Auto nº 501/22 de Corte Constitucional, 6 de Abril de 2022

1. El 8 de marzo de 2020, entre el corregimiento de J.J. y la vereda Rio Sucio del municipio de Puerto Libertador se interceptó una embarcación que atravesaba el río S.J.. Esta iba tripulada por cinco personas, entre ellos, los señores J.M.M. y Y.C.M.M.. Con ocasión del procedimiento se incautaron: cuatro proveedores para fusil sin munición, una granada de fragmentación, una pistola marca Jericó, dos proveedores para la pistola con 29 cartuchos nueve milímetros, un revolver marca M., 18 cartuchos calibre 38 y la suma de veinticuatro millones cuatrocientos mil pesos ($24.400.000)[1].

2. Por lo anterior, la Fiscalía formuló imputación contra los señores J.M.M. y Y.C.M.M. por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 366 del Código Penal); en concurso heterogéneo sucesivo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365.8 del Código Penal). Los delitos les fueron imputados de conformidad con los verbos rectores “llevar consigo, transportar y almacenar”[2]. Se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de residencia ubicada en el corregimiento J.J., en la vereda de Río Sucio del municipio de Puerto Libertador[3].

3. El 16 de abril de 2021, se inició la audiencia de formulación de acusación. La defensa de los procesados indicó que los imputados eran E.K. afiliados al Resguardo Quebrada C.d.A.S.J.. El defensor aseguró que el resguardo tiene sus mecanismos propios de administración de justicia. El abogado indicó que la comunidad cuenta con la disposición para juzgar a los capturados y, de ser el caso, sancionarlos[4]. Agregó que, al tratarse de indígenas, se suscita un conflicto de competencia porque la comunidad ostenta la facultad para conocer el caso de conformidad con el artículo 246 de la Constitución y los convenios internacionales vigentes en la materia.

4. Como soporte de su solicitud, la defensa presentó la certificación expedida por el noko mayor del Resguardo Quebrada C.d.A.S.J.. En esta se corrobora que los señores M.M. pertenecen al resguardo indígena Embera de Puerto Libertador e integran la comunidad Embera del Alto San Jorge[5]. El abogado también solicitó que se escuchara al noko mayor del resguardo. Sin embargo, la juez consideró que dicha solicitud no era procedente por tratarse de un ciudadano extraño al proceso[6]. Finalmente, se le concedió el uso de la palabra en calidad de ayuda pedagógica[7].

5. El señor W.D.S. (noko mayor del resguardo) aseguró que los procesados integraban la comunidad y que el resguardo contaba con un sistema de justicia propio basado en su cultura ancestral. Finalmente aseguró que, si la justicia ordinaria adelantaba el proceso, se perderían su cultura, usos y costumbres[8].

6. A su turno, el representante del ente acusador se opuso a la solicitud. El fiscal aseguró que, aun cuando los procesados eran indígenas, estos fueron aprehendidos en un lugar diferente a su resguardo, con armas y dinero; por lo que consideró que estos hechos no eran propios de su cultura[9].

7. Finalmente, la juez expuso que los pueblos indígenas tenían autonomía para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con el artículo 246 de la Constitución. Sobre el presupuesto personal, consideró que los ciudadanos M.M. eran indígenas E.K. e integraban la Comunidad Embera del Alto S.J.. Frente al factor territorial, expuso que se debía tener en cuenta que el ámbito territorial de una comunidad no se agota en un aspecto físico geográfico, sino que abarca un aspecto cultural. De manera que se podía considerar cumplido el elemento geográfico porque los hechos ocurrieron en un espacio adyacente a la comunidad indígena (i.e. río San Jorge) [10].

8. Pese a lo anterior, la funcionaria judicial expuso que era la competente para conocer el presente asunto porque no estaban dadas las condiciones para reconocer la competencia de la jurisdicción indígena. Aseguró que la naturaleza de la conducta escapaba a la cosmovisión propia de una comunidad indígena y pertenecía a una realidad social que no era exclusiva de dicho resguardo. También indicó que el factor institucional no fue explicado ni por el defensor, ni por la autoridad indígena. En consecuencia, debido al incumplimiento de los factores objetivo e institucional, consideró que el conocimiento del presente proceso le correspondía a la justicia ordinaria y ordenó el envío del conflicto a la Corte Constitucional.

9. El expediente le fue repartido al magistrado sustanciador en la sesión de la Sala Plena del 25 de mayo de 2021 y remitido al despacho el 9 de junio siguiente[11].

10. Mediante auto del 21 de octubre de 2021, el magistrado sustanciador decretó algunas pruebas necesarias para determinar: i) si en el Cabildo Mayor Embera Katío del Río San Jorge Quebrada Cañaveral se sancionan las conductas relacionadas con la fabricación, tráfico y porte de armas; ii) la sanción prevista para estas conductas; iii) los procedimientos internos de aplicación de justicia; iv) los derechos de los procesados; v) las medidas de protección para los cabildantes ante el peligro que representan las armas y vi) los aspectos generales (fuentes, autoridades, procedimientos, costumbres y otras características) de la jurisdicción del Cabildo.

11. En cumplimiento de lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería citó a W.D.S. en su calidad de noko mayor del C.M.E.K.d.A.S.J., Q.C., quien rindió declaración jurada el 28 de octubre de 2021[12]. La Corte analizará su declaración en el desarrollo del caso concreto.

Competencia

12. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

13. Este tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[13].

14. De forma reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que exista un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[14].

15. El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[15]. Según el presupuesto objetivo, debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que se pueda verificar que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[16]. Finalmente, el presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa[17].

16. En primer lugar, respecto del presupuesto subjetivo, la Sala encuentra que en el presente caso ambas jurisdicciones manifestaron expresamente que en estas recaía la facultad para juzgar a los procesados. En el expediente obra prueba de la manifestación de la jurisdicción ordinaria que se surtió en la audiencia realizada el 16 de abril de 2021. En esa oportunidad, la juez primera penal del circuito especializado de Montería ratificó su competencia para conocer el proceso penal seguido en contra de los señores J.M.M. y Y.C.M.M..

17. Por su parte, se acreditó que la jurisdicción especial indígena (representada por el Cabildo Mayor Embera Katío del Río San Jorge Quebrada Cañaveral) también expresó su intención de asumir el juzgamiento de los señores M.M.; como consta en el audio de la audiencia celebrada el 16 de abril de 2021[18].

18. En suma, la Corte encuentra acreditado que ambas jurisdicciones manifestaron su intención de asumir el conocimiento del presente proceso. De manera que no se trata de una controversia promovida por la mera expresión de una de las partes dentro del proceso penal en el sentido de que una u otra autoridad es o no competente para asumir el caso, sino de una posición normativamente fundada por ambas autoridades[19].

19. Además, la Corte estima satisfecho el presupuesto objetivo. La controversia objeto de la presente decisión se enmarca en el proceso penal adelantado en contra de los señores J.M.M. y Y.C.M.M. por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 366 del Código Penal), en concurso heterogéneo sucesivo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del Código Penal). Cuando el conflicto se propuso, el proceso se encontraba en la etapa de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Montería.

20. En tercer lugar, esta Corporación encuentra acreditado el presupuesto normativo. En efecto, tanto la autoridad judicial ordinaria como la indígena enunciaron los fundamentos de índole constitucional que soportaban cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar para sí la competencia del proceso penal en contra de los señores J.M.M. y Y.C.M.M..

21. Por una parte, el noko mayor del Resguardo Quebrada C.d.A.S.J. expuso que la comunidad tiene la facultad para conocer el caso de conformidad con el artículo 246 de la Constitución. Al respecto manifestó “nosotros tenemos la justicia propio (sic) que es la ley 246 donde nosotros aplicamos la justicia también, pero tradicionalmente con la cultura que a nosotros nos reconoció de ancestros lo que da espiritualmente (sic) a los pueblos indígenas”[20].

22. Por su parte, la juez primera penal del circuito especializado de Montería manifestó que era la competente para conocer el presente asunto porque no estaban dadas las condiciones para reconocer la competencia de la jurisdicción indígena. Expuso que la naturaleza de la conducta escapaba a la cosmovisión exclusiva de una comunidad indígena y pertenecía a una realidad social que no era propia de dicho resguardo. Se refirió al artículo 246 de la Constitución y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

23. Atendiendo a los anteriores fundamentos, la Sala advierte que se configuró un conflicto positivo entre el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Montería y el Cabildo Mayor Embera Katío del Río San Jorge Quebrada Cañaveral.

    La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero indígena[21]

24. El artículo 246 de la Constitución establece la existencia de la jurisdicción especial indígena en los siguientes términos:

    “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

25. Según esa disposición, la jurisprudencia de este Tribunal ha decantado que aquella comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada[22]”[23].

26. A partir del reconocimiento constitucional de esta jurisdicción especial, se activa el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a contar con un fuero. Este implica ser juzgado por las autoridades, normas y procedimientos propios dentro de su ámbito territorial, de manera que se garanticen tanto la cosmovisión y la conciencia étnica del individuo[24] como la diversidad cultural y valorativa[25].

27. Ahora bien, la Corte ha reiterado que el fuero indígena comporta dos elementos esenciales: i) el factor subjetivo y ii) el factor territorial. Además, para que se active la competencia de la jurisdicción especial indígena, es indispensable que se configuren tanto el iii) el factor institucional u orgánico como el iv) el factor objetivo[26].

28. El elemento personal se refiere a que el procesado integre una determinada comunidad indígena; el territorial supone que el hecho hubiese ocurrido dentro del ámbito territorial de la comunidad; el institucional u orgánico hace alusión a que se cuente con un andamiaje institucional que permita el juzgamiento del sujeto bajo sus propios usos y costumbres[27]; y el objetivo hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible.

29. Una vez claras estas definiciones, es importante tener en cuenta la carga de la prueba de los elementos que acreditan el factor institucional resulta proporcionada y razonable para las comunidades indígenas. Esto, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de una estructura orgánica que le permita adelantar la investigación y que garantice el debido proceso en el caso concreto[28]. Esta demostración de la capacidad institucional no se puede interpretar en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Las manifestaciones que las autoridades realicen no se deben someter a formalismos o requerir la existencia de instituciones especificas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[29].

30. Respecto al factor objetivo es importante señalar que, de acuerdo con el Auto 206 de 2021, por regla general la jurisdicción especial indígena está facultada para resolver la mayoría de los litigios civiles, laborales, penales, entre otros. Sin embargo, su alcance está limitado en relación con algunas conductas punibles que exceden el ámbito cultural de la comunidad étnica, esto es, aquellas que no guardan una relación directa con sus intereses propios, tal y como han sido definidos conforme a su cosmovisión[30].

31. Con todo, el juez que define el conflicto de jurisdicciones deberá determinar en cada caso si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. No es posible establecer reglas abstractas que le asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones porque no hay conductas delictivas que solo se puedan cometer por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica[31]. Cada caso se debe evaluar para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, tanto la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena o a ambas, como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad.

32. El elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones. Aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión del pueblo étnico sobre las conductas punibles presuntamente realizadas[32]. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer un asunto, estas deben demostrar ante el juez que resuelve el conflicto su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto a la autonomía de las comunidades[33].

33. Desde una perspectiva metodológica, la Corte ha señalado que se debe realizar una evaluación ponderada y razonable de los factores de conformidad con la línea consolidada por este tribunal[34]. La jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal (…)”[35].

34. Lo anterior implica que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a conferir el conocimiento del proceso a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, se trata de realizar un ejercicio hermenéutico dirigido a hallar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados, esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[36]. En efecto, la Corte ha establecido que:

    “(…) el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el “peso en abstracto” de la autonomía indígena[37], lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[38].

35. En conclusión, para determinar la configuración del fuero indígena y activar la competencia de la jurisdicción especial indígena en un caso concreto, se debe realizar un análisis ponderado de los factores referidos a que: i) se acredite la pertenencia del sujeto a una comunidad indígena; ii) haya un nexo territorial entre el lugar donde ocurrieron los hechos y el territorio de asentamiento o desenvolvimiento de la cultura de la comunidad; iii) las autoridades indígenas cuenten con la capacidad para impartir justicia y iv) se constate que el bien jurídico a proteger o el asunto a decidir corresponda a los intereses particulares de la comunidad o, si por el contrario, este tiene un impacto prevalente para el conglomerado social[39].

36. A partir de las especificidades del asunto, el juez que dirime el conflicto debe identificar los presupuestos que más peso o incidencia tengan y proceder con un examen en conjunto que garantice el mayor alcance a los principios constitucionales de diversidad cultural, maximización de la autonomía, debido proceso y pluralismo.

37. De conformidad con lo expuesto y a efectos de dirimir el conflicto, la Corte procederá a examinar los factores para la configuración del fuero indígena y la activación de la jurisdicción especial indígena reiterados por la jurisprudencia constitucional[40]: i) personal, ii) territorial, iii) institucional u orgánico y iv) objetivo.

    Factor personal

38. En primer lugar, en el presente asunto se encuentra cumplido el factor personal. En relación con la condición de indígena de los imputados, se cuenta con la manifestación realizada en la audiencia del 16 de abril de 2021 por parte del noko mayor del Resguardo Quebrada C.d.A.S.J.. Este aseguró que los señores J.M.M. y Y.C.M.M. integran la comunidad indígena. En el expediente se encuentra la certificación expedida por la autoridad indígena mencionada que corrobora que los señores M.M. pertenecen al Resguardo indígena Embera de Puerto Libertador e integran la comunidad Embera del Alto San Jorge[41].

    Factor territorial

39. En segundo lugar y en relación con el factor territorial, conforme la descripción fáctica realizada por el fiscal en la audiencia de formulación de imputación celebrada el 10 de marzo de 2020, los hechos que configuran las conductas imputadas a los señores M.M. ocurrieron entre el corregimiento de J.J. y la vereda Rio Sucio del municipio de Puerto Libertador, exactamente en el río San Jorge[42].

40. De conformidad con la información sobre el resguardo, la región del A.S.J. se ubica en el sur del departamento de Córdoba y abarca los valles de los ríos Sinú y S.J., donde se localizan mayoritariamente los asentamientos indígenas y de colonos. El territorio indígena tiene 2.815 hectáreas y se caracteriza por un sistema de serranías y valles medianamente estrechos. No solo es un territorio colectivo, sino que conserva tierras de propietarios y poseedores individuales con presencia permanente de colonos desde la década de 1970[43].

41. El pueblo indígena E.K. ocupaba un espacio territorial, que en los inicios del siglo XX llegaba hasta el punto conocido como T.. En los años cincuenta se presentó la migración masiva de familias indígenas desde el occidente de Antioquia al río San Jorge y de allí al Alto Sinú. En la memoria de este grupo étnico se conservan los permanentes procesos de migración que les han caracterizado y que en la actualidad integran la vida Embera. Sin embargo, cada vez se presentan más limitaciones para su puesta en práctica por efecto de la ocupación y colonización de su territorio tradicional y la creciente urbanización de las áreas aledañas a los territorios indígenas[44].

42. De manera que el Cabildo Mayor Embera Katío del Río San Jorge Quebrada Cañaveral se encuentra ubicado al sur del departamento de Córdoba y abarca los valles de los ríos Sinú y S.J.. El concepto territorial se debe entender en el sentido amplio que ha sido planteado por la Corte, conforme al cual:

    “(…) la Constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura y por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas”[45].

43. Bajo tal escenario, atendiendo la pertenencia a esa comunidad ancestral y con fundamento en el concepto de territorialidad establecido por la jurisprudencia constitucional, la Corte concluye que el lugar de los hechos coincide con el área de influencia geográfica, cultural, religiosa y económica de la comunidad Embera Katío del Río San Jorge Quebrada Cañaveral. En efecto, se supera el factor territorial puesto que la actividad desarrollada entre el corregimiento de J.J. y la vereda Rio Sucio, exactamente en el río S.J., corresponde al ámbito territorial de la comunidad indígena.

    Factor objetivo

44. En tercer lugar, corresponde examinar el factor objetivo[46]. Al respecto, la Sala observa que la controversia se enmarca en el proceso penal adelantado, reitérese, por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 366 del Código Penal), en concurso heterogéneo sucesivo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365.8 del Código Penal). Estos delitos fueron imputados de conformidad con los verbos rectores “llevar consigo, transportar y almacenar”[47]. A propósito de esos delitos, la Sala considera necesario hacer referencia a su fundamento constitucional, a la jurisprudencia constitucional que los ha analizado, al derecho internacional sobre el uso de armas, a las razones del legislador para aumentar la pena establecida para esas conductas y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre esas normas penales. El común denominador es la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos afectados.

45. Por una parte, para el análisis del factor objetivo es importante enfatizar en que -en este caso- existe un componente constitucional que lo determina. En efecto, el artículo 223 de la Constitución hace referencia al monopolio estatal de las armas de fuego en Colombia. Dicha norma establece que solo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos y que nadie podrá poseerlas ni portarlas sin permiso de la autoridad competente. Se trata de un fundamento constitucional directo del tipo penal que les fuera imputado a los señores M.M. que, al mismo tiempo, resalta la trascendencia histórica, social y jurídica del mandato constitucional de que las armas de fuego -salvo algunas excepciones- sean monopolizadas por el Estado.

46. En el ámbito internacional, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados resaltó la necesidad urgente de impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados. Esto debido a los efectos nocivos de estas actividades para la seguridad de cada Estado y de la región, en su conjunto, que ponían en riesgo el bienestar de los pueblos, su desarrollo social y económico y su derecho a vivir en paz. Se reafirmó la prioridad para los Estados Parte de impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, dada su vinculación con el narcotráfico, el terrorismo, la delincuencia transnacional organizada, las actividades mercenarias y otras conductas criminales[48].

47. En la Sentencia C-038 de 1995, este tribunal estableció que la legitimidad de la penalización de la fabricación, comercio y porte de armas, sin permiso de la autoridad competente, obedece a una necesidad de protección de los valores constitucionales. Se trata de la defensa de varios bienes jurídicos (i.e. la vida e integridad de las personas, el patrimonio y el orden público o la seguridad pública). Por lo tanto, es un delito pluriofensivo que puede menoscabar todos esos intereses.

48. En la mencionada sentencia, la Corte concluyó que, con el fin de mantener las condiciones mínimas de convivencia, es legítimo que los Estados se reserven el derecho de restringir el acceso y el uso de las armas de defensa personal y las municiones debido al potencial ofensivo de estas. De manera que resulta legítimo que el Estado someta su fabricación, comercio o porte a permisos previos porque, de esa manera, regula el uso legítimo de la coacción. Igualmente es razonable que el Legislador tipifique como delito el comportamiento de quienes incumplan estas regulaciones estatales. De esa manera, el Estado garantiza la seguridad individual y reprime las conductas de quienes ponen en riesgo la vida y la seguridad de los asociados.

49. Desde la perspectiva legal y de conformidad con la Ley 599 de 2000, los delitos imputados persiguen la protección del bien jurídico de la seguridad pública. El ámbito de protección de la norma se enmarca en la prevención de los actos que signifiquen el potencial o el inminente peligro a las condiciones de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a través de estos valores, de bienes personales (i.e. la vida, el patrimonio económico, entre otros)[49].

50. Por otra parte, el artículo 38G de la Ley 599 de 2000 establece que “la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto (…) en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del presente código: (…) fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos”. Tampoco es posible sustituir la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria (artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007). De manera que esos delitos afectan gravemente la convivencia ciudadana y por ello el legislador consideró necesario que las personas que incurrieran en esas conductas contrarias a la seguridad y a la tranquilidad ciudadana fueran recluidas en centros carcelarios[50].

51. Asimismo, dada la gravedad de los delitos tipificados en los artículos 365 y 366 del Código Penal, la Ley 1453 de 2011 aumentó las penas previstas para estos tipos penales. El legislador justificó ese incremento de las penas en la relación directa entre el porte de armas y los fenómenos de terrorismo y criminalidad organizada. Estos dos fenómenos afectan gravemente la paz y la seguridad pública, erosionan las bases del Estado de derecho y afectan a los ciudadanos en su vida, honra y bienes. En consecuencia, con el objetivo de satisfacer el mandato constitucional establecido en el artículo 223, el Congreso de la República optó por aumentar las penas de esos delitos con el propósito de prevenir graves atentados contra la ciudadanía y combatir esas manifestaciones de criminalidad[51].

52. También se debe tener presente que el numeral 8 del artículo 365 de la Ley 599 de 2000 -que les fuera imputado a los procesados- se adicionó al Código Penal mediante la Ley 1908 de 2018. En dicho artículo se dispuso que la pena se duplicará “cuando la conducta sea desarrollada dentro de los territorios que conforman la cobertura geográfica de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET)”. Para el legislador fue fundamental tener en cuenta que las acciones delictivas perpetradas por las organizaciones criminales, era común que fueran ejecutadas con armas, accesorios o municiones ilegales. Esa situación obedecía a múltiples factores y trasgredía lo dispuesto en el artículo 223 de la Constitución porque solo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos[52]. Mediante la Sentencia C-434 de 2021, la Corte Constitucional aseguró que la configuración del agravante punitivo se sustentaba en la protección especial que el Estado se propone suministrar en áreas directamente afectadas por el conflicto armado y a la articulación entre las diversas autoridades para coordinar sus esfuerzos en esas zonas que no solo han sido más afectadas, sino que continúan expuestas a la violencia generalizada y, por esa vía, contribuir a la consecución de la paz.

53. En su jurisprudencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, está conformado por los siguientes elementos: i) una pluralidad de acciones: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar, portar o tener; ii) un objeto material, consistente en, por lo menos, un arma de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o en municiones de la misma índole. Y iii) un ingrediente, sin permiso de autoridad competente, que es normativo en la medida en que contempla una valoración de índole jurídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto)[53] .

54. La misma Sala de la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en afirmar que las armas catalogadas como de uso privativo de las fuerzas armadas no pueden ser portadas por particulares en ninguna circunstancia. Como indicó ese tribunal, por el poder letal de estos artefactos, “no pueden poseer ni portar los particulares, bajo ninguna circunstancia, según se desprende de que conforme al literal a) del artículo 14 del pluricitado decreto, estén catalogadas como «Armas prohibidas» las de «uso privativo o de guerra”[54].

55. De manera que en el asunto bajo examen se compromete el bien jurídico de la seguridad pública. En el caso concreto el noko mayor del Resguardo Quebrada C.d.A.S.J. indicó de manera general las sanciones y los procedimientos internos de la comunidad, pero no realizó ninguna manifestación sobre la nocividad concreta de estas conductas delictivas para la comunidad[55].

56. Es importante mencionar que, a pesar de que el noko mayor indicó que en su cabildo se sancionan las conductas relacionadas con la fabricación, tráfico y porte de armas, también es cierto que de su declaración se puede concluir que el noko mayor hablaba en general de las conductas que reprochan y sus sanciones. En particular, este indicó “nosotros en la asamblea cogemos lo que es trabajar con los ilegales, lo que es se roba (sic), los que golpean a las mujeres, también los que matan”[56]. Cuando se le preguntó por la sanción concreta para el porte ilegal de armas, el noko indicó “nosotros tenemos cárcel de indígenas, ahí nosotros sancionamos en la cárcel de indígenas y ya cuando es sencillo ya coge el cepo que nosotros tenemos tradicional ahí lo meten 72 horas”[57]. Al preguntársele por el tiempo de cárcel que se tiene previsto para quien porte un arma de fuego, respondió “nosotros ahí miramos la gravedad en ese espacio miran la justicia y la fiscal de los pueblos indígenas”[58].

57. Como se puede ver, cada vez que a la autoridad indígena se le preguntó específicamente por las conductas relacionadas con armas, este siempre respondió de manera general. Por ejemplo, al hablar del fiscal indígena, el noko refirió “el fiscal de indígenas mira todas las comunidades, anda en las comunidades, cuál es que está robando, cuál es que está trabajando con los ilegales, cuál es que esta golpeando a las mujeres, cuál es que está hablando con occidentales lo que no se compete”[59]. Posteriormente, dio algunos ejemplos de las sanciones “si es problema sencillo meten 24 horas por ejemplo el que golpea a las mujeres, el que está robando meten dos días del cepo y si se hace los meten 36 horas y se hace 48 horas y así van castigando”[60]. También se puede observar que, en los ejemplos referidos por el noko, nunca se hizo referencia a conductas relacionadas con armas. A pesar de que el magistrado del Tribunal Superior de Montería le realizó preguntas específicas respecto de este tipo de delitos, las respuestas de la autoridad indígena siempre fueron generales.

58. Sumado a lo anterior, en razón a su especial nocividad social y a las circunstancias en las que se produjeron las conductas referidas, este elemento sugiere que aquellas deben ser investigadas por la justicia ordinaria[61].

59. En efecto, esta Corporación ha considerado que la especial nocividad social de las conductas debe ser considerada para adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. En el caso concreto, los delitos ante los que nos encontramos conllevan una especial nocividad social. Lo anterior, en la medida en que afectan el bien jurídico de la seguridad pública.

60. Adicionalmente, en el asunto examinado no se advierte que la conducta afecte de manera especial los intereses de la comunidad de acuerdo con su cosmovisión. En la intervención del noko mayor del Resguardo Quebrada C.d.A.S.J. no se presentó ningún elemento claro en ese sentido[62]. Además, la fabricación, el tráfico y el porte de armas, en especial de aquellas de uso privativo de las fuerzas armadas, son conductas que se estiman de peligro. En estos delitos se ven comprometidos bienes de sinigual valía: la paz, la vida, la tranquilidad, entre muchos otros.

61. En el caso concreto, se advierte la especial nocividad social de las conductas imputadas para la sociedad mayoritaria. Esto debido a las circunstancias fácticas del delito y a la extrema gravedad que representan estas conductas para la seguridad pública y otros intereses jurídicos que se comprometen. En efecto, no se puede desconocer que a los procesados les fue incautada una cantidad considerable de armas, entre ellas una granada de fragmentación y unos proveedores para fusil. Estos son artefactos que, bajo ninguna circunstancia se pueden transportar, almacenar, ni llevar consigo por parte de ningún particular. En consecuencia, el elemento objetivo indica que la investigación y juzgamiento se debe adelantar por la jurisdicción ordinaria. Como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, en estos casos se debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional[63]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

    Factor orgánico o institucional

62. Finalmente, en relación con el factor orgánico o institucional, este funge como garantía del derecho al debido proceso del indígena[64], de la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales empleadas por las culturas en materia de resolución de conflictos[65] y de los derechos de las víctimas[66]. Por esta razón es imperioso identificar: i) las autoridades tradicionales y los procedimientos propios establecidos para judicializar un caso ante la jurisdicción indígena y ii) las faltas y sanciones aplicables[67]. Todo lo anterior, bajo el entendido de que, para el derecho propio, el principio de legalidad se refleja en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales. De manera que, bajo una perspectiva multicultural, no se puede exigir un compendio escrito de normas y precedentes pues estos se encuentran en proceso de formación o reconstrucción. Por el contrario, se debe verificar el concepto genérico de nocividad social[68].

63. Debido a que las conductas realizadas en este caso son de especial nocividad para toda la sociedad, de conformidad con la Sentencia C-463 de 2014, se debe realizar un análisis más detallado sobre el cumplimiento del factor institucional[69]. Lo anterior “para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[70] directa o para toda la sociedad cuando el bien jurídico lesionado comprende a la comunidad en general. El objeto de esta verificación consiste en asegurar que existan las autoridades internas competentes para adelantar el juzgamiento; las normas y los procedimientos propios que aseguren el principio de legalidad en términos tanto de previsibilidad como de predecibilidad y las medidas de protección a las víctimas[71].

64. En concreto, las comunidades Indígenas Embera-Katío tienen sus propias estructuras de gobierno. En efecto, cada comunidad indígena posee una estructura de gobierno conformada por los cabildos menores y un cabildo mayor por cada resguardo constituido[72]. Los cabildos indígenas son las entidades públicas especiales encargadas de representar legalmente a sus grupos y ejercer las funciones que les atribuyen la ley, sus usos y costumbres[73].

65. En la Sentencia T-652 de 1998, la Corte aseguró que los Embera-Katío se han organizado tradicionalmente según un patrón no centralizado. Las autoridades permanentes son las de las familias amplias o ampliadas que residen en forma comunitaria en un mismo asentamiento ribereño. Eventualmente, dos o más de esas comunidades o parcialidades se han unido bajo autoridades comunes con el propósito de enfrentar los peligros comunes o conquistar nuevos territorios.

66. Sobre la valoración de la conducta, el noko mayor del C.M.E.K.d.A.S.J.(.Quebrada Cañaveral) expuso de manera general las conductas que sanciona el cabildo. Indicó que, según la gravedad de los hechos, la fiscal de los pueblos indígenas y los gobernadores se reúnen y determinan la sanción a imponer. Esta puede ser por el término de un año. También se sanciona con el cepo (calabozo) hasta por 72 horas de manera que el infractor queda expuesto al sol y al agua. Explicó que el fiscal de indígenas investiga a las personas que infringen las normas de las comunidades y los problemas que se presentan internamente. Este se comunica con el gobernador local quien cada quince días hace reuniones en su respectiva comunidad. En función de la gravedad de la conducta, la guardia indígena sanciona al infractor con 24, 36 o 48 horas de cepo.

67. El noko mayor indicó que las autoridades son los fiscales, los gobernadores locales, el jerene mayor, la guardia indígena y el noko mayor. Las decisiones se adoptan en público, frente a la comunidad. Sin embargo, la comunidad es un mero espectador. La autoridad indígena explicó que las cárceles son sitios sagrados para ellos; en estos lugares los médicos tradicionales les enseñan a los infractores sobre sus usos y costumbres. Cuando los infractores quedan en libertad, se le hace un seguimiento a su conducta de manera que, si reinciden, las sanciones son más estrictas.

68. En su intervención, el noko indicó que el infractor no tiene derecho a hablar y defenderse: “el que cometió error ahí no habla una palabra”[74], tampoco se les permite el contacto con sus familiares. De las sanciones no quedan registros. Finalmente, en cuanto a las medidas de protección frente al peligro que representan las armas, aseguró que la guardia indígena protege a la comunidad.

69. Frente al derecho al debido proceso, la Sala Plena considera pertinente mencionar que el artículo 246 de la Constitución Política le reconoció a los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.

70. En la Sentencia T-254 de 1994, la Corte indicó expresamente que el derecho fundamental al debido proceso constituye un límite jurídico y material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas. Cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurídicas internas de las comunidades indígenas, estas deben respetar los contenidos mínimos del derecho establecido en el artículo 29 de la Carta: “En efecto, el derecho fundamental al debido proceso garantiza los principios de legalidad, de imparcialidad, de juez competente, de publicidad, de presunción de inocencia y de proporcionalidad de la conducta típica y de la sanción, así como los derechos de defensa y contradicción”[75]. En consecuencia, el desconocimiento del mínimo de garantías constitucionales para el juzgamiento y sanción equivale a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso.

71. En dicha providencia también se indicó que la plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos. En este sentido, el Convenio 169 de la O.I.T., sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por el Congreso mediante Ley 21 de 1991, establece en su articulo 8:

    “Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio”.

72. En esos términos, atendiendo al material probatorio que obra en el expediente, la Sala concluye que no fue posible acreditar que el C.M.E.K.d.R.S.J. Quebrada Cañaveral cuente, para este caso concreto, con un andamiaje institucional que permita el juzgamiento de sus integrantes bajo el cumplimiento mínimo de los postulados del debido proceso. La Sala Plena advierte que en este específico caso y en relación con este delito en concreto, a pesar de que se decretaron pruebas al respecto, la Corte tiene serias dudas relacionadas con que las actuaciones del Cabildo para el juzgamiento de la presente causa se ciñan a los postulados del debido proceso de los imputados. Como lo expresó el mismo noko mayor, el infractor no tiene derecho a hablar ni defenderse: “el que cometió error ahí no habla ni una palabra”[76]. Como se puede ver, de las manifestaciones realizadas por el noko mayor no hay claridad sobre el mecanismo de defensa que tienen los señores M.M. en el asunto en concreto.

73. Al noko mayor se le preguntó por los derechos que se les garantizaban a los infractores, a lo que indicó “el medico tradicional ve espiritualmente, va allá, lo visita, le da consejo y le da de todo espiritual para que tenga fortalecimiento, en cambio aquí occidentales ya pierden la cultura”[77]. En su intervención, señaló que los procesados no hablaban y solamente escuchaban el consejo del médico tradicional y de los gobernadores[78]. En consecuencia, la Corte reconoce que los procesados tienen contacto con el medico tradicional, sin embargo, no está claro el papel que desempeña el medico al interior de la comunidad. Por lo tanto, en este asunto específico, existen dudas importantes relacionadas con el ejercicio del derecho fundamental a la defensa de los señores M.M., entendida como una de las dimensiones básicas del debido proceso[79].

74. Como se indicará a continuación, la Sala Plena considera que, a partir de una valoración razonable y ponderada de los factores citados, la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer el caso que suscita el conflicto sub examine.

    Ponderación de los factores de competencia

75. En síntesis, está acreditado el elemento personal, dado que los señores J.M.M. y Y.C.M.M. integran la comunidad E.K.d.R.S.J. Quebrada Cañaveral; también se acredita el elemento territorial puesto que el lugar de los hechos coincide con el área de influencia de la comunidad. Sin embargo, sucede lo contrario con los dos factores restantes. En efecto, no se satisface el elemento objetivo porque el cabildo no realizó ninguna manifestación sobre la nocividad concreta de estas conductas delictivas para la comunidad. Además, las condiciones en las que aparentemente se produjeron las conductas atentatorias contra la seguridad pública y su nocividad social indican que la investigación y juzgamiento se debe adelantar por la jurisdicción ordinaria. En el presente caso es relevante la cantidad y el tipo de armas y municiones que les fueron incautadas a los procesados. Dentro de estas se encontraban cuatro proveedores para fusil sin munición, una granada de fragmentación, una pistola marca Jericó, dos proveedores para la pistola con 29 cartuchos nueve milímetros, un revolver marca M. y 18 cartuchos calibre 38.

76. En consecuencia, al efectuar un ejercicio de ponderación, la Corte encuentra que el elemento objetivo tiene un peso importante para la resolución del conflicto de jurisdicción[80]. Lo anterior porque, según la jurisprudencia más reciente de esta Corporación, en ciertos casos este tipo de conductas punibles afectan de forma grave los intereses de la sociedad mayoritaria[81].

77. Finalmente, no se cumple el factor institucional porque no fue posible acreditar que, para el presente caso, la comunidad indígena tuviera un andamiaje institucional que permitiera el juzgamiento de los señores M.M. bajo los postulados del debido proceso. Lo anterior porque subsiste la duda relacionada con que, en el caso concreto, la comunidad les garantice a los procesados el ejercicio de su derecho a la defensa.

78. La decisión que mejor satisface el derecho al debido proceso de los imputados es asignarle el conocimiento del asunto sub examine a la jurisdicción ordinaria. Además, en este caso es relevante que: i) la conducta investigada tiene una especial nocividad social para la sociedad mayoritaria; y ii) para el caso concreto, no se demostró la existencia de un andamiaje institucional que permitiera el juzgamiento de los señores M.M. bajo los postulados del debido proceso.

79. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia y declarará que a la jurisdicción ordinaria le corresponde conocer el proceso penal seguido en contra de Jarol Majore Majore y Y.C.M.M. por los delitos fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 366 del Código Penal); en concurso heterogéneo sucesivo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365.8 del Código Penal). En consecuencia, se remitirá el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Montería para que continúe con el procedimiento de su competencia.

80. Finalmente, dadas las particularidades de la audiencia de formulación de acusación en la cual se impugnó la competencia y se propuso el conflicto, resulta oportuno destacar que la Corte ha considerado que la manera como la jurisdicción especial indígena puede manifestar su interés para conocer un proceso y reclamar la jurisdicción puede ser diversa. En ese sentido, la autoridad judicial ordinaria podría escuchar a la comunidad indígena cuando se constate el interés de realizar un pronunciamiento dentro del proceso, como es el caso de la intervención en una audiencia penal. Ello, además de materializar el derecho al debido proceso y el derecho al fuero especial indígena del individuo, garantiza que el conflicto cuente con el material probatorio suficiente para adoptar una determinación de fondo por parte de la Corte Constitucional[82].

81. Al respecto, teniendo en cuenta que el apoderado de los imputados solicitó que se escuchara a la autoridad indígena en la audiencia de formulación de acusación y la juez primera penal del circuito especializado de Montería consideró que dicha solicitud no era procedente por tratarse de un ciudadano extraño al proceso[83] y finalmente le concedió el uso de la palabra en calidad de ayuda pedagógica[84], la Corte hará un llamado de atención a la referida funcionaria judicial para que en lo sucesivo permita sin reparos la intervención de las autoridades indígenas que pretendan exponer los argumentos por los cuales reclaman la competencia frente a un caso en concreto.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,