentre en situación de debilidad manifiesta[81].

61. La Corte ha reconocido que los mecanismos ordinarios de defensa judicial carecen de eficacia cuando quien solicita la protección de sus derechos a la estabilidad laboral reforzada y/o a la calificación de pérdida de capacidad laboral se encuentra en situación de debilidad manifiesta y su mínimo vital está en riesgo[82]. En esos casos resulta desproporcionado exigirle al accionante que acuda a un proceso judicial ordinario, pues este no le ofrece una protección efectiva ni oportuna[83] y podría agravar la vulneración de sus derechos fundamentales.

62. En el asunto objeto de estudio, la accionante podría presentar una demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral para que esta resuelva la controversia. Sin embargo, dicho medio ordinario de defensa judicial carece de eficacia en el caso concreto debido a que la accionante se encuentra en situación de debilidad manifiesta y requiere una protección urgente de sus derechos fundamentales. Lo anterior se debe a los siguientes motivos: (i) el estado de salud de la accionante, quien fue diagnosticada con varias enfermedades[84] que afectan su desempeño laboral y le exigen recibir atención médica de manera constante; y (ii) la situación socioeconómica de la accionante, quien se encuentra clasificada en el grupo B4 del Sisbén (pobreza moderada) y cuya vivienda es vulnerable, pues carece de unidad sanitaria, cocina y servicios públicos. Además, la actora no indicó que recibiera apoyo económico de algún familiar o allegado, sino que responde económicamente por su hija de 17 años y su compañero permanente de 70 años, quien no percibe ingresos. Al respecto, se destaca que según la página web de la ADRES la accionante está afiliada a la EPS Capresoca en el régimen subsidiado, de manera que actualmente se encuentra desempleada. Por otro lado, la actora es sujeto de especial protección constitucional[85], pues es víctima de desplazamiento forzado[86].

63. Finalmente, se resalta que la actora actuó de manera diligente para obtener la protección de sus derechos fundamentales, dado que solicitó su reintegro ante la sociedad O.S.L.. y la Aeronáutica Civil. Asimismo, pidió la calificación de su pérdida de capacidad laboral a la EPS Capresoca y a la ARL Positiva. Sin embargo, ninguna de las solicitudes se resolvió de manera favorable a los intereses de la accionante. Con base en lo anterior, la acción de tutela procede en este caso como mecanismo definitivo[87].

    Solución del caso concreto

    La sociedad O.S.L.. incurrió en varias irregularidades en el proceso de contratación de la accionante

64. La accionante y la sociedad O.S.L.. suscribieron un contrato laboral. La actora afirmó que la modalidad de dicho contrato era a término indefinido, pero la copia del contrato que aportaron ambas partes[88] indica que su modalidad era por la duración de la obra o labor. A pesar de ello, el contrato no señalaba expresamente cuál era la entidad usuaria del servicio de aseo ni cuál era la obra o labor que determinaba la duración del contrato. La falta de claridad sobre la modalidad del contrato de trabajo de la actora, junto con otras circunstancias que se expondrán más adelante, llevaron a la Sala a reconocer que existieron una serie de irregularidades en el proceso de contratación de la accionante.

65. En primer lugar, el contrato que ella firmó no indica cuál fue la obra o labor para la cual fue contratada, pues simplemente dejó un espacio en blanco para que manualmente se escribiera a qué entidad se le prestaría el servicio de aseo (en otras palabras, cuál era la entidad beneficiaria en el contrato de tercerización laboral). De ahí que la accionante, al firmar el documento y ante la falta de claridad del mismo, escribió en dicho espacio que la empresa contratante era O.S.L.. Sin embargo, en la copia del contrato aportada por la sociedad accionada se escribió en el mismo espacio en blanco que la contratante era “Aerocivil sede Yopal”[89]. Ahora bien, incluso si se señalara desde el inicio cuál era la entidad beneficiaria de la prestación del servicio de aseo, el contrato omite indicar cuál es la obra o labor determinada que determina la duración de la vinculación laboral del trabajador.

66. En segundo lugar, el contrato no indica la fecha de su celebración. Todo lo anterior genera una situación de inseguridad jurídica para el trabajador, que desconoce realmente cuál es la duración de su contrato de trabajo, y puede dar paso a que el empleador incurra en arbitrariedades o actuaciones indebidas.

67. En tercer lugar, O.S.L.. afirmó que suscribió un primer contrato laboral con la accionante el 2 de abril de 2020 y que el 17 de diciembre del mismo año este se dio por terminado como consecuencia de la finalización de la obra o labor para la cual fue contratada (en ese caso, la finalización de la orden de compra N.º 46244 de la Aeronáutica Civil)[90]. No obstante ello, el 18 de diciembre de 2020 la sociedad accionada pactó nuevamente la prestación del servicio de aseo con la misma entidad, y la accionante continuó cumpliendo sus funciones de manera ininterrumpida.

68. Además de dicha irregularidad, la sociedad accionada reconoció que no tenía certeza sobre si se suscribió un segundo contrato laboral con la accionante. Al respecto, señaló que una de las trabajadoras tomó el formato preestablecido de los contratos laborales y completó los espacios vacíos en la primera y en la última página, para que pareciera que se había firmado un segundo contrato de trabajo. Ello explica que la accionante, en el escrito de tutela, haya declarado que O.S.L.. modificó su contrato laboral sin su consentimiento.

69. Las anteriores circunstancias permiten concluir que en el caso concreto no se delimitó e identificó claramente cuál era la obra o labor para la cual fue contratada la accionante ni cuál era su duración. Por tanto, es posible cuestionar cuál fue la verdadera modalidad del contrato de trabajo de la actora. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia estableció que “ante la ausencia de claridad frente a la obra o labor contratada, el contrato laboral se entiende suscrito a término indefinido”[91]. Ello tiene como fundamento el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, consagrado en el artículo 53 de la Constitución.

70. Así pues, de cara a la solución del caso concreto, la Sala estima que la relación laboral entre las partes no terminó el día 17 de diciembre de 2020, sino que continuó de manera ininterrumpida hasta el día 27 de diciembre de 2022. Lo anterior se debe a que la accionante siguió prestando a O.S.L.. un servicio personal bajo constante subordinación y a cambio de una remuneración[92]. Sobre el último punto, la accionada demostró que, de manera oportuna, pagó a la accionante sus acreencias laborales y consignó los aportes a seguridad social a los que ella tenía derecho[93].

71. Por otro lado, al informar a la accionante de su desvinculación laboral el 27 de diciembre de 2022, la sociedad accionada reconoció expresamente la existencia de un contrato de trabajo[94]. Finalmente, la continuidad de la relación laboral entre las partes después del 17 de diciembre de 2020 no fue materia de discusión durante el trámite de tutela; por el contrario, tanto la sociedad empleadora como la trabajadora coinciden en que existió un contrato laboral que la primera dio por terminado el 27 de diciembre de 2022.

72. En principio, es posible concluir que el contrato laboral suscrito entre las partes tuvo la modalidad de término indefinido, debido a la falta de claridad sobre la obra o labor para la cual ella fue contratada. Al respecto, se reitera que el contrato que la accionante firmó no indica expresamente cuál es la obra o labor que determina la duración del contrato de trabajo y ni siquiera se registró cuál era la entidad usuaria del servicio de aseo que prestaría la actora. De hecho, tan poca es la claridad sobre la obra o labor para la cual fue contratada, que la accionante aseguró que su vínculo laboral siempre fue a término indefinido.

73. En este punto se considera necesario resaltar que la ausencia de un documento en que conste por escrito el contrato de trabajo de la accionante no implica que dicho negocio jurídico no haya existido. De hecho, el artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que los contratos laborales pueden ser verbales o escritos y que para su validez no es necesario cumplir con ninguna formalidad. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia[95] ha indicado que el único contrato de trabajo que debe constar por escrito es aquel cuya modalidad es a término fijo; pero en los demás casos, incluyendo el contrato a término indefinido, es suficiente el simple consentimiento de las partes para el perfeccionamiento del contrato. Con base en lo anterior y ante la ausencia de claridad sobre la presunta obra o labor contratada, es posible que la accionante y O.S.L.. celebraran un contrato de trabajo verbal a término indefinido.

74. Así pues, la Sala tendrá por acreditado que entre la accionante y la sociedad O.S.L.. existió un contrato laboral a término indefinido que inició el 2 de abril de 2020 y finalizó el 27 de diciembre de 2022.

75. Finalmente, es esencial anotar que las irregularidades en que incurrió la sociedad O.S.L.. en el contrato laboral de la accionante pueden haberse replicado en los contratos de los demás trabajadores y podrían repetirse en el futuro. Con el objetivo de asegurar un proceso de contratación transparente que respete los derechos de los empleados, la Sala advertirá a la sociedad accionada que, en adelante, se abstenga de incurrir en irregularidades en los procesos de contratación de sus trabajadores.

    La sociedad O.S.L.. vulneró los derechos a la estabilidad laboral reforzada y el mínimo vital de la accionante

76. En este caso se cumplen los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que opere la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada por motivos de salud.

77. Primero. La accionante tiene una afectación de salud que le impide o dificulta significativamente el normal y adecuado desempeño de sus funciones. La actora fue diagnosticada con lumbago no especificado, discopatía L4-L5, radiculopatía[96], sacroilitis no clasificada en otra parte[97], ganglión en muñeca izquierda[98], tumefacción, masa o prominencia localizada en el miembro superior y sinovitis crepitante crónica de la mano y de la muñeca[99]. Estos padecimientos le generan a la accionante dolores fuertes y constantes en la espalda y espasmos musculares en los antebrazos y las manos. Además, le dificultan la movilidad de los dedos, la muñeca y el antebrazo izquierdos[100].

78. A pesar de que la accionante no tenía una incapacidad médica vigente cuando se terminó su contrato laboral, es posible concluir que ella gozaba de estabilidad laboral reforzada debido a que sus afectaciones de salud le impedían el normal desempeño de sus funciones, por los motivos que se expondrán a continuación. En primer lugar, la accionante ocupaba el cargo de operaria de servicios generales de aseo y cafetería, por lo que debía estar en constante movimiento y realizar labores manuales con frecuencia. Es natural que los dolores, espasmos y limitaciones de movilidad impidieran a la accionante realizar el esfuerzo físico que sus funciones le exigían. En segundo lugar, en la historia clínica de la accionante se indica que “con actividades de aseo, actividad laboral o esfuerzos en muñeca izquierda el dolor incrementa”[101], así como que ella “refiere dolor posterior a esfuerzo durante la jornada laboral”[102]. En tercer lugar, la accionante recibió por lo menos tres incapacidades médicas durante la vigencia de su contrato laboral[103]. Finalmente, a la accionante se le formularon las siguientes restricciones laborales: “no levantar peso mayor a 5 kg, evitar posturas en flexión (agacharse), realizar pausas activas cada 30 minutos x 5 minutos”[104].

79. En este punto la Sala estima importante resaltar la importancia de que los empleadores, sean públicos o privados, apliquen correctamente el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo. Este está regulado en el Decreto 1072 de 2015 y tiene los objetivos de promover la salud de los trabajadores y prevenir la ocurrencia de accidentes y/o enfermedades de origen laboral. En el caso concreto, una adecuada aplicación de dicho sistema hubiera podido identificar el riesgo en que se encontraba la accionante de que su estado de salud empeorara como consecuencia del desempeño de sus funciones. Ello hubiera permitido adoptar las medidas necesarias para prevenir la ocurrencia de ese riesgo. Por tanto, se advertirá a O.S.L. que realice una correcta aplicación del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo y adelantar las gestiones a que haya lugar para prevenir posibles afectaciones al bienestar de sus trabajadores.

80. Segundo. Es posible concluir que la condición de salud de la accionante era conocida por O.S.L.. en calidad de empleadora, debido a las siguientes razones. En primer lugar, las enfermedades que se le diagnosticaron a la actora le generan dolores severos y afectaciones en la movilidad de su mano izquierda. Es razonable inferir que quien supervisaba las labores de la accionante se hubiera percatado de dichas limitaciones[105]. En segundo lugar, la sociedad accionada tramitó incapacidades médicas de la accionante. En dos de ellas se indicó que el diagnóstico de la actora era lumbago no especificado[106], por lo que la empleadora debió conocer, por lo menos, que la accionante padecía dicha enfermedad. En tercer lugar, según la historia clínica de la accionante, durante los años 2021 y 2022 ella recibió atención médica con frecuencia[107], aproximadamente cada dos meses, y en algunos casos asistió al servicio de urgencias durante su jornada laboral.

81. Por otro lado, se reitera que los empleadores no pueden ser indiferentes a la presencia de fuertes indicios que indiquen la posibilidad de que un trabajador tenga afectaciones de salud, sino que deben actuar de manera diligente y verificar, en la medida de lo posible, si para dar por terminado el contrato laboral es necesario solicitar la autorización de la oficina de trabajo[108].

82. Así pues, en este caso la sociedad accionada tenía la obligación de solicitar autorización ante la oficina de trabajo para dar por terminado el contrato laboral de la accionante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la jurisprudencia constitucional[109]. En el trámite de la acción de tutela no se demostró que O.S.L.. hubiera solicitado permiso a la oficina de trabajo para desvincular a la actora, de manera que opera la presunción de despido discriminatorio, en virtud de la cual se asume que la terminación del contrato de trabajo de la accionante se debió a su estado de salud.

83. Tercero. No existió una justificación suficiente para la terminación del contrato laboral de la accionante, por lo que opera la presunción del despido discriminatorio. La sociedad O.S.L.. afirmó que la desvinculación laboral de la actora se debió a la finalización de la obra o labor contratada con la Aeronáutica Civil. A pesar de ello, la jurisprudencia constitucional[110] ha reconocido que la finalización de la obra no constituye una justa causa para dar por terminado un contrato laboral por la duración de la obra o labor. En consecuencia, el trabajador tiene derecho a conservar su empleo incluso en esos casos, siempre y cuando haya cumplido correctamente con sus funciones y subsista la causa que dio origen a la relación laboral.

84. En este caso (i) no obra en el expediente ninguna prueba que indique que la accionante no cumplía sus funciones de manera adecuada. Ello tampoco fue afirmado por la sociedad O.S.L.. durante el trámite de la acción de tutela. Además, (ii) la sociedad accionada suscribió un nuevo contrato para la prestación del servicio de aseo con la Aeronáutica Civil, cuya vigencia estaba comprendida entre el 28 de diciembre de 2022 y el 27 de junio de 2023. Aunque al momento en que se profiera esta decisión ya habrá finalizado dicho contrato, la sociedad accionada se dedica a la prestación del servicio de aseo y constantemente debe suscribir contratos con diferentes entidades para llevar a cabo dicha actividad económica. Así pues, las causas que dieron origen a la vinculación laboral de la accionante no han desaparecido y O.S.L.. puede reubicarla en cualquier empresa o entidad con la que tenga un contrato vigente para la prestación del servicio de aseo[111].

85. Con base en lo anterior se concluye que (i) la accionante goza de estabilidad laboral reforzada, pues se encuentra en situación de debilidad manifiesta por motivos de salud y (ii) su empleadora conocía dicha situación y, aun así, no solicitó autorización de la oficina del trabajo para dar por terminado su contrato laboral. Lo anterior podría llevar a concluir que O.S.L. incurrió en una actuación de mala fe al despedir a la accionante, pues es posible que el estado de salud de la actora motivara la decisión de la empresa accionada de dar por terminado su contrato laboral. Ello implicaría, además, un desconocimiento de los principios de igualdad y solidaridad social que constituyen el fundamento constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada[112].

86. Adicionalmente, la Sala destaca que la desvinculación laboral de la accionante también vulneró su derecho fundamental al mínimo vital. Ella está clasificada en el grupo B4 del Sisbén, que corresponde a pobreza moderada. Además, declaró que su único ingreso lo constituía el salario que percibía por su trabajo en O.S.L..[113], con el cual debía cubrir sus necesidades básicas y responder económicamente por su hija de 17 años y por su compañero permanente de 70 años, quien no trabaja[114]. Así pues, la terminación del contrato laboral de la accionante vulneró su derecho al mínimo vital, considerando que por su situación de especial vulnerabilidad socioeconómica se le dificulta obtener los ingresos necesarios para acceder a condiciones dignas de existencia[115].

87. Para proteger los derechos a la estabilidad laboral reforzada y el mínimo vital de la accionante, la Sala revocará la sentencia proferida el 27 de marzo de 2023 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, en la que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, confirmará los numerales 2 y 3 del fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Yopal el día 16 de febrero de 2023.

88. En consecuencia, la Corte declarará la ineficacia del despido de la accionante y ordenará a la sociedad O.S.L.. que (i) la reintegre, si ella lo desea, a un cargo que sea compatible con su estado de salud y en el que se atiendan las recomendaciones médicas que le fueron formuladas y (ii) le pague todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación, así como los aportes a la seguridad social a los que haya lugar. Además, se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar a O.S.L.. que (iii) capacite a la accionante de manera completa y adecuada para el ejercicio de sus nuevas funciones y (iv) le pague la indemnización correspondiente a 180 días de salario, de conformidad con lo señalado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

    No es aplicable la solidaridad a la que se refiere el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo respecto de la Aeronáutica Civil

89. Se estima importante destacar que, de los hechos que dieron origen a la acción de tutela, es razonable concluir que la sociedad O.S.L.. y la Aeronáutica Civil suscribieron un contrato de tercerización laboral para la prestación del servicio de aseo, en que la primera actuó como proveedora o contratista independiente y la segunda como beneficiaria. El servicio contratado, naturalmente, debía ser prestado por trabajadores de O.S.L.. que se desplazaban hasta la sede física de la entidad beneficiaria. Se reitera que la tercerización laboral está permitida en el ordenamiento jurídico nacional, siempre y cuando no devengue en una intermediación laboral ilegal. Ello ocurre cuando la entidad beneficiaria acude a la figura de la tercerización para vincular personal que se dedica al cumplimiento de la actividad misional permanente de la empresa, desconociendo sus obligaciones en materia laboral[116].

90. En este caso no se observa, en principio, la ocurrencia de una tercerización laboral ilegal en los términos señalados. En primer lugar, la Aeronáutica Civil no se dedica a la prestación del servicio de aseo, por lo que la tercerización del mismo no supone un encubrimiento de una verdadera relación laboral. En segundo lugar, a partir de las pruebas que obran en el expediente, no es posible concluir que la suscripción del contrato de trabajo entre O.S.L.. y la accionante hubiera afectado sus derechos laborales. De esa manera, en principio no se advierte la existencia de una intermediación laboral ilegal y se concluye que la sociedad O.S.L.. es la verdadera empleadora de la accionante.

91. Ahora bien, el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista independiente por el pago de las acreencias laborales e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, salvo que el servicio prestado a través del contrato de tercerización sea ajeno a la actividad económica principal del beneficiario. La Sala estima que en el asunto objeto de estudio no procede la aplicación de la figura de la solidaridad, puesto que el servicio de aseo que contrató la Aeronáutica Civil no hace parte de las actividades normales o corrientes que lleva a cabo dicha entidad ni es propio de su actividad económica principal. En otras palabras, las labores que desempeñaba la accionante son ajenas al objeto social[117] de la entidad beneficiaria.

92. Como no resulta aplicable la figura de la solidaridad a la que se refiere el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, no se proferirá ninguna orden contra la Aeronáutica Civil.

    La EPS Capresoca y la ARL Positiva vulneraron el derecho de la accionante a la calificación de la pérdida de capacidad laboral

93. El 12 de enero de 2023, la accionante presentó ante la EPS Capresoca y la ARL Positiva una petición, mediante la cual solicitó que se calificara su pérdida de capacidad laboral[118]. La primera entidad negó la solicitud bajo el argumento de que en la historia clínica de la actora no se observaba “patología alguna que presente una duda razonable para iniciar proceso de calificación de origen, ni incapacidades superiores a 120 días”[119], así como tampoco había prueba de que la accionante hubiera logrado la máxima mejoría médica.

94. Por su parte, la ARL Positiva señaló que la accionante estuvo afiliada entre el 17 de abril de 2019 y el 28 de enero de 2020, y que en ese periodo nunca se reportó que ella hubiera sufrido una enfermedad o accidente de trabajo[120]. Finalmente, la ARL Sura, aunque no fue destinataria de la petición de la accionante, afirmó durante el trámite de la tutela que la actora estuvo afiliada a la entidad entre el 2 de abril de 2020 y el 27 de diciembre de 2022; es decir, durante todo el tiempo en que trabajó en la sociedad O.S.L.. Sin embargo, indicó que “nunca se reportaron, calificaron ni reconocieron enfermedades ni accidentes de origen laboral”[121].

95. La Sala reitera que la calificación de pérdida de capacidad laboral es un derecho del que gozan todas las personas[122] y, a su vez, un requisito indispensable para acceder a ciertas prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social, como la pensión de invalidez.

96. Además, la jurisprudencia constitucional[123] ha señalado que se puede iniciar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral incluso ante afectaciones de salud de origen común o que no hayan generado al trabajador incapacidades médicas. En otras palabras, la ocurrencia de una enfermedad o accidente de trabajo no es requisito para llevar a cabo la valoración del trabajador.

97. De ahí que la EPS Capresoca y la ARL Positiva, al negarse a valorar a la accionante, vulneraron su derecho a la calificación de pérdida de capacidad laboral. Los argumentos de dichas entidades no son de recibo, pues desconocen que, según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, corresponde tanto las ARL como las EPS “determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias”.

98. Ahora bien, como la accionante no solicitó a la ARL Sura que calificara su pérdida de capacidad laboral, la entidad no negó la prestación de ningún servicio y no vulneró los derechos fundamentales de la actora. No obstante lo anterior, la accionante estuvo vinculada a la ARL Sura durante el tiempo en que trabajó para O.S.L.. y pudo solicitar a aquella entidad que calificara su pérdida de capacidad laboral. Se destaca que, en ese caso y en aplicación del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, la ARL Sura podría haber estado obligada a iniciar el trámite de calificación.

99. Con base en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida el 27 de marzo de 2023 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, en la que se declaró improcedente la acción de tutela, y los numerales cuarto y sexto de la sentencia proferida el 16 de febrero de 2023 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Yopal, mediante los cuales se negaron las pretensiones de la acción de tutela en lo relacionado con la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la actora.

100. En su lugar, la Corte ordenará a la EPS Capresoca que lleve a cabo el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral de la accionante. Para ello deberá autorizar y programar una cita médica con el área de medicina laboral, y posteriormente continuar con el proceso de conformidad con la normatividad vigente.

101. Se resalta que la decisión de ordenar a la EPS que adelante el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral de la accionante no implica que la ARL Positiva no haya vulnerado ese derecho a la actora, pues dicha vulneración se materializó con la negativa de la ARL de llevar a cabo la valoración de la accionante. Sin embargo, de cara a la solución del caso concreto, la Sala estima pertinente limitar la orden a la EPS Capresoca por los motivos que se expondrán a continuación.

102. En primer lugar, la Corte[124] ha reconocido que, en virtud del principio de igualdad, las EPS deben adelantar la valoración tanto de los afiliados del régimen contributivo como del régimen subsidiado, como es el caso de la accionante. En segundo lugar, la accionante no solicitó a su administradora de fondo de pensiones que calificara su pérdida de capacidad laboral, por lo que la entidad no está llamada a efectuar la valoración en primera oportunidad[125]. En tercer lugar, al momento de proferirse esta providencia la accionante carece de una vinculación laboral formal, por lo que no está afiliada a una ARL a la cual se pudiera solicitar que califique la pérdida de capacidad laboral de la actora.

     Síntesis de la decisión

103. A la Sala Novena de Revisión le correspondió resolver la acción de tutela presentada por la señora M.A.V. Losada contra O.S.L.., la Aeronáutica Civil, la EPS Capresoca y la ARL Positiva. La accionante aseguró que tenía un contrato laboral con la sociedad O.S.L.., en virtud del cual se desempeñaba como operaria de servicios generales de aseo y cafetería en una sede de la Aeronáutica Civil. Además, narró que la empresa terminó su relación de trabajo, bajo el argumento de que finalizó la obra o labor para la cual fue contratada, a pesar de que ella goza de estabilidad laboral reforzada por motivos de salud. Por otro lado, la accionante afirmó que solicitó a la EPS Capresoca y a la ARL Positiva que calificaran su pérdida de capacidad laboral, pero ambas entidades negaron la solicitud.

104. Así pues, correspondió a la Sala definir si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la accionante al (i) dar por terminado su contrato laboral sin pedir autorización de la oficina de trabajo bajo el argumento de que finalizó la obra o labor para la cual fue contratada y (ii) negarse a calificar su pérdida de capacidad laboral en primera oportunidad.

105. En primer lugar, la Corte concluyó que la acción de tutela cumplió con todos los requisitos de procedibilidad. A continuación, la Sala reconoció que entre la sociedad O.S.L.. y la Aeronáutica Civil existió un contrato de tercerización laboral para la prestación del servicio de aseo, en que la primera fungió como proveedora o contratista independiente y la segunda como beneficiaria. De ahí que O.S.L.. sea la empleadora de la accionante y, en principio, la llamada a responder por la vulneración de sus derechos fundamentales. Asimismo, se expusieron algunas irregularidades en que incurrió la sociedad accionada en el proceso de contratación de la actora.

106. Posteriormente, se expuso que la actora gozaba de estabilidad laboral reforzada por motivos de salud. Se explicó que (i) sus afectaciones de salud le impedían el normal desarrollo de sus funciones; (ii) la empleadora conocía el estado de salud de la accionante y, a pesar de ello, no solicitó la autorización de la oficina de trabajo para dar por terminado su contrato laboral; y (iii) operó la presunción de despido discriminatorio porque la sociedad O.S.L.. no demostró la existencia de una justa causa para la desvinculación laboral de la accionante. Respecto al último punto, la Sala resaltó que la actora tenía derecho a permanecer en su empleo porque cumplió de manera adecuada sus funciones y subsistía la causa que dio origen a su contrato de trabajo. Además, se explicó que en este caso no operaba la solidaridad a la que se refiere el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

107. Por último, la Sala indicó que la EPS Capresoca y la ARL Positiva vulneraron el derecho a la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la accionante, pues se negaron a realizar la valoración médica que ella solicitó. Se reiteró que para acceder a la calificación no es necesario que el afiliado haya sufrido un accidente o enfermedad de carácter laboral ni que haya recibido incapacidades médicas, pues el trámite se puede iniciar incluso ante la existencia de patologías de origen común.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,