Sentencia de Tutela nº 251/22 de Corte Constitucional, 5 de Julio de 2022

1. La demandante acude a la acción de tutela para solicitar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de su hijo JCLR, los cuales, a su juicio, están siendo vulnerados por Porvenir, como consecuencia de la decisión de negar a este último el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.

2. La peticionaria indica que, como consecuencia de un accidente de tránsito sufrido el 4 de diciembre de 2016 mientras conducía una motocicleta, su hijo quedó con secuelas que dieron lugar al inicio de un proceso para definir el grado de afectación en su capacidad laboral. Tal actuación concluyó con la fijación de una pérdida del 86.14%, siendo calificada de origen común y con fecha de estructuración del 31 de mayo de 2017[1], según dictamen expedido el 7 de diciembre de dicho año por Seguros Vida Alfa S.A. A partir de ese momento, según afirma, se han otorgado algunas incapacidades que han sido cubiertas por Medimás EPS[2].

3. A raíz de lo anterior, la accionante solicitó a Porvenir el reconocimiento de la pensión de invalidez de su hijo. No obstante, alega que dicho fondo “ha colocado innumerables trabas”, obligándola a recurrir a la acción de tutela en múltiples oportunidades. De hecho, en una ocasión, exigió que JCLR debía ser declarado interdicto, a lo cual un juez de tutela le ordenó a Porvenir no exigir tal requisito por no estar previsto en la ley, con miras a iniciar el trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez[3].

4. Según relata la actora, el día 29 de noviembre de 2019 presentó una nueva solicitud pensional ante Porvenir, al haber agotado todos los trámites exigidos para el efecto. Sin embargo, en comunicación de fecha 14 de febrero de 2020, la entidad accionada negó la solicitud, aduciendo que “no se encontró acreditado el requisito de 50 semanas de cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez”[4]. Para el fondo demandado, JCLR solo cuenta con 33 semanas cotizadas en ese tiempo, pues “los pagos realizados como extemporáneos, es decir, después de la fecha de estructuración, no son tenidos en cuenta para la prestación de invalidez”[5].

5. Con posterioridad, el 24 de febrero de 2020, la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la referida comunicación[6]. Sin embargo, para el momento de interposición de la acción de tutela no se había dado respuesta alguna.

6. Debido a lo anterior, el 29 de septiembre de 2020, la señora R.G. promovió la acción de tutela de la referencia, con el propósito de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y vida digna de su hijo, y se ordene el reconocimiento de la pensión de invalidez que se reclama, pues, en su criterio, si cumple con el requisito de 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración. Al respecto, señala que deben contabilizarse todas las semanas cotizadas en su historia laboral, teniendo en cuenta los aportes correspondientes a los doce meses de 2016, los cuales fueron realizados por JCLR de forma extemporánea el día 3 de agosto de 2017 y fueron recibidos sin objeción por parte de la administradora.

7. Adicionalmente, se alega que JCLR se encuentra en una situación de extrema de vulnerabilidad, dado que, desde el momento en que ocurrió el accidente, prácticamente depende del ingreso que recibe la accionante, quien trabaja como empleada doméstica. Por último, se destaca que, a partir del mes de agosto de 2018, JCLR no recibe el pago de incapacidades por parte de su empleador[7].

8. En auto del 1° octubre de 2020, el Juzgado 51 Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela y vinculó a Medimás EPS S.A.S y a Seguros Vida Alfa S.A., con miras a que se pronunciaran sobre los hechos objeto de demanda.

   Respuesta de Porvenir

9. En escrito del 3 de octubre de 2020, Porvenir solicitó declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que JCLR no interpuso los recursos de ley para controvertir la fecha de estructuración establecida en el dictamen de pérdida de capacidad laboral. En esta medida, considera que la accionante debe acudir a la Jurisdicción Ordinaria para ejercer la defensa de los derechos que reclama a favor de su hijo, en virtud del principio de subsidiariedad.

10. En todo caso, el ente accionado considera que su conducta se ha ceñido a las disposiciones legales vigentes en la materia, de suerte que no ha vulnerado los derechos fundamentales de JCRL. En este sentido, expone que la decisión de negar la pensión de invalidez obedece al incumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 (modificatorio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), específicamente, el de haber cotizado 50 semanas anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

11. En línea con lo anterior, explicó que en un estudio realizado a la historia laboral de JCLR, se pudo advertir que realizó la cancelación de aportes pensionales de forma extemporánea, esto es, entre la fecha de ocurrencia del siniestro y aquella en que se profirió el dictamen de invalidez (en concreto, se trata del 3 de agosto de 2017). Por ello, y en atención al principio de sostenibilidad financiera consagrado en el artículo 48 de la Constitución, no se puede obligar a las administradoras de pensiones a reconocer unas prestaciones para cubrir un riesgo respecto del cual no se realizaron las cotizaciones de manera regular. De hacerlo, se estaría “premiando al empleador incumplido” y castigando a los fondos, pues ellos tendrían que cubrir un riesgo respecto del cual “no se cuenta con un capital que permite financiar [la] prestación que se pretende”[8].

12. Finalmente, aclara que cuando se presenta mora en la realización de los aportes, la persona no queda desamparada, sino que la obligación se revierte al empleador que haya incumplido sus deberes de afiliación y pago de aportes al Sistema General de Pensiones.

    Respuesta de Medimás EPS S.A.S

13. En escrito remitido el 14 de octubre de 2020[9], Medimás EPS solicitó su desvinculación del trámite judicial por falta de legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior, en atención a que el reconocimiento y pago del derecho a la pensión de invalidez es competencia de Porvenir, y no de una Entidad Promotora de Salud, la cual se limita a organizar, garantizar y prestar el plan de coberturas en salud, para que sus afiliados pueden acceder a los servicios que sean requeridos.

    Respuesta de Seguros Vida Alfa S.A.

14. El apoderado general de Seguros Vida Alfa S.A. solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones invocadas envuelven el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez cuya competencia es exclusiva de las administradoras de pensiones, y no de una compañía aseguradora como lo es su representada. Por lo demás, la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que el amparo fue presentado tres años después de la ocurrencia del siniestro, lo que demuestra una falta de interés por parte del accionante en ejercer la defensa de sus derechos.

15. Respecto a la participación en los hechos del caso, Seguros Vida Alfa S.A. manifestó que no vulneró ningún derecho fundamental, comoquiera que su deber está limitado a determinar la pérdida de capacidad laboral de sus afiliados, lo que, a su juicio, ya cumplió en el presente asunto. En efecto, tras haber recibido la solicitud de valoración por parte de JCLR, el Grupo Interdisciplinario de Calificación de la aseguradora fijó un porcentaje de 86.14% de PCL, con fecha de estructuración del 31 de mayo de 2017, mediante dictamen de fecha 7 de diciembre de ese año. Añadió que tal determinación se encuentra en firme, debido a que el accionante no presentó ningún recurso para controvertirla.

16. Por último, sostiene que en los eventos en que se niega una pensión de invalidez, el asegurado en el sistema puede aplicar a la devolución de saldos, figura que le permite reclamar la totalidad de los recursos abonados en su cuenta individual de ahorro pensional.

    4. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

    Primera instancia: sentencia del Juzgado 51 Civil Municipal de Bogotá

17. En sentencia del 14 de octubre de 2020, el Juzgado 51 Civil Municipal de Bogotá declaró la improcedencia del amparo, con el argumento de que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. En criterio de esta autoridad judicial, el transcurso de más de tres años desde la fecha estructuración de la invalidez, sumado a la ausencia de pruebas en el expediente que demuestren las necesidades económicas de JCLR, permiten concluir que los otros mecanismos de defensa judicial resultan idóneos para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

18. En este sentido, sostuvo que esta controversia debe ser dirimida a través de un proceso ordinario laboral, escenario en el que se tendrá que valorar si hubo o un allanamiento a la mora en la realización de los aportes por parte de Porvenir, o si la tardanza fue consecuencia de la renuencia del afiliado.

    Impugnación

19. Inconforme con la decisión adoptada por el juez de primera instancia, la accionante presentó escrito de impugnación en el que describió la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra JCLR. Con este propósito, por una parte, explicó que el sustento de su núcleo familiar –compuesto por su hijo y los dos hijos de él– depende exclusivamente de los ingresos devengados por ella como empleada doméstica; y, por la otra, que no cuenta con un mínimo vital para soportar el aislamiento derivado del COVID-19, ni para esperar la culminación de un proceso ordinario laboral. Por lo tanto, afirmó que, al negar la pensión de invalidez, Porvenir le está causando un grave perjuicio a JCLR[10].

    Segunda instancia: sentencia del Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá

20. El 18 de noviembre de 2020, el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar la improcedencia de la presente acción de tutela. Así, en primer lugar, consideró que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el accionante tiene a su disposición mecanismos ordinarios idóneos y eficaces para reclamar la protección de sus derechos. Más aún, cuando advierte que la entidad accionada no desconoce el grado de pérdida de capacidad laboral de JCLR. A lo anterior agrega que no se acredita la configuración de un perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital.

21. En segundo lugar, la citada autoridad judicial consideró que tampoco se cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que, desde el 14 de febrero de 2020, fecha en la cual Porvenir expidió la comunicación mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, transcurrieron 7 meses y 15 días hasta la presentación del escrito de tutela. Así las cosas, el amparo no se interpuso dentro de un término razonable, que refleje una urgencia en su solución.

    5. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN

    Auto de pruebas y suspensión de los términos del presente proceso

22. El 20 de octubre de 2021, el magistrado sustanciador profirió auto en el que solicitó a la accionante ampliar los datos suministrados en el escrito de tutela, entre otros, con el fin de aclarar la información sobre la composición de su núcleo familiar, su situación económica, y los nombres de los empleadores de JCLR durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. De igual manera, se ofició a Porvenir para que aportara copia del historial de cotizaciones realizadas por JCLR a seguridad social. Por lo demás, en dicho auto se dispuso la suspensión de términos en el presente proceso.

    Información suministrada por la accionante

23. En escrito recibido vía correo electrónico el 22 de noviembre de 2021, la accionante informó que su núcleo familiar está compuesto por “el P. (sic) de J.C.,] el cual[,] en estos momentos y por problemas de salud[,] no puede trabajar; los tres niños de J.C. que, aunque no viven con nosotros, se les debe ayudar económicamente, y yo su madre”[11].

24. También manifestó que el único sustento económico de su núcleo familiar es el salario de $ 1.025.000 que ella recibe por desempeñar la labor de servicios generales para la Asociación Copropietaria Torreladera[12]. A su vez, afirmó que “[viven] en la casa de [su progenitora] que es una vivienda familiar” y que ninguno de los miembros de su familia declara renta.

25. Finalmente, precisó que el último empleador de JCLR fue el señor F.C. en la empresa Servialianza DJ SAS en Liquidación, lugar en el que trabajó durante el año 2016 y el primer semestre de 2017, desempeñando el oficio de conductor. En desarrollo de dicha labor, y como retribución por sus servicios, recibía la suma de un salario mínimo. No obstante, tal y como se constata de la información recibida, no allegó ningún contrato o declaración juramentada que demostrara la vinculación laboral en los periodos indicados, ni constancia de ingreso que corrobora el monto del salario percibido.

    Información suministrada por Porvenir

26. La Directora de Acciones Constitucionales de Porvenir adjuntó el informe consolidado de los aportes en la cuenta de ahorro individual de JCLR, con fecha del 10 de noviembre de 2021. Del reporte se observa lo siguiente[13]: (i) el actor cuenta con 37,5 semanas cotizadas entre mayo de 2014 y mayo de 2017[14], respecto de las cuales la obligación se cumplió en las fechas ordinarias previstas para el pago, tal y como se aprecia en el siguiente cuadro[15]:

    Fecha de pago

    Periodo

    Pago

    Razón Social

    IBC

    Días cotizados

    Estado

    2014/06/05

    201405

    Cortes Caños Ingenieros Civiles

    528,000

    22

    Aprobado

    2015/11/06

    201510

    Grúas y Servicios JRP SAS

    558,437

    26

    Aprobado

    2015/12/07

    201511

    Grúas y Servicios JRP SAS

    644,350

    30

    Aprobado

    2016/01/08

    201512

    Grúas y Servicios JRP SAS

    107,392

    5

    Aprobado

    2017/01/03

    201612

    Servialianza DJ SAS en liquidación

    689,500

    30

    Aprobado

    2017/02/06

    201701

    Servialianza DJ SAS en liquidación

    738,000

    30

    Aprobado

    2017/03/07

    201702

    Servialianza DJ SAS en liquidación

    738,000

    30

    Aprobado

    2017/04/04

    201703

    Servialianza DJ SAS en liquidación

    738,000

    30

    Aprobado

    2017/05/03

    201704

    Servialianza DJ SAS en liquidación

    737,800

    30

    Aprobado

    2017/06/06

    201705

    Servialianza DJ SAS en liquidación

    737,800

    30

    Aprobado

    Total de días cotizados

    263

    Total de meses cotizados

    8,76

    Total de semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez

    37,5[16]

27. Ahora bien, sobre la base de la misma información suministrada, (ii) también se observa que el 3 de agosto de 2017, JCLR pagó de manera extemporánea las cotizaciones correspondientes a la totalidad del periodo del año 2016, que van desde enero hasta diciembre de ese año, con la salvedad de que el pago realizado en el último de los meses en cita (periodo 2016-12), aparece con una doble cotización, toda vez que ya había sido pagado el día 3 de enero de 2017 por Servialianza DJ SAS en liquidación (como se constata en el cuadro anterior), por lo que tal periodo no se contabilizara, al duplicar las cotizaciones permitidas por la ley. Los demás pagos se relacionan en el cuadro que se expone a continuación:

    Fecha de pago

    Periodo

    Pago

    Razón Social

    IBC

    Días cotizados

    Sanción

    Estado

    2017/08/03

    201601

    Leal Rojas J.C.

    690,000

    30

    53,300

    Aprobado

    2017/08/03

    201602

    L.R.J.C.

    690,000

    30

    50,900

    Aprobado

    2017/08/03

    201603

    L.R.J.C.

    690,000

    30

    48,300

    Aprobado

    2017/08/03

    201604

    L.R.J.C.

    690,000

    30

    45,500

    Aprobado

    2017/08/03

    201605

    L.R.J.C.

    690,000

    30

    42,600

    Aprobado

    2017/08/03

    201606

    L.R.J.C.

    690,000

    30

    39,800

    Aprobado

    2017/08/03

    201607

    L.R.J.C.

    690,000

    30

    36,700

    Aprobado

    2017/08/03

    201608

    L.R.J.C.

    690,000

    30

    33,900

    Aprobado

    2017/08/03

    201609

    L.R.J.C.

    690,000

    30

    31,000

    Aprobado

    2017/08/03

    201610

    L.R.J.C.

    690,000

    30

    27,800

    Aprobado

    2017/08/03

    201611

    L.R.J.C.

    690,000

    30

    24,000

    Aprobado

    Total de días cotizados

    330

    Total de meses cotizados

    11

    Total de semanas cotizadas en agosto de 2017, que corresponden a la totalidad del año 2016

    47,19[17]

28. Por lo demás, (iii) en virtud del mismo informe entregado por Porvenir, es posible evidenciar que aparecen aportes registrados a favor de JCLR, realizados a nombre propio (salvo 2 días por parte de Servialianza DJ SAS en liquidación), a partir del mes de junio de 2017 y hasta agosto de 2021, que suman un total de 1,432 días y 47,7 semanas, los cuales fueron realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez (31 de mayo de 2017), determinada en dictamen del 7 de diciembre del año en cita. A juicio del ente demandado, teniendo en cuenta la situación particular del afiliado, que tiene un 86,14% de pérdida de capacidad laboral, “no existe la posibilidad que dichos aportes hayan sido el fruto de una verdadera capacidad laboral residual, máxime que se observa que el empleador [Servialianza DJ SAS] le hace aportes hasta el primero de julio de 2017”. Además, tampoco “resulta coherente que se le haya desvinculado de dicha compañía[,] pues en virtud de su incapacidad no se podría dar por terminado [el vínculo] de forma unilateral[,] sin permiso de las autoridades del trabajo”[18].

29. A lo anterior se agrega que, frente a las pruebas aportadas por la accionante, (iv) su afirmación de que laboró para la empresa Servialianza DJ SAS dentro del periodo comprendido entre enero de 2016 y el primer semestre de 2017, no cuenta con ningún respaldo documental que lo acredite, tales como, la existencia de una declaración juramentada, contratos o certificados de ingresos y retenciones, por lo que no se puede corroborar tal circunstancia en la historia laboral, puesto que el único aporte registrado por la referida empresa es aquel correspondiente a diciembre de 2016. El resto de las cotizaciones realizadas por los meses restantes de ese año fueron pagados por el mismo JCLR, como trabajador independiente, de forma extemporánea.

30. Por lo anterior, (v) se afirma que los aportes realizados con posterioridad a la fecha del accidente no corresponden a una relación laboral derivada de una capacidad laboral residual, sino que pudieron haber sido efectuados por su madre, la señora C.R.G., con el único objetivo de lograr el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.

1. COMPETENCIA

   31. La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del 29 de septiembre de 2020, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de la Corte Constitucional, que decidió someter a revisión los fallos proferidos dentro del proceso de la referencia.

2. METODOLOGÍA DE ESTUDIO DEL PRESENTE CASO

   32. Con miras a resolver el asunto bajo examen, la Sala seguirá la siguiente metodología. En primer lugar, y con el propósito de poder adelantar el estudio de procedencia de la acción de tutela, se pronunciará sobre el marco normativo del Sistema General de Pensiones, haciendo énfasis en la regulación de los deberes de afiliación y cotización de los trabajadores dependientes e independientes, y poniendo de presente los efectos disímiles que se derivan de su incumplimiento. En segundo lugar, se abordará el examen de procedibilidad del amparo propuesto, de acuerdo con los requisitos de legitimación en la causa (por activa y por pasiva), inmediatez y subsidiariedad.

   33. En caso de que la presente acción supere el citado análisis de procedencia, en tercer y último lugar, se continuará con el planteamiento del problema jurídico, con la delimitación de las materias objeto de pronunciamiento y con la resolución de fondo del asunto planteado.

3. DEBERES DE AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES EN EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES

   34. Con el propósito de lograr la operatividad del derecho a la seguridad social[19], el Legislador creó el Sistema General de Pensiones cuyo objeto es “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la (…) ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”.

   35. Para lograr dicho propósito, la Ley 100 de 1993 consagra una serie de obligaciones en cabeza de sus afiliados y, en algunas ocasiones, de sus empleadores (cuando existe una relación de carácter laboral), como lo son, principalmente, el de afiliación al sistema y el de realizar las cotizaciones, a través de los aportes que se disponen en la ley y en los plazos dispuestos para ello. Así se regula, por ejemplo, en los artículos 13, 17 y 22 de la mencionada Ley 100 de 1993[20].

   36. Ahora bien, dadas las diferencias que existen entre trabajadores dependientes e independientes, la Sala precisará el contenido y alcance de los deberes de afiliación y cotización frente a cada una de estas categorías de trabajadores y las consecuencias derivadas de su incumplimiento.

       Sobre el deber de afiliación. Evolución del marco normativo

   37. En un inicio, conforme con el texto original del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, únicamente eran afiliados obligatorios todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos y los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, eran elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disposiciones presupuestales. Por ello, (i) los trabajadores independientes se consideraban como afiliados voluntarios, calificación que también se extendía (ii) a todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tuvieran la calidad de afiliados obligatorios y que no se encontraran expresamente excluidos de dicha ley, así como (iii) los extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, permanecieran en el país y que no estuvieran cubiertos por algún régimen de su Estado de origen o de cualquier otro[21].

   38. Sin embargo, dicha clasificación perdió vigencia con la promulgación de la Ley 797 de 200, la cual, en el artículo 3º, reformó el texto de la norma reseñada previamente y dispuso que los trabajadores independientes pasarían a convertirse en afiliados obligatorios[22]. De esta manera, se equiparó la condición de trabajadores dependientes e independientes, en lo referente al deber de formalizar su vinculación al Sistema General de Pensiones[23].

   39. Es a través de la afiliación que se configura la relación pensional en su plenitud, toda vez que, por una parte, permite vincular y trasladar los riesgos a las entidades administradoras, y por la otra, que éstas puedan ejercer sus facultades de control y de exigibilidad del pago de los aportes (cotizaciones)[24]. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, aun cuando la afiliación tiene un carácter permanente, dado que se da por una única vez y no se extingue con el paso tiempo[25], aquella también incorpora la obligación de reportar novedades o cambios de vinculación[26], por ejemplo, cuando el empleador recibe a un nuevo trabajador, o cuando el mismo afiliado pasa de ser trabajador dependiente a independiente.

   40. Por lo demás, en el evento de que un afiliado no cotice los aportes correspondientes durante un periodo de seis meses consecutivos, su vinculación pasará a la categoría de afiliación inactiva[27], lo que simplemente significa que no ha realizado las cotizaciones al sistema, pero sin que ello se traduzca en su exclusión del régimen o en una pérdida de su afiliación. Recientemente, sobre la materia, la Corte Suprema de Justicia expuso que:

       “La afiliación «se refiere a la vinculación al sistema general de pensiones y tiene lugar por una sola vez, solo que, dependiendo del pago de cotizaciones, tal afiliación puede ser activa o inactiva»; por su parte, las cotizaciones, corresponden al pago efectivo y periódico de aportes (CSJ SL1085-2018).

       Por tanto, una persona puede estar afiliada al sistema de pensiones, pero sin realizar aportes para el momento de la estructuración de la invalidez, esto es, con afiliación inactiva, dicho en otras palabras, el hecho de que una persona no se encuentre realizando aportes al sistema de pensiones no implica que haya dejado de ser afiliado, pues simplemente adquiere la condición de afiliado inactivo. Así, una cosa es la afiliación y otra la condición de cotizante activo, pues una persona puede estar afiliada al sistema, pero para el momento de la estructuración con afiliación inactiva, por no estar efectuando aportes.”[28]

   41. Específicamente, sobre los problemas vinculados con la afiliación, esta corporación ha indicado que su configuración puede darse en dos eventos: “(i) cuando no se adelanta el trámite de afiliación inicial ante el Sistema de Pensiones; o (ii) cuando el empleador no reporta la novedad de ingreso de los trabajadores que ya han estado previamente afiliados. En estas hipótesis, se afecta la seguridad social del empleado si, pese a haber prestado un servicio en el marco de una relación laboral, el lapso durante el cual ello ocurrió no es tenido en cuenta a la hora del reconocimiento de la pensión respectiva.”[29].

   42. Aunque ambos eventos se relacionan, técnicamente son distintos. En el primer caso, se estaría ante el concepto del trabajador no afiliado, en el que el empleador (o el independiente), por no transferir el riesgo, lo asume en su integridad[30]; mientras que, en el segundo caso, si no se reporta la novedad y no se realizan cotizaciones por más de seis meses, podría configurarse una hipótesis de afiliado inactivo[31], en la que de darse una contingencia que dé lugar a una prestación habrá de verificarse la fecha de estructuración, los periodos de cotización que se hayan realizado y los aportes extemporáneos que sean aceptados por los fondos de pensiones[32], para efectos de determinar a quien le corresponde asumir su reconocimiento y pago, supuestos que dependerán del tipo de pensión que sea objeto de reclamación[33]. Esta misma circunstancia también podría corresponder a la de aquellas personas que han dejado de cotizar por más de seis meses, luego de finalizado un vínculo laboral, por no poder conseguir un nuevo trabajo (dependiente o independiente), sobre el cual reportar la novedad al sistema.

   43. Por lo demás, este tribunal ha advertido que la afiliación reviste una especial importancia, toda vez que no solo comporta un deber del empleador (o del independiente), sino que es, en sí mismo, un auténtico derecho, “que materializa el cubrimiento en pensiones” y que permite al trabajador el ejercicio de libertades fundamentales adicionales, “como lo es la escogencia voluntaria del Régimen al cual desea pertenecer”[34]. Ella se convierte en la fuente de otro deber pensional, sobre el cual ya se ha realizado una breve aproximación, consistente en permitir la exigencia de la cotización efectiva, en los términos que se expondrán a continuación.

       Deber de cotización efectiva y posibilidad de realizar aportes de forma extemporánea

   44. Los trabajadores dependientes acceden al Sistema General de Pensiones a través de un intermediario (el empleador), quien asume la responsabilidad de afiliarlos y pagar los aportes correspondientes. Por el contrario, los trabajadores independientes se relacionan directamente con el sistema, de suerte que son ellos los únicos responsables de cumplir los deberes ya referidos y, en caso de no hacerlo, de asumir las consecuencias del déficit, insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones requerido para acceder a las prestaciones contempladas en el régimen pensional[35].

   45. Debido a lo anterior, se estableció un régimen diferente para cada tipo de afiliado, no en cuanto a los requisitos para obtener las prestaciones, sino en la forma en que se debe cotizar y, por esa vía, acumular el tiempo de servicios en la historia laboral[36].

   46. Tratándose de los trabajadores dependientes, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece que estos deben realizar sus aportes mes vencido, por intermedio de su empleador, quien es el legalmente facultado para descontar del salario el monto de la cotización y de trasladar dicha suma al correspondiente fondo de pensiones[37]. En el evento en que los aportes no sean consignados dentro del plazo previsto para ello, el artículo 23 dispone que las administradoras de pensiones podrán imponer una sanción por el retraso, consistente en el cobro de un interés moratorio, en principio a cargo del empleador, en aras de estimular el cumplimiento de los deberes relacionados con la afiliación y la cotización efectiva y oportuna, y con la idea de mantener la integridad de los recursos previstos para la financiación y pago de las pensiones[38], incluso cuando aquella se origina por la materialización del riesgo de la invalidez[39].

   47. Para el caso de los trabajadores independientes, a pesar de haberse convertido en contribuyentes obligatorios del sistema pensional en el año 2003[40], solo fue hasta cuatro años después, con la expedición del Decreto Reglamentario 3085 de 2007, que se autorizó pagar, con efecto retroactivo, los aportes correspondientes a periodos vencidos, con la obligación de tener que asumir el pago de intereses moratorios[41]. Cabe recordar que, anteriormente, los trabajadores independientes no podían incurrir en mora, toda vez que el pago de los aportes debía efectuarse de manera anticipada, de suerte que las novedades dejadas de reportar anticipadamente se reportarían al mes siguiente[42].

   48. Así las cosas, tal y como lo sostuvo esta corporación en la sentencia T-501 de 2018, actualmente es factible que un trabajador independiente, “a pesar de no haber realizado las cotizaciones de forma oportuna, salde su deuda pensional con el sistema, mediante el pago de la suma que resulte de liquidar el valor de los ciclos vencidos –incluido el cálculo actuarial– más los respectivos intereses de mora, de suerte que, realizado esto, obtenga el reconocimiento de los períodos que laboró, pero que se abstuvo de cotizar cuando debía hacerlo”. Estos pagos extemporáneos deben ser aceptados por los fondos de pensiones y, en todo caso, como se advertirá más adelante, en algunas circunstancias no permiten subrogar los riesgos que dan lugar al reconocimiento de ciertos derechos pensionales.

       Consecuencias del pago extemporáneo de los aportes

   49. En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha establecido varias reglas para evitar que la falta de pago oportuno de un aporte o cotización al Sistema General de Pensiones derive en una situación de desprotección para el afiliado, en caso de acaecer alguna contingencia. Tales pronunciamientos se unifican en un mandato general, por virtud del cual, la omisión en el pago puntual de los aportes adeudados no siempre es una justificación suficiente para negar el reconocimiento y pago de la pensión reclamada[43]. En este orden de ideas, la Corte ha distinguido dos situaciones particulares de incumplimiento del deber de cotización, a efectos de atribuir la responsabilidad al sujeto sobre el cual recae esa obligación: (i) En primer lugar, cuando se realiza debidamente la afiliación al Sistema General de Pensiones, pero no se consignan los aportes dentro de los términos establecidos para el efecto; y (ii) en segundo lugar, cuando la falta de pago se deriva del incumplimiento del deber de afiliación. Esta clasificación obedece al hecho de que no puede equipararse la responsabilidad de quien no afilia a sus empleados al sistema (o no se afilia a sí mismo en el caso de los trabajadores independientes), a la de aquel que habiéndolo hecho incurre en mora en relación con el pago de los aportes. Por ello, y a partir de esta distinción, existe una regla ampliamente reiterada por la jurisprudencia, que señala que quien incumple el deber de afiliación, es a quien le corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de la seguridad social[44].

   50. Por el contrario, en la primera hipótesis expuesta en el párrafo anterior –que refiere tan solo al incumplimiento del deber de cotización efectiva– se impone a las administradoras de pensiones el deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes a los valores adeudados, según lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993[45], sin perjuicio de que se generen intereses moratorios, cuando el pago se hace de forma extemporánea. De ahí que la Corte haya sido enfática en sostener que, en los eventos de mora en los que las administradoras de pensiones no actúan siguiendo su obligación legal, esto es, adelantando las acciones de cobro que tienen a su disposición para requerir la cancelación de los aportes y, por el contrario, aceptan los pagos realizados por fuera de término, sin importar quien los haya realizado[46], se entiende que se allanan a la mora[47] y que no pueden oponerse con posterioridad al reconocimiento y pago de la pensión reclamada[48]. La regla anterior se deriva también de la aplicación del principio de respeto a los actos propios en materia de derechos pensionales[49].

   51. Por otra parte, la Corte también ha distinguido los efectos que se derivan para las administradoras de pensiones a partir del uso o no de las atribuciones de cobro, y de la reticencia o no por parte del empleador (como intermediario) de proceder con pago de las cotizaciones, una vez es notificado y se ha sometido al desarrollo del proceso. En este orden de ideas, en la sentencia T-291 de 2017 se expuso que:

       “[S]i este último [el trabajador] si se encontraba afiliado al sistema, bien sea al régimen de prima media con prestación definida, o al régimen de ahorro individual y solidaridad, pero su empleador omitió efectuar los aportes respectivos al sistema durante todo o parte del tiempo que un empleado laboró para él, la responsabilidad por esos dineros dependerá de si el fondo de pensiones respectivo llevó o no a cabo la gestión de cobro al empleador por estas sumas. En este sentido, si tal diligencia fue llevada a cabo por el fondo o la administradora de pensiones, que demuestra que hizo las gestiones necesarias para lograr el pago de los aportes pero que a pesar de ello, el empleador no aportó los dineros, responderá este último nuevamente. Por otra parte, si el empleador no pagó los aportes y el fondo de pensiones no hizo la gestión de cobro respectiva, esta negligencia le será imputable en su totalidad al fondo o administradora de pensiones.” (Énfasis por fuera del texto original).

   52. En conclusión, cuando el empleador omite efectuar los aportes respectivos durante todo o parte del tiempo en que un trabajador laboró, la responsabilidad por esos dineros dependerá de si la administradora de pensiones llevó o no a cabo la gestión de cobro por esas sumas. De tal forma, si dicha actividad fue desplegada por el fondo y, a pesar del llamado, el empleador mantuvo su actitud renuente y no aportó los dineros, responderá este último y deberá pagar la prestación a la que haya lugar. Por el contrario, si al advertir que el empleador no había realizado las cotizaciones a su cargo, el fondo no hizo reclamo alguno, esta negligencia le será imputable en su totalidad. Ahora bien, como se advierte de lo expuesto, esta regla únicamente tiene aplicación en los casos en que el afiliado es un trabajador dependiente, pues en el evento del trabajador independiente, al ser éste el responsable inmediato y directo de la cotización, más allá de si el fondo hizo o no las respectivas gestiones de cobro, no podría alegar en su propio beneficio el incumplimiento.

   53. Una circunstancia distinta se presenta cuando no se reporta una novedad de cambio de vinculación laboral respecto de un trabajador que ya fue previamente afiliado, y el cual, por su falta de cotización al sistema, es posible que se encuentre en la condición de afiliado inactivo. Como previamente se mencionó, en caso de darse una contingencia que dé lugar a una prestación habrá de verificarse la fecha de estructuración, los periodos de cotización que se hayan realizado y los aportes extemporáneos (con base en el cálculo actuarial) que sean aceptados por los fondos de pensiones, para efectos de determinar a quien le corresponde asumir su reconocimiento y pago, supuestos que dependerán del tipo de pensión que sea objeto de reclamación. Así, por ejemplo, en el caso de una pensión de invalidez, puede ocurrir que (i) la fecha de estructuración sea anterior a la ocurrencia de la novedad, por lo que es posible que la administradora de pensiones sea llamada a otorgar el derecho reclamado, en el evento de que el afiliado cuente con el número de semanas de cotización requerido en los tres años inmediatamente anteriores; (ii) o que en la hipótesis de una pensión de vejez, la persona haya satisfecho la edad y el número de semanas exigido para su otorgamiento, por más de que las cotizaciones que no se hayan realizado por falta de reporte de la novedad, le permitan aumentar el monto de la tasa de reemplazo.

   54. Sin embargo, lo que sí es claro es que la falta de reporte de la novedad y de realización de las cotizaciones subsiguientes, a pesar de que no afecta la afiliación, sí tiene la capacidad de suscitar riesgos frente a las prestaciones del Sistema General de Pensiones a favor de los afiliados, pues el lapso de tiempo durante el cual ello ocurre no suma a la hora de calcular el número de semanas de cotización requeridas para acceder al reconocimiento de una pensión. Por ello, salvo que se presente una circunstancia que permita adjudicar la pensión a un fondo, como se expuso previamente, la obligación recaería nuevamente en el empleador (o en el trabajador independiente). En este caso, por lo demás, no podrían aplicarse las consecuencias derivadas de la falta de uso de las atribuciones de cobro, comoquiera que para la administradora le era totalmente desconocida la novedad en la historia laboral del afiliado. En efecto, nunca estuvo en capacidad de ejercer sus facultades de vigilancia, las cuales se activan únicamente cuando se afilia al trabajador y se traslada el riesgo al sistema, o cuando se reporta la novedad de ingreso de un trabajador que ya ha estado previamente afiliado[50]. Por ende, por esta misma razón, es razonable concluir que la figura del allanamiento a la mora no es aplicable en este escenario, por cuanto el fondo no tiene la información necesaria para desplegar las acciones de cobro que le asisten.

   55. Siguiendo esta línea, en la sentencia SU-226 de 2019, esta corporación sostuvo que el desconocimiento de la afiliación o del reporte de la novedad “(…) desestructura indebidamente la relación triangular en materia de pensiones, porque imposibilita jurídica y materialmente la vinculación de la entidad administradora correspondiente, y con ello el ejercicio de sus facultades relacionadas con la exigibilidad de los demás deberes pensionales del contratante”. De ahí que la responsabilidad de la omisión recae exclusivamente en el empleador negligente (o en el mismo trabajador independiente, en caso de no existir un vínculo laboral).

   56. Aun así, en la citada sentencia, y siguiendo lo esbozado con anterioridad, se reconoció la posibilidad de que el empleador acuda al fondo, reporte la novedad y cotice tardíamente al trabajador, según lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que establece las pautas para el cómputo de las semanas de cotización, entre las que se deberán tener en cuenta, “(…) el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”[51]. En este caso, dicho cómputo será procedente, siempre que el empleador “[traslade], con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora”[52]. Así las cosas, los fondos no estarían llamados a responder, salvo casos excepcionales, hasta tanto el empleador (o el trabajador independiente) traslade al sistema el valor de los aportes adeudados, por la falta de reporte de la novedad, con base en el monto actuarial fijado por la entidad administradora.

   57. A pesar de que esta regla se deriva directamente de una norma que dispone los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la Corte ha señalado que es aplicable indistintamente a las prestaciones de invalidez y muerte, pues asumir que ello solo es permisible frente a la primera tipología de contingencias, “sería propio de un tratamiento diferencial” que resultaría “constitucionalmente errado”[53].

   58. En todo caso, este tribunal ha fijado límites a la posibilidad de validar semanas a través del pago del cálculo actuarial, señalando que ello es permitido, bajo la condición de que las contingencias de invalidez o muerte no se hayan materializado durante el periodo en el que el trabajador no estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones[54], ya sea propiamente al inicio de la relación laboral o por extensión al caso de la falta de reporte de la novedad sobre el cambio en el tipo de vinculación. En estos escenarios, y siguiendo los conceptos de la Superintendencia Financiera de Colombia[55], la Corte ha resuelto que el empleador (o el trabajador independiente) deberá hacerse cargo de la prestación a que haya lugar, dado que no trasladó el riesgo al fondo de pensiones, antes de que éste hubiese ocurrido[56], con excepción de los casos excepcionales en los que las administradoras puedan ser llamadas a responder, como previamente se expuso[57].

   59. En suma, la omisión en el deber de afiliación al Sistema General de Pensiones conlleva a que quien haya incumplido dicha obligación deba responder de forma directa por las prestaciones sociales, excepto en el evento en el que se haya acudido al fondo, afiliado al trabajador (o reportada la novedad) y validadas las semanas dejadas de cotizar mediante el trasladado a la entidad administradora del monto que resulte del cálculo actuarial correspondiente. Ello, como ya se dijo, siempre que no se pretenda trasladar un riesgo que ya se hubiese materializado, pues tal actuación resulta contraria al principio de la buena fe. Con base en las consideraciones expuestas, se abordará el examen de procedibilidad de la acción de tutela propuesta por JCLR.

4. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL CASO CONCRETO

   60. De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, es necesario que la acción de tutela cumpla con ciertos requisitos, con el fin de establecer su procedencia. Por lo tanto, la Sala de Revisión debe verificar que en el caso concreto se observen las exigencias de (i) legitimación en la causa (tanto por activa como por pasiva); (ii) inmediatez y (iii) subsidiariedad.

   61. Legitimación por activa. Tal como lo prevé el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona (natural o jurídica) para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares, en aquellos casos previstos en la Constitución y la ley[58].

   62. En desarrollo del citado mandato superior, el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 10, define a los titulares de la acción, esto es, a quienes tienen legitimación en la causa por activa, señalando que la tutela se puede impetrar por cualquier persona, (i) ya sea en forma directa (el interesado por sí mismo); (ii) por intermedio de un representante legal (caso de los menores de edad y personas jurídicas); (iii) mediante apoderado judicial (abogado titulado con mandato expreso); (iv) a través de agente oficioso (cuando el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa); o (v) por conducto del Defensor del Pueblo o de los personeros municipales (facultados para intervenir en representación de terceras personas, siempre que el titular de los derechos haya autorizado expresamente su mediación o se adviertan situaciones de desamparo e indefensión)[59].

   63. En cuanto a la figura del agente oficioso, la Corte ha establecido que son dos los requisitos para que una persona pueda asumir tal condición y, por esa vía, actuar en defensa de los derechos de un tercero. En este sentido, por una parte, se exige invocar dicha condición y, por la otra, se requiere que la persona titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentre en circunstancias que le impidan actuar directamente[60]. En relación con el primer requisito, esto es, la manifestación expresa por parte del agente oficioso de actuar en tal calidad, se aprecia que su valoración no se exige de forma estricta, comoquiera que la consagración de fórmulas sacramentales está proscrita en los trámites de tutela, en virtud de los principios de efectividad de los derechos fundamentales y de oficiosidad e informalidad que rigen esta acción de amparo constitucional[61]. De esta manera, se ha aceptado la legitimación del agente, siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que actúa como tal[62]. Y, en cuanto al segundo requisito, este tribunal ha señalado que se demanda que “(…) el afectado en sus derechos fundamentales no pueda promover directamente su propia defensa, por hallarse en una situación de desamparo e indefensión”[63].

   64. Dadas estas dos exigencias que expresamente se consagran en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, se ha entendido por la Corte que una de las principales diferencias de este instituto en el régimen procesal de la acción de tutela frente a lo que ocurre en la generalidad de los procesos judiciales, es que no se exige que la persona agenciada ratifique el amparo constitucional ante el juez de la causa[64], regla que se explica por la informalidad que rige este trámite y por la circunstancia de que la protección que se busca debe operar de forma preferente y sumaria. No obstante, este tribunal también ha reseñado que, a pesar de que dicha ratificación no es un requisito indispensable para facultar la actuación del agente oficioso, cuando ella presenta, se convalida la gestión adelantada por el agente y, por ende, se otorga plena legitimación en la causa por activa[65].

   65. Ahora bien, uno de los grupos que integran la categoría de sujetos de especial protección constitucional son las personas con discapacidad, respecto de las cuales al Estado no solo se impone el deber de evitar y proscribir tratos discriminatorios, sino que también asume la obligación de implementar acciones afirmativas que les permitan disfrutar plenamente de sus derechos en condiciones de igualdad[66]. Se trata de una garantía que tiene especial relevancia y que se fundamenta en disposiciones jurídicas, tanto de orden interno como de derecho internacional, estas últimas en virtud del bloque de constitucionalidad[67].

   66. De esta manera, y de acuerdo con el artículo 12 de la CDPCD[68], se establece que todo ser humano debe ser respetado como titular del derecho a la personalidad jurídica, para lo cual resulta imperativo el reconocimiento de su aptitud para el goce de derechos y para poder asumir obligaciones. Justamente, con este propósito y en virtud del principio de igual reconocimiento ante la ley, el citado instrumento refiere a la obligación de reconocer la capacidad jurídica de los sujetos en condición de discapacidad, a partir de la adopción de medidas que impidan que los particulares o el Estado interfieran en la posibilidad de que ellos hagan efectivos sus derechos de manera directa. La capacidad jurídica ha sido entendida entonces por dos vías, como la facultad de ser titulares de derechos y como la posibilidad de realizar actos con efectos jurídicos. Lo anterior, ha sido ratificado por el derecho interno, como se advierte en el artículo 8 de la Ley 1996 de 2019, en el que se dispone que: “Todas las personas con discapacidad, mayores de edad, tienen derecho a realizar actos jurídicos de manera independiente y a contar con las modificaciones y adaptaciones necesarias para realizar los mismos. La capacidad de realizar actos jurídicos de manera independiente se presume. // La necesidad de ajustes razonables para la comunicación y comprensión de la información, no desestima la presunción de la capacidad para realizar actos jurídicos de manera independiente.”

   67. Sobre la base de lo anterior, cabe destacar que la agencia oficiosa en materia de tutela ha sido admitida para procurar la protección de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, siempre que estas se hallen en imposibilidad de interponer directamente el amparo. Ejemplo de ello son las sentencias T-414 de 1999[69], T-1238 de 2005[70], T-411 de 2006[71], T-750A de 2012[72] y T-278 de 2018[73]. Sin embargo, la prosperidad de la agencia se ha condicionado a partir de la necesidad de que el juez constitucional vele por la autonomía, la voluntad y la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, buscando con ello garantizar escenarios en los que estas últimas ejerzan directamente la defensa de sus intereses[74].

   68. Por ello, en lo que respecta al requisito de no poder interponer directamente el recurso de amparo, a partir de lo dispuesto en la CDPCD y en la Ley 1996 de 2019, se exige al juez de tutela analizar las circunstancias del caso concreto y las barreras de participación efectivas que se derivan para el titular de los derechos, sin que el solo diagnóstico de una determinada condición médica o la existencia de una barrera física, cognitiva o psicosocial, sea un indicio suficiente para deducir el impedimento en una actuación directa. En otras palabras, el juez constitucional deberá examinar las condiciones particulares de la persona en cuyo favor se promueve el amparo, las cuales deben materializar su imposibilidad para actuar directamente por vía de la acción de tutela.

   69. En el asunto sub-judice, si bien la accionante (esto es, la señora C.E.R.G.) no invocó de forma explícita la condición de agente oficioso de su hijo mayor de edad[75], la Sala encuentra suficientes elementos de juicio para concluir que su actuación es válida y que, por ende, permite dar por acreditado el requisito de legitimación en la causa por activa.

   70. Así, por una parte, se advierte que pese a la falta de una manifestación expresa de la calidad con que la señora R.G. interviene en esta causa, lo cierto es que su actuación exterioriza su intención de promover el amparo constitucionalidad en beneficio de su hijo en condición de discapacidad, velando por la protección y defensa de sus derechos fundamentales, en términos acordes con la figura de la agencia oficiosa[76]; y por la otra, es claro que JCLR se enfrenta a barreras físicas y cognitivas que le impiden ejercer la defensa de sus derechos, pues se encuentra en un estado de indefensión del cual no es posible avizorar la aptitud necesaria para asumir directamente el ejercicio de su capacidad para ser parte en un proceso. Así, en el formulario que da origen a su calificación de la pérdida de capacidad laboral del 86.14%, se constata que se trata de un paciente dependiente “tipo avanzado” en las funciones de la vida diaria, ya que, a partir de los resultados de las evaluaciones médicas que le fueron realizadas, se verificó que, entre otras, presenta una alteración en las funciones mentales superiores con trastorno cognitivo, desorientación parcial de tiempo y espacio, y discapacidad para caminar. Finalmente, la actuación como agente oficioso de la señora R.G. puede entenderse como ratificada, puesto que si bien es ella quien invoca el ejercicio de derecho de acción, como se advierte en el encabezado de la demanda[77], en todo caso, al final del acápite de notificaciones[78], aparece una firma del agenciado, esto es, de JCLR, lo que significa que acompaña y avala la solicitud que en su favor se formula.

   71. Por lo anterior, y dadas sus condiciones de salud, se concluye que está lo suficientemente probada la imposibilidad de JCLR para promover directamente la defensa de sus derechos, requiriendo el soporte o auxilio de su progenitora, quien promovió el amparo con la intención directa de gestionar las medidas necesarias para obtener su protección, de manera que se satisfacen plenamente las condiciones de la agencia oficiosa.

   72. Legitimación por pasiva. El artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, en desarrollo del artículo 86 de la Constitución, establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que viole o amenace un derecho fundamental[79]. También procede contra acciones u omisiones de particulares, según lo establecido en el Capítulo III del citado Decreto, particularmente, conforme a las hipótesis que se encuentran plasmadas en el artículo 42[80]. En todo caso, este tribunal ha sostenido que para satisfacer el requisito de legitimación en la causa por pasiva es necesario acreditar dos exigencias: (i) que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y (ii) que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión.

   73. En el caso que nos ocupa, en cuanto al primero de los requisitos señalados, consta que el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se encuentra legitimado como parte pasiva de la presente acción de tutela, pues se trata de un particular respecto del cual procede excepcionalmente el recurso de amparo, al estar encargado de la prestación de un servicio público, como lo es la seguridad social, conforme se dispone en los artículos 4, 59 y 90 de la Ley 100 de 1993[81]. De esta manera, se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución[82] y en el artículo 42.3 del Decreto 2591 de 1991, este último en el que se dispone que: “La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 3. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos”[83].

   74. Por otra parte, en lo referente al segundo de los requisitos expuestos, es importante resaltar que la conducta que se estima contraria a los derechos cuya protección se invoca, esto es, los derechos al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, están directamente relacionados con la función que cumple Porvenir, como ente encargado de la prestación del servicio de la seguridad social en pensiones, con la obligación de administrar los recursos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y manejar las cuenta de ahorro individual de cada afiliado, para efectuar el reconocimiento y pago de las pensiones, al momento en que se presenten las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. En este orden de ideas, en este caso, es claro que se solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de JCLR, actuación que se encuentra a cargo de Porvenir, y respecto de la cual se considera por la parte demandante que no existen razones válidas para negar su otorgamiento.

   75. Por el conjunto de razones expuestas, se concluye que Porvenir se encuentra legitimada por pasiva, no solo porque se trata de un sujeto respecto del cual procede el amparo, sino también porque la violación que se alega es susceptible de predicarse de las actuaciones a su cargo.

   76. Lo anterior no ocurre frente a Medimás EPS S.A.S y Seguros Vida Alfa S.A, pues, como se reseñó anteriormente, la competencia para efectuar el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez está en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones y cesantías, y no en una Entidad Promotora de Salud y una compañía aseguradora, las cuales tienen una naturaleza jurídica distinta. Por lo tanto, la Sala desvinculará a las citadas empresas del presente trámite judicial.

   77. Inmediatez. Este tribunal ha expuesto que el propósito de la acción de tutela es asegurar la protección inmediata de los derechos fundamentales, como se infiere de lo previsto en el artículo 86 del Texto Superior. Esto significa que el amparo, por querer del Constituyente, corresponde a un medio de defensa judicial previsto para dar una respuesta oportuna, en aras de garantizar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza, lo que se traduce en la obligación de procurar su ejercicio dentro de un plazo razonable y expedito, pues, de lo contrario, se desdibujaría el objeto constitucional para el cual fue previsto[84].

   78. Además de lo anterior, es claro que el requisito de inmediatez evita que el amparo se emplee como un medio que premie la desidia y la indiferencia en la defensa de los derechos, al tiempo que impide que se convierta en un factor de inseguridad jurídica, sobre todo cuando se reclaman cuestiones de carácter litigioso o cuando de por medio se hallan derechos de terceros.

   79. Si bien la Constitución y la ley no establecen un término de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protección concreta y actual de los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha señalado que le corresponde al juez de tutela –en cada caso concreto– verificar si el ejercicio de la acción se realizó en un intervalo prudente y razonable, luego de acaecidos los hechos que motivan su ejercicio[85], lo que implica valorar las circunstancias personales del actor, su diligencia, sus posibilidades reales de defensa y el surgimiento de derechos de terceros[86]. Este cálculo se realiza entre el momento en que se genera la actuación que causa la vulneración o amenaza del derecho y aquél en la que el presunto afectado acude al amparo para solicitar su protección.

   80. Como parámetro general, en varias sentencias, esta corporación ha dicho que, ante la inexistencia de un término definido, en algunos casos se ha considerado que el plazo prudente y oportuno es de seis meses, luego de lo cual podría declararse la improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del caso, se encuentren circunstancias que justifiquen la inactividad del accionante[87]. Por tal razón, a manera ejemplo, se ha llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un término de dos años puede llegar a ser considerado razonable[88].

   81. Ahora bien, para determinar la razonabilidad del tiempo, en procura de establecer si existe o no una tardanza injustificada e irrazonable, este tribunal ha trazado las siguientes subreglas[89]: (i) que exista un motivo válido para la inactividad del actor; (ii) que el mismo no vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión o bienes constitucionalmente protegidos de igual importancia[90]; y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos del interesado. Excepcionalmente, si el fundamento de la acción de tutela surge después de acaecida la actuación vulneradora de los derechos fundamentales, de cualquier forma, (iv) su ejercicio debe realizarse en un plazo no muy alejado de dicha situación[91].

   82. A los anteriores supuestos, la Corte ha añadido dos situaciones adicionales que deben tenerse en cuenta al momento de examinar el requisito de inmediatez, por una parte, (v) que la vulneración de los derechos permanezca en el tiempo y, por lo tanto, sea continua y actual, caso en el cual se atenúa la exigibilidad de este requisito, pues el amparo conservará la potencialidad de brindar una protección inmediata[92]; y por la otra, (vi) que su exigibilidad abstracta no lleve a la afectación en la realización de los derechos de sujetos de especial protección constitucional, como ocurre con las personas con discapacidad, respecto de las cuales esta corporación ha señalado que este requisito debe valorarse con cierta flexibilidad, en respuesta al deber del Estado de aportar medidas en favor de grupos que han sido marginados o discriminados, lo que exige que la persona se encuentre en una situación de riesgo derivada, entre otras, de condiciones como: el analfabetismo, la vejez, la pobreza, el desplazamiento, el rol de ser cabeza de familia, las víctimas del conflicto armado o quien padece de una enfermedad crónica, catastrófica, congénita o degenerativa[93].

   83. Sobre base lo anterior, la Sala concluye que la demanda presentada por la señora R.G. cumple con requisito de inmediatez, pues si bien entre el momento de presentación de la tutela (29 de septiembre de 2020) y el último acto de la entidad que es objeto de reproche (esto es, el oficio del 14 de febrero de 2020, en el que Porvenir negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez) transcurrieron un total de 7 meses y 15 días, lo cierto es que dicho plazo se ajusta a criterios de razonabilidad que permiten la procedencia del amparo.

   84. Por el conjunto de razones expuestas, la Sala Tercera de Revisión concluye que en este caso se satisface el requisito de inmediatez, pues la tutela se interpuso en un plazo razonable, teniendo en cuenta las circunstancias personales del agenciado, la situación socioeconómica de su familia, la ausencia de intereses de terceros y la diligencia en la defensa de sus derechos.

   85. Subsidiariedad. De conformidad con los artículos 86 de la Constitución y 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es (i) improcedente si existe un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico sometido a decisión y no existe el riesgo de que opere un perjuicio irremediable respecto de los derechos alegados. A esta regla general, se adicionan dos hipótesis específicas que se derivan de la articulación de los citados conceptos, conforme a las cuales: (ii) el amparo es procedente de forma definitiva, si no existen medios judiciales de protección que sean idóneos y eficaces para resolver el asunto sometido a consideración del juez; y, por el contrario, es (iii) procedente de manera transitoria, en el caso en que la persona disponga de dichos medios, pero exista la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable. En este caso, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario.

   86. Un mecanismo judicial es idóneo, si es materialmente apto para resolver el problema jurídico planteado y producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Por su parte, es eficaz, cuando permite brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados[94]. Lo anterior implica que el juez constitucional no puede valorar la idoneidad y la eficacia del otro medio de defensa judicial en abstracto. Por el contrario, debe determinar si, de acuerdo con las condiciones particulares del accionante y los hechos y circunstancias que rodean el caso, dicho medio le permite ejercer la defensa de los derechos que estima vulnerados de manera oportuna e integral.

   87. Por lo demás, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el perjuicio irremediable se caracteriza por ser (i) inminente, es decir, que la lesión o afectación al derecho está por ocurrir; (ii) grave, esto es, que el daño del bien jurídico debe ser de una gran intensidad; (iii) urgente, en tanto que las medidas para conjurar la violación o amenaza del derecho se requieren con rapidez; e (iv) impostergable, porque se busca el restablecimiento forma inmediata.

   88. Ahora bien, para los efectos del análisis que adelantará la Corte frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, se debe tener en cuenta que, entre los derechos cuya protección se invoca, se encuentra el derecho a la seguridad social. Como consta en el acápite de hechos relevantes, la accionante sostiene que, a pesar de que JCLR cumple con el requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración para acceder a la pensión de invalidez, Porvenir se ha negado a proceder a su reconocimiento, bajo el argumento de que los pagos extemporáneos realizados con posterioridad al 31 de mayo de 2017 (fecha de estructuración de la invalidez fijada por el dictamen expedido el 7 de diciembre del mismo año por Seguros Vida Alfa S.A), no deben ser tenidos en cuenta, pues no fueren efectuados de manera regular y no pueden contabilizar las semanas cotizadas. Tales aportes corresponden al periodo laborado durante el año 2016, los cuales fueron sufragados el día 3 de agosto de 2017, directamente y a nombre propio por JCLR, a pesar de que, en sede de tutela, la accionante sostiene que, durante ese tiempo, él trabajó como conductor de Servialianza DJ SAS en Liquidación, esto es, en calidad de trabajador dependiente.

   89. Cabe resaltar que ambos jueces de instancia resolvieron declarar improcedente la acción de tutela por no acreditar el requisito de subsidiariedad, pues consideraron que debe ser el juez ordinario laboral el que evalué si hay lugar o no a la aplicación de la figura de allanamiento a la mora.

       Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social

   90. En lo que atañe a las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como ocurre con las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, la jurisprudencia ha puntualizado que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente ante la existencia de otros medios de defensa judicial, como lo son las acciones ante las jurisdicciones contencioso administrativa y ordinaria laboral, cuyo régimen de competencias se define a partir de la condición o no de servidor público del demandante y de la naturaleza de la entidad que administra el régimen de seguridad social[95].

   91. No obstante, la Corte ha flexibilizado este requisito cuando el actor o el beneficiario de la pretensión de que se reclama es un sujeto de especial protección constitucional o cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta[96]. Dentro de este contexto, este tribunal ha priorizado la procedencia de la acción de tutela frente a personas con alguna discapacidad física o mental, cuando se concluye que las vías ordinarias se tornan ineficaces, ya sea porque las condiciones particulares del caso no brindan una protección oportuna al derecho o los tiempos de espera a los cuales tienen que verse sometidos pueden agravar las circunstancias en las que se encuentran. Así, en la sentencia T-569 de 2015 se manifestó que:

       “Dentro del asunto que le interesa a esta Corporación, ha dicho la jurisprudencia que cuando quien acude a las vías constitucionales para solicitar se ampare su derecho a la seguridad social, se encuentra dentro del grupo de personas a quienes la Constitución les brinda una especial protección, como son, los ancianos, los niños, las mujeres embarazadas, las madres o padres cabeza de familia o las personas que padecen algún tipo de discapacidad física o mental, el estudio de procedibilidad de la acción de tutela debe realizarse con un criterio más amplio.

       Así, cuando se trata de garantizar los derechos fundamentales de sujetos afectados por una disminución en su capacidad laboral, a quienes la administradora de fondo de pensiones les ha negado el reconocimiento de la pensión de invalidez, la acción de tutela se perfila como el mecanismo eficaz para reclamar dicha prestación. Ello es así, por cuanto los medios dispuestos por las vías judiciales ordinarias se tornan ineficaces, considerando que el tiempo que se toman para resolver pretensiones de esa naturaleza es bastante extenso. Y es que, un tiempo prolongado de incertidumbre jurídica, relacionada con el derecho a reclamar la pensión de invalidez, no puede ser asumido por una persona que ha perdido más del 50% de su capacidad para laborar y que está imposibilitada para generar ingresos que le permitan vivir en condiciones dignas.” Énfasis por fuera del texto original.

   92. De acuerdo con lo anterior, la posibilidad de otorgar una protección constitucional en materia pensional es excepcional y no se orienta a vaciar de contenido los mecanismos ordinarios existentes, sino a garantizar la efectividad de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital, pues en muchas ocasiones el reconocimiento del derecho a una determinada pensión podría convertirse en el único medio que tienen las personas para garantizar para sí mismos su subsistencia y, por ende, lograr una vida digna[97].

   93. Bajo las anteriores consideraciones, se ha admitido la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de derechos pensionales, siempre que se verifique que “(i) la falta de otorgamiento ha generado un alto grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante, en particular de su derecho al mínimo vital; [que] (ii) se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial por el interesado tendiente a obtener la salvaguarda de sus derechos; y [que] (iii) aparecen acreditadas las razones por las cuales el medio ordinario de defensa judicial es ineficaz para lograr la protección integral de los derechos presuntamente afectados o, en su lugar, se está en presencia de un perjuicio irremediable”[98].

   94. Además, se ha adicionado un último requisito, relacionado con la necesidad de que “(iv) (…) en el trámite de la acción de tutela se [cumpla] –por lo menos, sumariamente–con los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada”[99]. Sobre este último punto, la Corte precisó que:

       “El excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud (…)”[100].

   95. De ahí que, siempre que no sea posible advertir el cumplimiento sumario de los requisitos legales para acceder a la pensión solicitada, el juez de tutela deberá declarar la improcedencia de la acción, para que el asunto, por su carácter litigioso, sea sometido a la decisión de los jueces ordinarios de la causa, previo desarrollo de un proceso en el que se brinde a todas las partes la posibilidad de concurrir, presentar sus argumentos, solicitar pruebas, y controvertir la determinación que se adopte.

       Sobre la improcedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago una pensión de invalidez en el caso concreto

   96. En el asunto bajo examen, la accionante reclama la protección de los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de JCLR. Sin embargo, como ya se advirtió, dicho amparo está sometido a la condición de determinar cuál era la calidad de vinculación que tenía el citado sujeto al Sistema General de Pensiones en el año 2016. En efecto, de acreditarse la existencia de una relación laboral y, por ende, la condición de trabajador dependiente respecto de la empresa Servialianza DJ SAS en Liquidación, (i) es posible examinar si el empleador afilió a JCLR al Sistema General de Pensiones, y si (ii) Porvenir ejerció las acciones de cobro respecto de las cotizaciones en mora. Con base en lo anterior, y siguiendo las subreglas expuestas por la jurisprudencia y recopiladas en acápites anteriores de esta sentencia, (iii) determinar si cabe o no aplicar la figura de allanamiento a la mora, o si el empleador es quien debe responder directamente por las prestaciones correspondientes, ante su negligencia frente a los deberes de afiliación y de cotización efectiva.

   97. Por el contrario, en el evento de advertir que JCLR trabajó realmente como independiente, se impone analizar (a) si reportó la novedad correspondiente a su tránsito de trabajador dependiente –vínculo que venía teniendo durante los años 2014 y 2015–; o (b) si no se cumplió con la obligación de reportar la novedad, lo que excluye la posibilidad de que el citado fondo de pensiones haya podido ejercer acciones de cobro, e incluso de ser responsable por un allanamiento a la mora.

   98. Sobre la base de lo anterior, la Corte constata que no existe en el expediente, ni en los elementos de prueba aportados por las partes, soporte alguno que permita determinar cuál era el vínculo laboral que tenía JCLR durante el año 2016 y que dio lugar al pago de los aportes extemporáneos. Por una parte, si bien tales aportes aparecen a nombre de JCLR, la accionante afirma en sede de tutela que su hijo trabajó para la empresa Servialianza DJ SAS en Liquidación, desempeñando la labor de conductor[101]. Sin embargo, pese a habérsele requerido, la actora no acompañó ningún medio que respalde su afirmación y que demuestre que dicho vínculo en efecto existió. De hecho, tampoco se observan en el expediente elementos de juicio adicionales, tales como facturas o comunicaciones, que prueben la prestación personal de un servicio y que pueda dar lugar a la aplicación de la presunción de un contrato laboral, en los términos del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo[102].

   99. Y, por la otra, la sola circunstancia de que los aportes aparezcan a nombre de JCLR tampoco permite concluir que su vinculación sea la de trabajador independiente, por una parte, porque no se advierte que se hayan cumplido con las obligaciones de reporte de la novedad y, por la otra, porque es posible discutir si esos aportes fueron realizados por JCLR con ocasión de la mora del empleador, subrogándose en su cobro futuro, con miras a no ver afectado el volumen de cotizaciones al sistema. Nótese que, como se expuso con anterioridad, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, permite la realización de aportes por parte de terceros “a favor del afiliado sin que tal hecho implique por sí solo la existencia de una relación laboral”.

   100. En este orden de días, ante la imposibilidad de acreditar en sede de tutela cuál era la vinculación laboral que tenía JCLR en el año 2016, la Sala considera que no es posible determinar con claridad a quien le compete asumir, si es del caso, el derecho reclamado, pues no existe certeza sobre quien era el sujeto llamado a cumplir con los deberes de afiliación y de cotización para los meses laborados durante el año 2016, y frente a los cuales Porvenir, también, si era el caso, debía adelantar las acciones de cobro en caso de incumplimiento.

   101. Por consiguiente, aun cuando la Sala reconoce las condiciones particulares de JCLR, lo cierto es que de los medios probatorios que constan en el expediente no cabe dar por acreditado, al menos sumariamente, el requisito legal de semanas de cotización del cual depende el reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que no es posible identificar el origen laboral de los aportes que se discuten y si ellos podrían corresponder o no a una figura de allanamiento a la mora. De esta manera, la Sala procederá a declarar improcedente la presente acción de tutela, toda vez que al juez de tutela le está vedado pronunciarse de fondo sobre materias que involucren derechos inciertos y discutibles[103].

   102. Esta ha sido la posición compartida por varias Salas de Revisión que se han pronunciado sobre pretensiones vinculadas con el reconocimiento de una relación laboral. Así, para efectos de otorgar el amparo, se ha exigido que “los medios probatorios que constan en el expediente permitan acreditar que se está en presencia de una relación laboral”[104]. Por este motivo, se ha declarado la improcedencia de varias acciones de tutela, cuandoquiera que los elementos de juicio en el expediente son insuficientes a efectos de dar claridad sobre la naturaleza de la relación laboral. Por ejemplo, en sentencia T-101 de 2002, se señaló que “la incertidumbre que se presenta en torno a la existencia de una relación laboral impide a la jurisdicción constitucional conocer de la materia”. De igual forma, en las sentencias T-008 de 2008 y T-335 de 2015 se destacó que, ante la ausencia de medios probatorios que permitan establecer la existencia de un contrato realidad, más allá de las afirmaciones del accionante, se considera que la acción de tutela es improcedente y deberá acudirse a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral.

   103. Además, dicha regla reviste una mayor importancia en el caso concreto, dado que Servialianza DJ SAS en Liquidación no está vinculado al presente trámite de tutela. De este modo, únicamente será posible garantizar plenamente el derecho de defensa de dicha sociedad, acudiendo a la Jurisdicción Ordinaria Laboral y surtiendo el debate probatorio propio de este escenario, a fin de establecer con certeza la existencia del derecho que se reclama.

   104. En este sentido, la definición de la presente controversia, siguiendo la jurisprudencia constitucional[105], le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, autoridad que deberá examinar y contrastar si efectivamente, como lo alega la actora, JCLR tenía la condición de dependiente de Servialianza DJ SAS en Liquidación o si, por el contrario, ostentó la condición de independiente para el año 2016, y si los diversos aportes extemporáneos pagados por él directamente se realizaron por alguna hipótesis de fuerza mayor u otra que permita justificar su realización, o si la tardanza simplemente se debió a la renuencia del afiliado. En este sentido, deberá tener en cuenta que, para finales del citado año, (i) su afiliación estaba inactiva, pues transcurrieron más de 6 meses entre la cotización con fecha del 8 de enero de 2016, y la siguiente, esto es, la efectuada el 3 de enero de 2017; (ii) que el pago extemporáneo se realizó luego de la fecha de estructuración de invalidez, pero antes de aquella en que se produjo el dictamen de pérdida de capacidad laboral; y (iii) que Porvenir ya aceptó los aportes efectuados de forma extemporánea, junto con los intereses de mora correspondientes.

   105. En conclusión, ante la imposibilidad de dar por acreditado sumariamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, necesario para acceder a este la prestación reclamada, la controversia planteada no satisface no satisface el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, procederá esta Sala de Revisión a confirmar la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2020 por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá, a través de la cual se ratificó el fallo adoptado el 14 de octubre del año en cita por el Juzgado 51 Civil Municipal de la misma ciudad, en la que se declaró la improcedencia de la presente acción de tutela, en el sentido de declarar la improcedencia de acción de tutela promovida por la señora C.E.R.G., en condición de agente oficiosa de JCLR, en contra de Porvenir.

5. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

   106. En el asunto bajo examen, correspondió a la Corte pronunciarse sobre una demanda de tutela interpuesta por una madre, en condición de agente oficiosa de su hijo, la cual solicitó el amparo de los derechos al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, los cuales, a su juicio, están siendo vulnerados por Porvenir, como consecuencia de la decisión de negar a este último el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.

   107. Para resolver el asunto, se procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, en donde la Sala encontró que en el presente caso se acreditaron las exigencias de legitimación en la causa por activa y por pasiva e inmediatez. Sin embargo, no ocurrió lo mismo respecto del requisito de subsidiariedad. Por tal motivo, la Corte resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela para que sea la Jurisdicción Ordinaria Laboral la encargada de evaluar la certeza del derecho en cuestión, con base en un debate probatorio que involucre a todos los sujetos interesados. En efecto, ante la imposibilidad de acreditar en sede de tutela cuál era la vinculación laboral que tenía el hijo de la accionante en el año 2016, la Sala consideró que no era posible determinar con claridad a quien le correspondía asumir, si es del caso, el derecho reclamado, pues no existe certeza sobre quien era el sujeto llamado a cumplir con los deberes de afiliación y de cotización para los meses laborados durante el año 2016, y frente a los cuales Porvenir, también, si era el caso, debía adelantar las acciones de cobro en caso de incumplimiento.

   108. Por consiguiente, aun cuando la Sala reconoció las condiciones particulares del sujeto en favor de quien se promovió el amparo, lo cierto es que de los medios probatorios que constan en el expediente no cabe dar por acreditado, al menos sumariamente, el requisito legal de semanas de cotización del cual depende el reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que no era posible identificar la naturaleza de los aportes que se discuten y si ellos corresponden o no a una figura de allanamiento a la mora.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,