Sentencia de Tutela nº 156/23 de Corte Constitucional, 12 de Mayo de 2023

El señor L.[2], mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de Protección. Pretende la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital[3]. Para fundamentar la solicitud de amparo, el demandante narró los siguientes:

1. Hechos

1. El actor tiene 56 años[4]. Manifestó que se encuentra afiliado a Protección desde 2012. Aquel solicitó al fondo de pensiones la calificación de su pérdida de la capacidad laboral (en adelante PCL)[5] porque fue diagnosticado con insuficiencia renal crónica[6], cardiopatía isquémica e insuficiencia cardiaca congestiva[7]. En ese contexto, la calificación de primera oportunidad determinó que el actor tenía una PCL del 76,75%[8]. La valoración estableció como fecha de estructuración el 28 de mayo de 2016[9]. Ese dictamen fue notificado el 21 de diciembre de 2017.

2. El demandante sostuvo que trabajó con la señora R. “por varios periodos”[10], comprendidos entre el 15 de enero de 2013 y el 19 de mayo de 2016. Sin embargo, afirmó que la empleadora no realizó los aportes de la seguridad social. Aseguró que las cotizaciones faltantes correspondieron a los siguientes rangos de fechas:

   Tabla 1. Tiempos que el accionante afirma que trabajó para la empleadora[11]

   15 de enero de 2013 hasta el 31 de enero de 2013.

   1 de marzo de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014.

   1 de septiembre de 2015 hasta el 8 de noviembre de 2015.

   28 de febrero de 2016 hasta el 19 de mayo de 2016.

3. Proceso ordinario laboral[12]. El accionante, mediante apoderada judicial, demandó a la señora R.. Solicitó que se condenara a la empleadora al pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (en adelante SGSSP) y, subsidiariamente, pidió la pensión de invalidez a partir del 28 de mayo de 2016.

4. Mediante sentencia del 24 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Civil Laboral del Circuito de C. (Quindío) concedió la pretensión principal y condenó a la empleadora al pago de los aportes al SGSSP de los periodos solicitados[13]. Esta decisión fue confirmada en el fallo del 18 de mayo de 2021, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia –Sala Civil Familia Laboral–[14]. En esta última decisión, “se acreditó la existencia del contrato de trabajo y, por tanto, la obligación que le incumbía a la accionada de realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”[15].

5. Por lo anterior, la señora R., previa solicitud del cálculo actuarial al fondo de pensiones, pagó el valor correspondiente a los aportes a la seguridad social[16].

6. Solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez. A partir de dicho desembolso de los aportes adeudados, la historia laboral del actor reportaba un total de 124.29 semanas[17]. En particular, de acuerdo con ese documento, entre el 28 de mayo de 2013 y el 28 de mayo de 2016, el accionante tenía 102 semanas cotizadas. En consecuencia, aquel pidió al fondo de pensiones el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez.

7. El 2 de agosto de 2022, Protección negó el reconocimiento de la prestación[18]. Argumentó que el afiliado no cumplió con el requisito de haber cotizado mínimo 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, previsto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. La entidad aclaró que los periodos cotizados y pagados de manera extemporánea no tenían cobertura por el seguro previsional. Finalmente, le informó al actor acerca de su derecho a solicitar la devolución de saldos de su cuenta de ahorro individual[19]. El 12 de agosto de 2022, el accionante presentó solicitud de reconsideración[20]. El 19 de agosto siguiente, el fondo de pensiones confirmó la respuesta negativa respecto de la pensión de invalidez[21].

8. Acción de tutela. El señor L., mediante apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de Protección. Señaló que el fondo de pensiones vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital. Resaltó que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta por su condición de salud y que es víctima de desplazamiento forzado[22]. Por tanto, solicitó el amparo de sus prerrogativas constitucionales y que, como consecuencia de ello, se ordene a la accionada que reconozca y pague la pensión de invalidez a partir del 29 de mayo de 2016[23].

9. Trámite de la acción de tutela[24]. Mediante auto del 9 de septiembre de 2022, el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Armenia admitió la solicitud de amparo. Posteriormente, en providencia del 15 de septiembre siguiente, vinculó a la señora R.[25].

2. Respuesta de la accionada y vinculada

10. Respuesta de Protección. El 14 de septiembre de 2022, el fondo de pensiones informó que la calificación de la disminución de la capacidad ocupacional se ajustó a lo previsto en las normas jurídicas[26]. Precisó que el afiliado presentaba una PCL superior al 50%, pero no cumplía con el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de dicha invalidez[27], pues solo tenía 12 semanas acreditadas para ese momento. Indicó que los aportes cotizados o pagados con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez no eran válidos para el reconocimiento de la prestación pensional solicitada. Protección afirmó que “ese es el espíritu del Artículo 53 del numeral 4 del Decreto 1406 de l999, según el cual el empleador moroso puede efectuar el pago de las obligaciones atrasadas mientras no se haya producido el siniestro”[28].

11. Aunado a lo anterior, el fondo resaltó que “el supuesto empleador (sic) R., nunca (…) generó ante esta administradora una la relación laboral con el señor L., y además de ello nunca se hizo cotización alguna, por lo que no era posible para protección S.A. (sic) haber efectuado gestiones de cobro de aportes en mora ante dicha entidad”[29]. En ese sentido, advirtió que la falta de responsabilidad de la empleadora no era un hecho imputable a Protección. Agregó que la acción de tutela era improcedente porque no cumplió con el requisito de subsidiariedad.

12. Respuesta de la señora R.. El 19 de septiembre de 2022, la empleadora comunicó que, con anterioridad al proceso de tutela, pagó los periodos que estaban a su cargo de acuerdo con el respectivo cálculo actuarial, en virtud de lo ordenado en la sentencia del 24 de octubre de 2019[30].

3. Decisiones que se revisan

13. Sentencia de primera instancia. El 20 de septiembre de 2022, el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Armenia concedió el amparo de los derechos fundamentales del accionante, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En esa medida, ordenó a Protección que otorgara la pensión de invalidez “sin reconocimiento de retroactivo pensional alguno”[31]. Esto, con la condición de que el señor L. acudiera a la jurisdicción ordinaria laboral dentro de los cuatro meses siguientes al fallo. Esa autoridad judicial consideró que los pagos aplicados por la señora R. fueron reportados como “aprobados” por parte del fondo de pensiones. De manera que, en criterio de ese despacho, la exempleadora cumplió con el pago del cálculo actuarial en el monto determinado por el mismo fondo, el cual fue recibido, aprobado y aplicado a los periodos correspondientes[32]. Finalmente, el juez de conocimiento desvinculó de la acción constitucional a la señora R..

14. Impugnación. Tanto la parte accionante como la accionada recurrieron la anterior decisión. El demandante expresó su inconformidad por la negativa del juez de primera instancia de reconocer el retroactivo pensional. Además, manifestó su desacuerdo con el otorgamiento de una protección transitoria y no definitiva[33]. Precisó que no comprendía esa decisión dada su situación de salud y su condición de víctima de desplazamiento forzado. A su turno, Protección presentó como memorial de impugnación el mismo escrito de respuesta a la acción de tutela en primera instancia[34].

15. Sentencia de segunda instancia. El 24 de octubre de 2022, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia revocó la decisión de primera instancia, que concedía el amparo y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela[35]. Esa autoridad judicial consideró que el actor no cumplía los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez a través de este mecanismo constitucional[36]. Al respecto, afirmó que no se configuró el allanamiento a la mora porque no se constató reporte alguno al fondo de pensiones de la novedad ocurrida. En efecto, no se informó del inicio del contrato laboral entre el accionante y su exempleadora[37]. Con fundamento en lo anterior, aseveró que no era posible que los aportes extemporáneos pudieran tenerse en cuenta para ordenarle a la administradora de pensiones que reconociera y pagara la prestación.

4. Actuaciones en sede de revisión[38]

16. Mediante Auto del 16 de marzo de 2023[39], el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas[40]. Igualmente, vinculó al presente proceso a la señora R.[41]. Posteriormente, mediante auto del 17 de abril de 2023[42], requirió al accionante[43] y vinculó a los seguros previsionales Suramericana de Seguros de Vida SA y a Asulado Seguros de Vida SA[44].

17. Juzgado Primero Civil Laboral del Circuito de C.. Ese despacho remitió el enlace de acceso a los documentos del proceso ordinario promovido por el actor en contra de la señora R.[45].

18. R.. Allegó un escrito con la misma información de la respuesta suministrada dentro del trámite de instancias[46]. Además, propuso como excepción la cosa juzgada[47]. Posteriormente, con ocasión del traslado de las demás pruebas recibidas en sede de revisión, manifestó su “convicción” de que no tuvo ningún nexo laboral con el actor[48]. Por el contrario, afirmó que “lo único que existió entre las partes fue un contrato civil de arrendamiento de un parqueadero” de su propiedad[49]. Aseveró que la firma en el contrato de transacción no da lugar a la aceptación de la existencia de una relación laboral, sino que tenía como objetivo poner fin al proceso iniciado por el señor L., en el cual reclamó el pago de prestaciones laborales.

19. De otra parte, resaltó que, a partir de la sentencia de segunda instancia del proceso laboral ordinario[50], solicitó el cálculo actuarial de los periodos reclamados por el accionante en el proceso ordinario y procedió al pago del monto correspondiente a los mismos. Por lo anterior, la vinculada solicitó que se le absolviera de cualquier responsabilidad, comoquiera que, en su criterio, no se dio una relación laboral con el actor. Además, destacó que había cumplido con lo ordenado por los jueces laborales.

20. Protección. Informó que no tenía conocimiento acerca de la relación laboral entre R. y L., por lo que no tenía la obligación de gestionar acciones de cobro de los aportes “en mora”[51] de un empleador desconocido[52]. En particular, sobre el pago realizado por la exempleadora, manifestó que no pueden ser tenidos en cuenta en el reconocimiento de la pensión de invalidez porque fueron cancelados de manera extemporánea y con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. El fondo de pensiones aseveró que “solo tiene a cargo el reconocimiento de las prestaciones económicas por los siniestros y contingencias ocurridos durante la efectividad de la afiliación del accionante al mismo”[53].

21. Finalmente, Protección explicó que una vez se cumplen los requisitos contemplados en la Ley 100 de 1993, “se realiza el cobro de la suma adicional a la Aseguradora que cubre el Seguro Previsional, pero para que una persona este cubierta por dicho seguro, tiene que estar activa y cotizando”[54]. Indicó que, cuando la persona está inactiva o hay una relación de trabajo no anunciada por el empleador, no se puede reconocer una pensión[55].

22. Asulado Seguros de Vida S.A. Comunicó que es una aseguradora de vida y no una administradora de fondo de pensiones[56]. Indicó que celebró un contrato de Seguro Previsional de Invalidez y Sobrevivencia con inicio de vigencia el 1 de enero de 2023, siendo un seguro por ocurrencia. En el caso concreto, aseveró que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, pues la fecha de estructuración de invalidez es anterior al inicio de la vigencia del seguro previsional pactado con Protección.

5. Pruebas que obran en el expediente

   Tabla 2. Pruebas que obran en el expediente

   1

   Copia del registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía del actor[57].

   2

   Copia de calificación por parte del equipo interdisciplinario de medicina laboral de Saludcoop E.P.S.[58]. Se diagnosticó al actor con una contusión en pie izquierdo y contusión del tórax, de origen laboral ambas derivadas de un accidente sufrido el 22 de abril de 2014.

   3

   Copia de la notificación del dictamen de PCL el 21 de diciembre de 2017[59].

   4

   Copia de declaración juramentada para la devolución de saldos por parte del accionante del 28 de febrero de 2018[60]. Aquel manifestó que no ha percibido ningún tipo de pensión.

   5

   Copia del certificado del Registro Único de Víctimas (RUV) por desplazamiento forzado del 31 de agosto de 2022[61].

   6

   Copia de la solicitud de la señora R. a Protección para que realice el cálculo actuarial correspondiente a los aportes de pensión del actor[62].

   7

   Copia de la historia laboral del 30 de marzo de 2023, en la cual se certifica que el accionante tiene 124.29 semanas con las cotizaciones pagadas por la señora R. aprobadas[63].

1. Competencia

23. La Sala Novena de Revisión es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Delimitación del caso, formulación del problema jurídico y esquema de la decisión

24. El accionante (56 años) se encuentra afiliado a Protección. Aquel fue diagnosticado con insuficiencia renal crónica, cardiopatía isquémica e insuficiencia cardiaca congestiva, por lo que fue calificado con una PCL del 76,75% con fecha de estructuración del 28 de mayo de 2016.

25. En 2016, el accionante promovió un proceso ordinario laboral en contra de la señora R. (exempleadora). Esto con el fin de que se condenara a la accionada al pago de los aportes a pensiones y, subsidiariamente, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez a partir del 28 de mayo de 2016. La autoridad de primer grado concedió la pretensión principal, lo cual fue confirmado en sentencia de segunda instancia. En consecuencia, la excontratante pagó el valor correspondiente a los aportes a la seguridad social al fondo de pensiones, de acuerdo con el cálculo actuarial realizado por dicha entidad.

26. Con base en el reporte de la historia laboral que incluía el valor pagado por la empleadora, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. La parte actora sostiene que, en dicho documento, se reflejaban los aportes equivalentes a 102 semanas cotizadas en los tres años previos a la fecha de estructuración. No obstante, Protección negó el reconocimiento de la prestación porque el afiliado no cumplió con el requisito de semanas previsto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Explicó que los periodos cotizados y pagados de manera extemporánea no son cubiertos por el seguro previsional.

27. Por lo anterior, el accionante reclamó la protección de sus derechos fundamentales mediante esta solicitud de amparo. El fondo de pensiones se mantuvo en la negativa y resaltó que no conocía el vínculo laboral entre el señor L. y la exempleadora. Por su parte, aquella informó que ya había cancelado los aportes pensionales que adeudaba según el cálculo actuarial efectuado por Protección. Adujo que el pago fue realizado en virtud de las sentencias proferidas por los jueces laborales ordinarios.

28. A partir de los antecedentes descritos, la Corte debe verificar, en primer lugar, la procedencia de la solicitud de amparo. En segundo lugar, en caso de que la procedibilidad sea superada, esta Corporación debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Protección vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, la vida digna y al mínimo vital del accionante, al negarse a reconocer la pensión de invalidez que aquel reclama bajo el argumento de que los aportes que darían lugar al reconocimiento de la prestación, determinados mediante un cálculo actuarial de la administradora de pensiones, fueron pagados extemporáneamente?

29. Con el fin de resolver la cuestión formulada, la Sala Novena de Revisión se referirá a: i) la pensión de invalidez en el RAIS; y, ii) la falta de afiliación del trabajador al Sistema General de Pensiones y el pago extemporáneo de los aportes en el RAIS. En concreto, abordará el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en ese régimen cuando el empleador omitió el pago de aportes que fundamentan el reconocimiento de la prestación, la PCL se estructuró con posterioridad a la terminación del vínculo laboral y la administradora de fondos de pensiones (en adelante AFP) recibió a satisfacción el pago del cálculo actuarial. Finalmente, la Corte iii) estudiará el caso concreto.

3. Régimen de la pensión de invalidez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS)[64]

30. Esta Corporación ha señalado que la pensión de invalidez es un derecho irrenunciable y constituye una expresión de la seguridad social[65]. La jurisprudencia ha referido que esta prestación pensional es un derecho subjetivo que adquiere el carácter de fundamental cuando, a través de aquella, se materializan otras garantías superiores como el mínimo vital, la igualdad y la vida digna[66]. En concreto, la pensión de invalidez ha sido definida como la posibilidad de que las personas con una PCL reciban una prestación económica para garantizar su subsistencia debido a que no pueden trabajar para continuar efectuando aportes al sistema[67].

31. Los artículos 38 y 39[68] de la Ley 100 de 1993 establecen que quien (i) tenga una PCL igual o superior al 50% y (ii) hubiere aportado cincuenta semanas al sistema dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración, (iii) tendrá derecho a la pensión de invalidez.

32. La Corte ha distinguido la forma de financiación de esta pensión en el RAIS. En concreto, ha afirmado que las cotizaciones efectuadas por el afiliado van a una cuenta de naturaleza individual que, junto con sus rendimientos, servirá de sustento económico al momento de reconocer y pagar la pensión a la que tenga derecho la persona[69]. Los fondos de pensiones en este sistema contratan un seguro previsional para el cubrimiento de la eventual suma adicional que haga falta para cubrir el riesgo de invalidez[70]. El costo de la prima de ese contrato de seguro es pagado con una parte de las cotizaciones obligatorias que hacen sus afiliados[71].

33. Esta Corporación ha indicado que el seguro previsional “que contratan las administradoras del RAIS deberá, por mandato de la ley, ser colectivo. (…) Una vez se suscriba el contrato, el pago de la prima debe efectuarse de manera obligatoria toda vez que, si ello no ocurre y el siniestro se produce, le corresponderá al fondo responder por los perjuicios que se causen (…)”[72].

34. Así las cosas, cuando el afiliado acredite el cumplimiento de los requisitos legales, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. En tal caso, le corresponde al fondo de pensiones reconocer y fijar el monto de la prestación, conforme al artículo 40 de la Ley 100 de 1993.

4. La falta de afiliación del trabajador al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y el pago extemporáneo de los aportes en el RAIS

35. En las relaciones de trabajo surgen distintas obligaciones alrededor del deber de aportar al SGSSP. En particular, la Corte ha sostenido que el vínculo generado es tripartito porque en él intervienen tres agentes: i) el trabajador, ii) el empleador; y, iii) la entidad administradora de pensiones[73]. La Corte ha sostenido que el ordenamiento jurídico debe velar por el equilibrio contractual de las partes, en virtud del principio de igualdad y la especial sujeción constitucional del derecho al trabajo[74].

36. Respecto de los deberes de cada una de las partes, la Sala concluye que, entre otros, al empleador le corresponde afiliar al trabajador al Sistema Integral de Seguridad Social y realizar el traslado de recursos (cotizaciones y aportes) al SGSSP[75]. De otra parte, las AFP tienen la obligación de proteger el derecho fundamental al habeas data de sus afiliados, garantizar la debida diligencia en sus actuaciones, así como brindar respuestas oportunas y completas a las solicitudes[76]. Además, en caso de mora en el pago de los aportes pensionales, tienen el deber de cobrar y exigir dichos montos.

37. En cuanto a las obligaciones en cabeza del empleador, en particular lo concerniente a la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social, la Ley 100 de 1993 estableció que aquel tiene el deber de afiliar a sus dependientes al SGSSP[77]. Esto con el propósito de que los trabajadores tengan una protección frente a ciertas contingencias que perjudican, por ejemplo, la salud[78]. En ese mismo sentido, en materia pensional, el contratante tiene la obligación de realizar los aportes a su cargo ante la AFP elegida por el trabajador[79]. Así, el empleador “se hará cargo del importe total aun cuando no haya hecho los descuentos respectivos de manera oportuna, so pena de sanciones moratorias y acciones de cobro por parte de las entidades administradoras de pensiones”[80].

38. Las responsabilidades descritas a cargo del empleador formalizan la protección ante contingencias como la vejez, la invalidez o la muerte. En ese contexto, se reporta la novedad laboral a la AFP correspondiente, es decir, que siempre que un trabajador (que se encuentra previamente afiliado a un fondo de pensiones) inicia una nueva relación laboral, el empleador debe notificar al sistema “para que, a partir de dicho momento, se efectúen las correspondientes cotizaciones”[81]. Solo a partir de ese momento, a esa administradora de pensiones le corresponde llevar a cabo las acciones que garanticen la seguridad social del trabajador. Esta Corporación explicó que esta dualidad de obligaciones –del empleador y de la administradora de pensiones– representa “un auténtico derecho de los trabajadores, que materializa el cubrimiento en pensiones y permite el ejercicio de libertades fundamentales adicionales como lo es la escogencia voluntaria del Régimen al cual desean pertenecer”[82].

39. De manera que la afiliación al SGSSP por parte del empleador y los compromisos derivados de aquella es una fuente formal de derechos pensionales[83]. El cumplimiento de este deber certifica una cotización efectiva a cargo del empleador. En este contexto, corresponde a la AFP el reconocimiento de la prestación pensional causada y el pago de las mesadas y/o emolumentos correspondientes[84].

40. En este punto, la Corte ha distinguido entre los efectos que se derivan de: (i) el incumplimiento del empleador en su deber de afiliación y, (ii) la mora en el pago de los aportes a pensión[85]. De una parte, la omisión de afiliación –o, estrictamente, la falta de reporte del empleador sobre la novedad de ingreso de un trabajador– resulta en un desconocimiento de los derechos del empleado. En este escenario, la responsabilidad de los riesgos recaerá, en principio, sobre el empleador[86], quien deberá afrontar las “consecuencias adversas de tipo patrimonial, que incluyen indemnizaciones, sanciones y la asunción de las erogaciones derivadas de las contingencias que afectan la capacidad productiva del trabajador”[87]. En consonancia con lo anterior, el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 prevé que:

    “Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido”.

41. Por su parte, la mora en el pago de los aportes es una falta del empleador al deber de realizar oportunamente la cancelación de las cotizaciones al SGSSP respecto de su vinculación laboral, la cual es conocida por el fondo de pensiones[88]. En esta situación, la AFP tiene la obligación de hacer el cobro del valor en mora o perseguir su pago, para no trasladarle la carga de recaudo al trabajador[89]. En cambio, la omisión de afiliación implica que no se reporta la novedad de la relación laboral entre las partes al fondo de pensiones respectivo[90]. A través de la afiliación se configura la relación pensional porque permite vincular y trasladar los riesgos a las entidades administradoras y, en consecuencia, que estas puedan ejercer sus facultades de control y de exigibilidad del pago de los aportes[91]. Ambas omisiones afectan el derecho de seguridad social del trabajador y afiliado.

42. Ahora bien, el incumplimiento de las obligaciones en materia pensional deviene en responsabilidad de quien incurrió en ellas[92]. En este caso, la Sala se ocupa de las consecuencias derivadas de la omisión de afiliación al sistema. Tal como lo ha resaltado la Corte, la inobservancia de los deberes del empleador o de la entidad administradora no pueden afectar al trabajador[93]. Es decir que las consecuencias negativas de la omisión del empleador de reportar la relación laboral nunca pueden transgredir los derechos fundamentales del afiliado ni perturbar su acceso a una prestación pensional[94]. Al respecto, este Tribunal aseveró que tanto el empleador como las entidades administradoras “están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes”[95], so pena de vulnerar el derecho a la seguridad social del titular de la pensión.

43. Este Tribunal ha reconocido dos eventos en los que se incumple con el deber de afiliación: i) cuando no se adelanta el trámite de afiliación inicial ante el SGSSP; o, ii) cuando el empleador no reporta la novedad de ingreso de los trabajadores que ya han estado previamente afiliados[96]. Estas situaciones afectan gravemente a los trabajadores pues, aunque aquellos hayan prestado un servicio en el marco de una relación laboral, esta circunstancia no es tenida en cuenta para el reconocimiento de una prestación pensional[97].

    4.1. Jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia respecto de la posibilidad de que los fondos de pensiones asuman prestaciones de la seguridad social ante la omisión de afiliación del empleador

44. Esta Corte se ha referido a las consecuencias jurídicas que se imputan al empleador cuando quebranta el deber de afiliación al sistema y, por consiguiente, no efectúa el pago de los aportes correspondientes. En estas situaciones, este Tribunal ha concluido que, en caso de incumplimiento, los empleadores que no afilien o no reporten la novedad de ingreso de sus subordinados tienen la obligación de trasladar los valores de los tiempos omitidos, con base en un cálculo actuarial ante la entidad administradora escogida por el trabajador. Luego de ello, le corresponderá al fondo de pensión asumir el reconocimiento y pago oportuno de la pensión respectiva[98]. Finalmente, ha resaltado que dichas faltas de los empleadores o de las AFP nunca serán adjudicadas a los empleados. A continuación, se presentan los fundamentos de esta conclusión.

45. En la Sentencia T-273 de 2010[99] este Tribunal estudió una acción de tutela formulada por un afiliado que contaba con 49.40 semanas de cotización en los tres años anteriores a la estructuración de la PCL. Para la Corte, al accionante se le negó la pensión de invalidez “como consecuencia directa del incumplimiento del deber del empleador de realizar los aportes correspondientes al fondo de pensiones”[100]. Igualmente, sostuvo que las consecuencias desfavorables del incumplimiento del empleador no deben recaer “sobre la parte más débil de la relación tripartita que se conforma en el sistema de seguridad social”[101]. Por lo tanto, consideró que debía ser el antiguo empleador quien, en principio, debía responder por la prestación reclamada porque no se reportó oportunamente la novedad de ingreso del trabajador. En este contexto, concluyó que el ex empleador debía asumir todas las responsabilidades económicas de su cargo y, por consiguiente, dispuso que aquel debía acordar con la administradora de pensiones “el monto que debe pagarle, con el ánimo de compensar lo debido a causa de su incumplimiento en los aportes”[102]. En particular, señaló que la entidad pensional debía gestionar el cobro de lo adeudado por concepto de aportes y los rendimientos correspondientes a los períodos dejados de cancelar. Lo anterior, para garantizar la viabilidad del reconocimiento de la pensión de invalidez.

46. En la Sentencia T-596 de 2014[103], esta Corporación estableció que, cuando el empleador no afilie a uno de sus trabajadores, “deberá trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al tiempo en que no efectuó las cotizaciones al sistema”[104]. Igualmente, en la Sentencia T-291 de 2017[105], este Tribunal explicó que el procedimiento para que la AFP pueda conmutar el tiempo en el cual un empleador no efectuó las cotizaciones al SGSSP, el empleador incumplido deberá solicitar a “C. o alguno de los fondos privados legalmente facultados para desarrollar este tipo de actividades”[106] la elaboración del respectivo cálculo actuarial[107].

47. Por su parte en la Sentencia T-234 de 2018[108], este Tribunal determinó que la intención del legislador al establecer el pago de un cálculo actuarial “es la de permitirle al trabajador que el periodo que su empleador no hizo los aportes a un fondo porque no lo afilió, se contabilice dentro de su historial de semanas de cotización para todos los efectos prestacionales que se hallen inmersos dentro del Sistema General de Pensiones”. La Sala concluyó que el hecho de que el pago del correspondiente cálculo sea posterior a la fecha de estructuración de la invalidez no impide, desde un punto de vista constitucional, que esos tiempos sean afectados por la falta de afiliación y que hayan sido prestados con anterioridad a la fecha de estructuración. Por lo anterior, deberán ser tenidos en cuenta al momento de contabilizar la densidad de cotizaciones exigidas por ley.

48. Ahora, en la Sentencia T-064 de 2018[109], la Corte consideró que era viable aplicar a la omisión de la afiliación el mismo trato que la jurisprudencia ha otorgado al incumplimiento del pago de las cotizaciones de los trabajadores por parte del empleador[110]. Es decir que, si hay omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, las entidades de seguridad social deben tener en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado. Así, al empleador incumplido le corresponderá sufragar los aportes omitidos con base en un cálculo actuarial, a satisfacción de la respectiva entidad pensional.

49. Para la presente controversia, la Sentencia SU-226 de 2019[111] es especialmente relevante porque ella reconoció la posibilidad de que, mediante un cálculo actuarial, se transfieran los aportes derivados de la omisión de afiliación del empleador y concluyó que ellos deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de invalidez. En este contexto estableció como regla de decisión que, cuando el empleador omite su deber de afiliación al SGSSP y acude ante la entidad pensional para cumplir su obligación de manera tardía, dicha entidad está obligada a:

    “(i) fijar el monto adeudado, con base en un cálculo actuarial; (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga; y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la pensión, siempre incluyendo, dentro del cómputo de las semanas de cotización legalmente exigidas, el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador”.

50. En la referida sentencia, la Sala Plena sostuvo que la responsabilidad de la omisión de afiliación recae, en principio, en el empleador incumplido[112]. No obstante, estableció que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[113] determina las pautas para el cómputo de las semanas de cotización[114]. Resaltó que los fondos de pensiones no estarían llamados a responder, hasta tanto el empleador traslade al sistema el valor de los aportes adeudados, por la falta de reporte de la novedad, con base en el monto actuarial fijado por la misma entidad[115]. En este punto, la Corte en dicha sentencia de unificación aseveró que:

    “(...)no puede perderse de vista que, si bien se trata de aseguramientos distintos por la diferencia en los tipos de riesgo amparados, como ya se explicó, tal requisito es un elemento identitario, en general, de los sistemas pensionales contributivos como el nuestro. Por tanto, es necesario considerar que el cumplimiento de los aportes se efectúa para cubrir globalmente todas las contingencias pensionales (vejez, invalidez y muerte), siendo una condición indispensable para acceder a cada una de estas prestaciones, en la densidad exigida por el Legislador en cada caso”.

51. Asimismo, mediante el Auto 547 de 2019, la Corte estudió la solicitud de nulidad de la Sentencia SU-226 de 2019. En esta providencia, esta Corporación recordó que únicamente los requisitos contenidos en el régimen normativo correspondiente son los que pueden dar lugar o no a la titularidad de la pensión de invalidez. La garantía de esta prestación no puede someterse a

    “criterios adicionales como la demostración, por parte del Fondo administrador, de si dispone o no de recursos actuales para la financiación de la prestación, pese a cumplirse con los presupuestos legales. Este es un asunto que no está contemplado como condición de acceso pensional, en el marco jurídico vigente”.

52. De igual modo, en la Sentencia T-114 de 2020[116], la Corte determinó que cuando el empleador no afilie o no reporte la novedad de ingreso de uno de sus trabajadores, “deberá trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al tiempo en que, teniendo la obligación, no efectuó las cotizaciones al sistema, ello a satisfacción de la administradora de pensiones”.

53. Finalmente, en la Sentencia T-251 de 2022[117], esta Corporación precisó que, en caso de configurarse el riesgo de invalidez, deberá estudiarse la fecha de estructuración, los periodos de cotización que se hayan realizado y los aportes extemporáneos mediante un cálculo actuarial que sean aceptados por los fondos de pensiones. A partir de lo anterior, se deberá verificar a quien le corresponde asumir el reconocimiento y pago de aquella. A modo de ejemplo, afirmó que, en el caso de una pensión de invalidez, puede ocurrir que la fecha de estructuración sea anterior a la novedad, “por lo que es posible que la administradora de pensiones sea llamada a otorgar el derecho reclamado, en el evento de que el afiliado cuente con el número de semanas de cotización requerido en los tres años inmediatamente anteriores”. La Sala sustentó sus conclusiones en la Sentencia SU-226 de 2019[118].

54. A su turno, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (en adelante CSJ) ha afirmado que, cuando hay silencio de la administradora de pensiones con relación a las posibles deficiencias de la afiliación del trabajador y ésta recibe el pago de aportes por un tiempo significativo, da lugar a una manifestación implícita de voluntad del afiliado que es aceptada por la administradora. Esto lleva a que no pueda perderse el derecho a la pensión, a pesar de la falta de diligenciamiento del formulario de afiliación, “siempre y cuando se den las demás exigencias legales para acceder a esa prestación”[119].

55. Igualmente, la CSJ ha indicado que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia (exclusivamente en pensión de vejez)[120], la comprobada falta de afiliación del trabajador daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del SGSSP. Argumentó que, ante una falta de afiliación del trabajador al sistema de pensiones “es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social”[121].

56. La postura de la CSJ ha precisado que la expedición de un cálculo actuarial, el respectivo pago a cargo del empleador a favor del trabajador por falta de afiliación al sistema y su aceptación por parte de la AFP se circunscribe únicamente a las pensiones de vejez. Así, afirmó que ello no puede predicarse de otras prestaciones como la de sobrevivientes y de invalidez, pues allí la responsabilidad recae en quien incurrió en la omisión de sus obligaciones respecto de la afiliación o el reporte de la novedad de ingreso, por ser quien afectó el goce del derecho a la seguridad social del trabajador[122].

57. En conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la omisión en el deber de afiliación al Sistema General de Pensiones conlleva a que, quien haya incumplido dicha obligación, deba responder de forma directa por las prestaciones sociales. No obstante, cuando la entidad de seguridad social recibe a su satisfacción las semanas dejadas de cotizar mediante el pago del cálculo actuarial correspondiente, asume la responsabilidad del reconocimiento de la prestación económica que se haya causado durante los períodos respectivos.

    4.2. Reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en el RAIS cuando (i) el empleador omitió el pago de aportes que fundamentan el reconocimiento de la prestación; (ii) la PCL se estructuró con posterioridad a la terminación del vínculo laboral; y (iii) la AFP recibió a satisfacción el pago del cálculo actuarial

58. En primer lugar, esta Corporación reconoce que existe una diferencia entre la postura acogida por la jurisprudencia constitucional[123] y las decisiones de la CSJ[124]. Esta distinción radica en que este Tribunal admite la posibilidad de que el empleador efectúe el pago de los aportes a pensiones con posterioridad a la concreción del riesgo de invalidez y a través de un cálculo actuarial. En contraste, la Sala de Casación Laboral ha estimado que, en ese tipo de casos, le corresponde al empleador asumir las pensiones de invalidez o sobrevivientes, según el caso.

59. Con todo, debe precisarse que, hasta el momento, la Corte Constitucional no ha analizado de fondo asuntos exactamente idénticos a aquel que resuelve la Sala. En concreto, no ha estudiado casos en los que la pensión de invalidez sea reclamada por un afiliado al RAIS y la administradora niegue el reconocimiento de la prestación bajo el argumento de que las cotizaciones que recibió –en razón de un cálculo actuarial pagado por el empleador– fueron posteriores al siniestro. Con todo, la Sala considera que los fundamentos del precedente constitucional en la materia (en particular, la Sentencia SU-226 de 2019) son plenamente aplicables cuando la pensión de invalidez se solicita a un fondo de pensiones en el RAIS.

60. En primer lugar, aunque es claro que el RAIS y el RPM son regímenes distintos, ello no quiere decir que las diferencias entre ellos puedan generar una afectación desproporcionada para los afiliados. En otras palabras, las diferencias en la regulación legal de ambos regímenes no pueden implicar una desventaja sustancial para los derechos de quienes pertenecen a uno de ellos, incluso sobre aspectos que no se encuentran regulados en la ley. No pueden establecerse distinciones arbitrarias entre ambos regímenes, aun si se tiene en cuenta la manera en que se financian el RAIS y el RPM. Como fue expuesto, en el primero de ellos los aportes del afiliado se consignan en una cuenta individual y parte de su cotización se destina a pagar un seguro que, en las contingencias de invalidez y muerte. La aseguradora asumirá el pago de los recursos adicionales a aquellos que existen en la cuenta de ahorro individual para el pago de la prestación. A su turno, en el RPM, los aportes se destinan a un fondo común que financia las prestaciones.

61. En cualquier caso, la Corte recuerda que las condiciones habilitantes para el acceso a las pensiones de invalidez y sobrevivientes son las mismas en ambos regímenes (supra 31). En este contexto, no está permitido que se realicen distinciones entre los afiliados respecto de los requisitos para el reconocimiento de la prestación como ocurriría, por ejemplo, si exclusivamente en el RPM se permitiera el pago extemporáneo de aportes por parte del empleador en situaciones de omisión de afiliación.

62. La imposibilidad de establecer distinciones arbitrarias entre los regímenes del Sistema General de Pensiones se cimenta en los principios reconocidos en los artículos 48 superior y 2 de la Ley 100 de 1993. En particular, el principio de universalidad[125] implica que la cobertura de este derecho comprende a todas las personas y se relaciona estrechamente con la dignidad humana[126]. La protección del derecho a la seguridad social se extiende, entonces, a todos los residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna[127]. Este carácter universal debe interpretarse en armonía con el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) que extiende a todas las personas la protección en materia de seguridad social ante “la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa”[128]. Asimismo, deben tenerse en cuenta los postulados de solidaridad[129], eficiencia[130], integralidad[131] y unidad[132].

63. Además, la Corte ha reconocido que los fondos de pensiones se encuentran en un plano de igualdad de condiciones en cuanto a las reglas propias de la libertad de competencia, sin importar el régimen al que pertenezcan[133]. Por esta razón, no podría interpretarse que los afiliados al RPM pueden obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez cuando se realiza el pago extemporáneo de aportes determinados con un cálculo actuarial mientras que quienes pertenecen al RAIS no tienen esa posibilidad. Tal interpretación podría generar una desventaja competitiva a este último régimen frente al RPM.

64. Con fundamento en lo anterior, los trabajadores que no fueron afiliados por su empleador al SGSSP están en la misma situación, aún si pertenecen al RAIS o al RPM[134]. Por lo tanto, se reitera, sería desproporcionado que solo para aquellos que cotizan al RPM se acepte que el empleador pueda sufragar los aportes necesarios para obtener la pensión mientras que, para aquellos que pertenecen al RAIS, esta posibilidad no sea admisible[135]. Dicha arbitrariedad es más evidente aún si se advierte que, en ambos casos, el cálculo actuarial es pagado a la administradora de pensiones, de modo que, en los dos eventos, se financia la prestación. Además, ello implicaría una diferencia de trato para personas en situación de invalidez, respecto de quienes la prohibición de imponer tratos discriminatorios tiene un peso mucho mayor, debido a la especial protección que debe atribuirse a las personas en situación de discapacidad.

65. En segundo lugar, debe recordarse que las administradoras de pensiones no pueden imponer requisitos para el reconocimiento de las prestaciones de la seguridad social distintos a aquellos previstos por las normas legales[136].

66. Finalmente, debe recordarse que, en materia laboral, el principio de favorabilidad prescribe que, en caso de duda frente a la aplicación o interpretación de una norma, debe preferirse aquella que resulte más benévola para el trabajador. En este sentido, en gracia de discusión, podría sostenerse que hay duda respecto de la posibilidad de que las normas que regulan la pensión de invalidez permiten el pago de los aportes dejados de realizar por falta de afiliación con posterioridad a la ocurrencia del riesgo. No obstante, ante esta indeterminación debe preferirse la interpretación más favorable a los afiliados. Asimismo, cabe destacar que no existe ninguna prohibición legal al respecto y, por el contrario, la Sentencia SU-226 de 2019 lo permitió expresamente[137].

67. Con todo, la Sala advierte que la posibilidad de que el empleador realice el pago de cotizaciones con posterioridad a la ocurrencia del riesgo (i.e. la estructuración de la invalidez) no debe ser la regla general y, en todo caso, la administradora podrá adelantar las actuaciones pertinentes en casos de fraude o abuso del derecho. Así, con el propósito de proteger la estabilidad financiera del sistema, los fondos de pensiones deben verificar que los aportes del empleador, recibidos por la entidad administradora previo cálculo actuarial, no tengan un propósito fraudulento[138].

68. En consecuencia, la Sala considera que debe prevalecer la interpretación del precedente constitucional, ratificada por la Sala Plena de esta Corporación, según la cual los fondos de pensiones están obligados al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en el RAIS cuando (i) el empleador omitió el pago de aportes que fundamentan el reconocimiento de la prestación; (ii) la PCL se estructuró con posterioridad a la terminación del vínculo laboral; (iii) la AFP recibió a satisfacción el pago del cálculo actuarial correspondiente al período omitido; y (iv) no se evidencia ningún propósito de fraude al sistema pensional.

5.1. Requisitos formales de procedencia

69. Legitimación por activa. Este presupuesto exige que quien ejerza el amparo constitucional sea el titular de los derechos transgredidos o un tercero que actúe en su nombre, debidamente acreditado para tal fin. En este caso, el accionante es el titular de los derechos que se reclaman, quien acude mediante apoderado judicial[139]. El poder especial otorgado cumple con las características establecidas por la jurisprudencia constitucional[140], de modo que este requisito se acredita.

70. Legitimación por pasiva. Esta exigencia alude a la autoridad o al particular contra quien se dirige la acción de tutela, en tanto se considera que es, efectivamente, el llamado a responder por la vulneración o amenaza de los derechos invocados. La acción de tutela se promovió en contra de Protección, fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado el demandante y que le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez. Asimismo, también se encuentran legitimados por pasiva aquellos que fueron vinculados -la exempleadora y los seguros previsionales-[141], comoquiera que podrían tener responsabilidades eventuales en caso de que haya lugar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. De manera que la Corte encuentra que se cumple este presupuesto.

71. Presupuesto de inmediatez. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela debe presentarse en un tiempo prudente, a partir de las circunstancias específicas que acompañen cada caso[142]. La acción de tutela se promovió ante la negativa de Protección a reconocer y pagar la pensión de invalidez, esto ocurrió mediante respuestas del 2 y 19 de agosto de 2022[143]. La solicitud de amparo fue radicada el 9 de septiembre siguiente. Esto quiere decir que pasaron 21 días, lo cual es un lapso que se considera razonable, por lo que se satisface este parámetro.

72. Presupuesto de subsidiariedad. Este requisito demanda que, antes de acudir a la acción de tutela, la persona haya agotado los mecanismos judiciales establecidos en el ordenamiento jurídico para la resolución de la controversia. Sin embargo, esta regla presenta dos excepciones: i) cuando se pretende el amparo constitucional de forma transitoria, mientras la jurisdicción ordinaria resuelve el asunto, siempre y cuando se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; y ii) cuando se acredite que la vía ordinaria para resolver el asunto no resulta idónea o eficaz para la protección de los derechos fundamentales conculcados[144].

73. En particular, esta Corporación se ha referido a la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones desplegadas por las administradoras de pensiones. En este tipo de casos, la Corte ha concluido que resulta necesario acreditar: (i) un grado mínimo de diligencia por parte del accionante al solicitar la protección del derecho invocado y (ii) la afectación del mínimo vital[145].

74. En el presente caso, en efecto, existe otro medio de defensa judicial para plantear las pretensiones de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. En principio, el artículo 2.4 del Código Procesal del Trabajo señala que la competencia para resolver este tipo de controversias radica en la jurisdicción ordinaria laboral[146]. Sin embargo, la Sala Novena de Revisión considera que, en el presente caso, el proceso laboral resulta prolongado y muy gravoso para el tutelante. Por lo tanto, dicho medio de defensa judicial no es idóneo ni eficaz[147], por las razones que pasan a exponerse.

75. El actor obró con diligencia para reclamar la prestación cuyo reconocimiento pretende. La Sala advierte que el señor L. ha realizado los siguientes trámites que se relacionan directa o indirectamente con la pensión de invalidez que pretende: i) suscribió un contrato de transacción con la ex empleadora, en el cual se admitió la existencia de un vínculo laboral; ii) agotó un proceso ordinario laboral para que aquella fuera condenada al pago de los aportes a la seguridad social o, en subsidio, al pago de la pensión de invalidez; iii) solicitó la calificación de la pérdida de capacidad laboral desde noviembre de 2017; y iv) a partir del pago de los aportes que hizo la señora R., pidió el reconocimiento de la pensión de invalidez al fondo de pensiones accionado y, en ese procedimiento administrativo, presentó recurso de reconsideración. Con fundamento en lo anterior, la Corte estima que el accionante actuó de manera diligente para reclamar la prestación pretendida.

76. Existe una posible afectación del mínimo vital en consideración de las circunstancias particulares del tutelante. La Sala advierte que el demandante

    además de su condición de invalidez, hace parte de la población desplazada, por lo cual no cabe duda de su condición de sujeto de especial protección constitucional[148]. Aunado a lo anterior, esta Corporación observa que, en el curso del proceso laboral ordinario previamente mencionado, al actor se le reconoció un amparo de pobreza. Asimismo, el accionante tiene una condición de salud que le disminuye la capacidad laboral (PCL del 76,75%), consistente en insuficiencia renal crónica con tratamiento dialítico permanente, cardiopatía isquémica y falla cardiaca refractaria. También, fue diagnosticado con una contusión en pie izquierdo y contusión del tórax, de origen laboral, ambas derivadas de un accidente sufrido el 22 de abril de 2014.

77. En ese contexto, la Sala resalta que el asunto se refiere a la presunta vulneración de un derecho del actor, que se relaciona con su mínimo vital y su seguridad social, como fue expuesto en precedencia. Adicionalmente el accionante fue reconocido como víctima de desplazamiento forzado y está inscrito en el RUV[149]. La intervención de la Corte es necesaria en razón a la condición de salud del accionante, comoquiera que fue diagnosticado con una enfermedad crónica, que implica la necesidad de asistir a un tratamiento dialítico tres veces a la semana por cuatro horas al día. Por lo anterior, esta Corporación deduce que su capacidad de obtener un sustento se encuentra reducida. Así las cosas, la acción de tutela procede como mecanismo definitivo para determinar si debe concederse o negarse el amparo de los derechos fundamentales del actor[150].

78. A continuación, la Corte desarrollará el análisis de fondo respecto de la posible vulneración del derecho y, de esta manera, resolverá el problema jurídico planteado.

    5.2. El señor L. cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993

79. A modo de aclaración preliminar, la Sala descarta la configuración de la “excepción” de cosa juzgada propuesta por la señora R. en la respuesta allegada en sede de revisión[151]. La Corte ha sostenido que existe cosa juzgada cuando “se presentan identidades procesales como objeto, causa petendi e identidad de partes”[152]. En este caso no opera tal fenómeno comoquiera que no se configura dicha circunstancia[153].

80. La Corte ha planteado que existe la posibilidad excepcional de ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez en sede de tutela para garantizar la efectividad de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital[154]. Así, cuando está demostrado el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada, el juez constitucional tiene la potestad de reconocer la prestación. De no ser así, la Sala tendría el deber de declarar la improcedencia de la solicitud de amparo[155].

81. Se puede observar que el accionante acreditó más de cincuenta semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, por lo que se cumple este requisito legal para acceder a la pensión de invalidez. Incluso, el actor superó en más del doble dicha exigencia pues aportó el equivalente a 102.96 semanas y 26 días en el período requerido por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, Protección ha negado la prestación pensional, argumentando que las cotizaciones extemporáneas a la fecha de estructuración –28 de mayo de 2016– no pueden ser tenidas en cuenta para el estudio de la solicitud. De acuerdo con lo demostrado en el proceso laboral ordinario promovido por el accionante contra la exempleadora, el señor L. trabajó como dependiente para la señora R. en el período comprendido entre el 15 de enero de 2013 y el 19 de mayo de 2016.

82. En efecto, Protección adjuntó la historia laboral del accionante actualizada al 30 de marzo de 2023. Del documento se observa que el actor cuenta con un total de 124.29 semanas cotizadas:

    Tabla 3. Historia laboral del señor L.

    Período de vinculación

    IBC[156]

    Razón social

    Días cotizados

    Estado

    Año 2012

    Oct/12

    $529,000

    Electroconstrucciones S.A.S

    28

    Aprobado

    Nov/12

    $567,000

    Electroconstrucciones S.A.S

    30

    Aprobado

    Dic/12

    $567,000

    Electroconstrucciones S.A.S

    30

    Aprobado

    Año 2013

    Ene/13

    $589,500

    Electroconstrucciones S.A.S

    30

    Aprobado

    Feb/13

    $589,500

    Electroconstrucciones S.A.S

    30

    Aprobado

    Mar/13

    $20,000

    Electroconstrucciones S.A.S

    1

    Aprobado

    Ene/13

    $589,500

    R.

    30

    Aprobado

    Feb/13

    $589,500

    R.

    30

    Aprobado

    Marz/13

    $589,500

    R.

    30

    Aprobado

    Abr/13

    $589,500

    R.

    30

    Aprobado

    May/13

    $589,500

    R.

    30

    Aprobado

    Jun/13

    $589,500

    R.

    30

    Aprobado

    Jul/13

    $589,500

    R.

    30

    Aprobado

    Agos/13

    $589,500

    R.

    30

    Aprobado

    Sept/13

    $589,500

    R.

    30

    Aprobado

    Oct/13

    $589,500

    R.

    30

    Aprobado

    Nov/13

    $589,500

    R.

    30

    Aprobado

    Dic/13

    $589,500

    R.

    30

    Aprobado

    Año 2014

    Mar/14

    $616,000

    R.

    30

    Aprobado

    Abr/14

    $616,000

    R.

    30

    Aprobado

    Abr/14

    $493,000

    Ingnovarq S.A.S

    24

    Aprobado

    May/14

    $616,000

    R.

    30

    Aprobado

    May/14

    $616,000

    Ingnovarq S.A.S

    30

    Aprobado

    Jun/14

    $616,000

    R.

    30

    Aprobado

    Jun/14

    $616,000

    Ingnovarq S.A.S

    30

    Aprobado

    Jul/14

    $616,000

    R.

    30

    Aprobado

    Agos/14

    $616,000

    R.

    30

    Aprobado

    Sept/14

    $616,000

    R.

    30

    Aprobado

    Año 2015

    Sept/15

    $644,350

    R.

    30

    Aprobado

    Oct/15

    $644,350

    R.

    30

    Aprobado

    Nov/15

    $644,350

    R.

    30

    Aprobado

    Año 2016

    Feb/16

    $689,455

    R.

    30

    Aprobado

    Mar/16

    $689,455

    R.

    30

    Aprobado

    Abr/16

    $689,455

    R.

    30

    Aprobado

    May/16

    $689,455

    R.

    30

    Aprobado

    Total de días cotizados

    1013 días

    Total de semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez (aproximadamente)[157]

    102.96 semanas y 26 días [158]

83. En consecuencia, el accionante cumple los requisitos legales para acceder a la prestación pretendida, previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993. De una parte, presenta una PCL del 76.75%. De otra, en los tres años anteriores a la estructuración de esa invalidez, aportó un número superior a las cincuenta semanas requeridas como densidad de cotizaciones para financiar la pensión. Por lo tanto, acreditadas estas exigencias, la Sala analizará si la respuesta de Protección implicó una vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

    5.2. Protección vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, la vida digna y al mínimo vital al no valorar las semanas cotizadas y pagadas extemporáneamente

84. Con fundamento en lo expuesto en la sección 4.2 de esta providencia, la Sala acogerá las reglas establecidas en la Sentencia SU-226 de 2019[159]. Lo anterior, por estimar que sus conclusiones son las que atienden plenamente a los mandatos superiores y debido al carácter prevalente del precedente constitucional[160]. A partir de dichas pautas, en casos como el que se analiza, el fondo de pensiones deberá:

    “(i) fijar el monto adeudado, con base en un cálculo actuarial; (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga; y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la pensión, siempre incluyendo, dentro del cómputo de las semanas de cotización legalmente exigidas, el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador”.

85. Como se advierte a continuación, los dos primeros requisitos fueron satisfechos por Protección. Así, como consecuencia del proceso ordinario laboral promovido por el actor y después del reconocimiento de la relación laboral, la exempleadora solicitó un cálculo actuarial al fondo de pensiones. Dicha entidad realizó la mencionada gestión y, con fundamento en ella, la señora R. pagó el valor correspondiente a los aportes a la seguridad social. La Sala advierte que ni la relación laboral, ni sus partes ni su duración son objeto de controversia, comoquiera que se surtió un debate probatorio sobre el punto en el proceso ordinario laboral.

86. Con base en lo anterior, Protección aceptó el cálculo actuarial y consignó estos aportes a la cuenta de ahorro individual del tutelante. En consecuencia, al evidenciar que los períodos pagados por la exempleadora aparecían reflejados en el reporte de su historia laboral (tabla 3), el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Sin embargo, Protección negó la prestación pensional por estimar que los aportes realizados por la exempleadora del actor fueron posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por lo que no podían ser tenidos en cuenta para el estudio de la pensión solicitada.

87. La excontratante cumplió con la exigencia que ha impuesto este Tribunal para el empleador que omitió la afiliación de un trabajador, esto es, la obligación de pagar un cálculo actuarial por los períodos omitidos. El 21 de febrero de 2022, Protección informó que, para el cálculo actuarial, se debía aplicar el interés al título pensional conforme al artículo 7 del Decreto 1887 de 1994. En su respuesta, la AFP accionada señaló lo siguiente sobre el cálculo de la reserva actuarial[161]:

88. El fondo advirtió a la exempleadora que “debe tenerse en cuenta que los recursos correspondientes a este cálculo actuarial, una vez ingresen al Fondo de Pensiones Obligatorias, se tendrán en cuenta como semanas para el análisis derivado de una solicitud de pensión por vejez o una Garantía Mínima, así como para la pensión de invalidez o muerte”[162]. Este monto fue pagado por la señora R., a satisfacción de la entidad pensional. En tal sentido, las semanas objeto de la controversia fueron aprobadas mediante el pago del cálculo actuarial correspondiente y concernieron a las cotizaciones que habían sido omitidas.

89. No obstante, Protección incumplió el tercer presupuesto identificado por la Sentencia SU-226 de 2019[163]. Ello, al negar el reconocimiento y pago de la prestación pretendida con fundamento en que el pago del cálculo actuarial, que la propia AFP recibió a satisfacción, no podía aportarse con posterioridad a la estructuración de la PCL. Por lo tanto, la renuencia del fondo para reconocer y pagar la pensión de invalidez impuso una barrera para el goce efectivo de su afiliado, pues ha desconocido las semanas que fueron cotizadas y pagadas efectivamente. En este punto, la Sala estima necesario hacer tres precisiones fundamentales.

90. En el presente caso, la estructuración de la PCL se dio con posterioridad a la fecha de terminación de la relación laboral. En efecto, de acuerdo con lo demostrado en el proceso laboral ordinario, la relación de trabajo entre el señor L. y la señora R. tuvo lugar en el período comprendido entre el 15 de enero de 2013 y el 19 de mayo de 2016. Sin embargo, la PCL calificada por el seguro previsional contratado por Protección para ese momento determinó como fecha de estructuración de la invalidez el 28 de mayo de 2016. En este contexto, para la Sala no resultaría posible aplicar el artículo 2.2.4.1.2. del Decreto 1833 de 2016. Ello, porque esta norma señala:

    “Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido”.

91. En ese sentido, dado que la relación laboral culminó con anterioridad al momento en que se configuró la invalidez, para la Sala no hay claridad sobre la posibilidad de que el pago de la prestación resulte imputable a la exempleadora[164]. Con todo, los aportes del mes de mayo de 2016 fueron pagados mediante el cálculo actuarial. Así las cosas, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en que las consecuencias negativas de la omisión de afiliación no pueden trasladarse al trabajador, además de la transferencia de riesgos que realizó la exempleadora, materializada en el cálculo actuarial que la AFP no objetó y recibió a satisfacción. Por lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, corresponde al fondo accionado el reconocimiento y pago de la prestación.

92. Es evidente que no hay intención de defraudar al sistema pensional. Como se estableció previamente, la existencia de la relación laboral y su duración fueron demostradas en un proceso judicial. En este sentido, no hay debate sobre la causa de los aportes que fueron pagados por la señora R.. Aquella, de hecho, mantuvo su afirmación de que el vínculo laboral no había existido nunca. Estas circunstancias son suficientes para que la Sala concluya que la relación laboral tuvo lugar con anterioridad a la configuración de la invalidez, por lo que no hay propósito de fraude en el pago de los aportes con posterioridad a dicho suceso.

93. Para la Sala, es indispensable reiterar que casos como el que se estudia no son la regla general dentro del reconocimiento y pago de pensiones de invalidez, sino que obedecen a situaciones excepcionales. En efecto, el Sistema General de Pensiones tiene como presupuesto que los distintos actores cumplan con sus deberes de afiliación y cotización. No obstante, cuando se presentan anomalías tales como la omisión en el cumplimiento de dichas obligaciones, la jurisprudencia constitucional ha interpretado las normas pensionales con el fin de evitar el menoscabo de los derechos de los afiliados y, al mismo tiempo, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema[165] a partir de la adopción de medidas como, por ejemplo, que los empleadores deban pagar los aportes adeudados en función del cálculo actuarial elaborado por la propia administradora de pensiones, con fundamento en las normas reglamentarias respectivas[166]. Tales soluciones deben procurar siempre que se eviten situaciones de fraude o abuso del derecho.

94. En todo caso, el juez constitucional debe revisar las particularidades de cada situación para determinar si, como sucedió en el presente caso: (i) el empleador omitió el pago de aportes que fundamentan el reconocimiento de la prestación; (ii) la PCL se estructuró con posterioridad a la terminación del vínculo laboral; (iii) la AFP recibió a satisfacción el pago del cálculo actuarial correspondiente al período omitido; y (iv) no se evidencia ningún propósito de fraude al sistema pensional que afecte la sostenibilidad del SGSSP.

95. Finalmente, en concordancia con la Sentencia T-279 de 2019, la Sala advierte que el problema jurídico que estudia en esta oportunidad tiene que ver con el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez. En esa medida, la controversia no gira en torno a la definición de la aseguradora responsable del pago en caso de que se acceda a las pretensiones. Por esa razón, en la parte resolutiva de esta decisión se advertirá a Protección que lo decidido en esta providencia no afecta su derecho a repetir contra las aseguradoras con las que haya celebrado contratos de seguro previsional.

96. Igualmente, en este punto, cabe recordar que si el fondo de pensiones considera que se configuró un daño ocasionado por la señora R. o estima que existen montos que aquella le adeude a la entidad accionada, Protección está facultada para iniciar las acciones y/o procesos judiciales que, de conformidad con las normas legales, considere procedentes con el fin de reclamar lo que estime oportuno para resarcir el perjuicio de sus intereses.

97. En conclusión, resultaría abiertamente desproporcionado que el señor L. fuera cargado con las consecuencias negativas de las acciones y omisiones de su exempleadora o del fondo de pensiones. La Sala debe, en caso de duda, optar por la interpretación de las normas jurídicas más favorable para el trabajador como una parte débil de la relación tripartita antes referida[167]. Por lo anterior, es admisible que se aplique la línea jurisprudencial establecida en forma consistente por la Corte Constitucional.

98. De acuerdo con lo anterior, a partir de la postura de la jurisprudencia constitucional frente al pago de los aportes a seguridad social por parte de los empleadores cuando existe omisión en la afiliación y dichas cotizaciones son recibidas por el fondo de pensión correspondiente, la Sala concluye que la entidad accionada vulneró los derechos a la seguridad social, mínimo vital y la vida digna al negarle al actor la pensión de invalidez. Al empleador incumplido le correspondía pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos. El fondo de pensiones debía tenerlos en cuenta y asumir sus obligaciones, pues el empleador trasladó los aportes adeudados fijados por la misma entidad. La Sala precisa que el actor al momento de estructurarse su invalidez no solo estaba afiliado al sistema, sino que además era cotizante, pues no perdió estas condiciones por el hecho del que el empleador no cumpliera con el pago oportuno de los aportes a la entidad correspondiente[168]. Además, se satisfizo la densidad de cotizaciones requerida por la ley con el monto cancelado mediante el cálculo actuarial mencionado.

99. Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior, la Corte revocará la sentencia del 24 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia. En su lugar, confirmará el numeral primero de la sentencia de primera instancia del 20 de septiembre de 2022 que concedió el amparo de los derechos fundamentales del demandante. De otra parte, confirmará parcialmente el numeral segundo de dicha providencia, en el sentido de ordenar a Protección que, en el término de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, reconozca la pensión de invalidez. No obstante, la Sala accederá a la protección como mecanismo definitivo (y no transitorio) por los motivos expuestos en esta providencia.

100. Finalmente, la Sala reconocerá el retroactivo pensional conforme a los lineamientos de la jurisprudencia constitucional. A partir de aquellos, para “la procedencia del reconocimiento de este derecho es necesario que se identifiquen las siguientes dos condiciones: (i) certeza en la configuración del derecho pensional; y, (ii) evidencia sobre la afectación del derecho fundamental”[169]. En primer lugar, como fue expuesto anteriormente, el accionante cumple con los requisitos para ser titular de la prestación económica (Sección 5.2). En segundo lugar, la Sala demostró la afectación a los derechos fundamentales del accionante derivada de la negativa de acceso a la pensión de invalidez. Esto es evidente dadas las circunstancias concretas –y excepcionales– de vulnerabilidad del señor L., como lo son una PCL del 76,75%, una situación de vulnerabilidad socioeconómica y su condición de víctima de desplazamiento forzado.

101. En consecuencia, además del reconocimiento de la pensión de invalidez, la Sala dispondrá que Protección reconozcan al accionante las sumas adeudadas por concepto de retroactivo pensional de las mesadas que no estén prescritas, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo.

6. Síntesis de la decisión

102. A la Sala Novena de Revisión le correspondió estudiar la acción de tutela presentada por el señor L. en contra de Protección por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital. Esto porque el fondo de pensiones se negó a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez bajo el argumento que los aportes cancelados extemporáneamente no pueden ser tenidos en cuenta para la contabilización de la densidad de semanas exigidas en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

103. Esta Corporación explicó lo relacionado con la pensión de invalidez y su financiación en el RAIS, la falta de afiliación del trabajador al Sistema General de Pensiones, el pago extemporáneo de los aportes en el mencionado régimen, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia respecto de la posibilidad de que los fondos de pensiones asuman prestaciones que cubren dicha contingencia ante la omisión de afiliación del empleador y sus diferencias. La Sala encontró que se cumplieron los presupuestos de procedibilidad para pronunciarse de fondo en el presente asunto.

104. La Sala advirtió que esta Corporación no ha analizado de fondo un caso idéntico al aquí estudiado. Sin embargo, consideró que es necesario aplicar las reglas previstas en la sentencia SU-226 de 2019 porque: i) las diferencias en la regulación legal entre el RMP y el RAIS no pueden implicar una desventaja sustancial para los derechos de sus afiliados y no pueden establecerse distinciones arbitrarias o desproporcionadas entre ambos regímenes; ii) las administradoras de pensiones no pueden imponer requisitos para el reconocimiento de las prestaciones de la seguridad social distintos a aquellos previstos por las normas legales; iii) se debe aplicar el principio de favorabilidad para el trabajador; y, iv) se comprobó que no existe la intención de defraudar el sistema[170].

105. Por lo anterior, la Corte determinó que el fondo accionado vulneró los derechos fundamentales del actor al no valorar las semanas cotizadas y pagadas extemporáneamente. Este Tribunal ha determinado que la omisión de afiliación al Sistema General de Pensiones genera una responsabilidad en el empleador incumplido. En este sentido, debe prevalecer la interpretación del precedente constitucional, ratificada por la Sala Plena de esta Corporación, según la cual los fondos de pensiones están obligados al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en el RAIS cuando (i) el empleador omitió el pago de aportes que fundamentan el reconocimiento de la prestación; (ii) la PCL se estructuró con posterioridad a la terminación del vínculo laboral; (iii) la AFP recibió a satisfacción el pago del cálculo actuarial correspondiente al período omitido; y (iv) no se evidencia ningún propósito de fraude al sistema pensional.

106. Una vez aplicada la postura de la Corte, se verificaron los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. La Sala constató que el accionante tiene una PCL del 76,75% con fecha de estructuración el 28 de mayo de 2016 –fecha comprendida dentro de los aportes que realizó la exempleadora aun cuando la relación laboral no estaba vigente para ese momento–. Asimismo, el accionante cuenta con al menos 102 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Por lo tanto, tiene derecho a la prestación pensional.

107. En consecuencia, la Sala Novena de Revisión revocará la sentencia del 24 de octubre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, la cual declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar, confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que concedió el amparo de los derechos fundamentales del demandante y ordenó a Protección el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. No obstante, ajustó dicha orden para reconocer que el amparo se garantiza como mecanismo definitivo de protección de los derechos del accionante y el correspondiente retroactivo pensional.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,