Auto nº 814/22 de Corte Constitucional, 15 de Junio de 2022

1. El 15 de septiembre de 2020 se asignó al Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá el proceso penal seguido en contra del señor E.G.H. por el presunto delito de acto sexual violento. De acuerdo con el relato de la denuncia interpuesta por la tía de la víctima, desde el año 2015 el procesado había acosado sexualmente a una menor y “le tocaba sus partes íntimas, la vagina y los senos por debajo de la ropa, obligándola a la fuerza” y que el señor G.H. “amenazaba a la menor (…) de 17 años de edad, que si contaba algo la iba a matar y además porque su tía no le iba a creer y la devolvía para el Amazonas”[1]. Esto sucedía en el hogar de la menor, en la localidad de Ciudad Bolívar de Bogotá.

2. En el marco de la audiencia de formulación de acusación, el 22 de febrero de 2021, el señor O.A.R., abogado del imputado, manifestó que el señor G.H. pertenecía a la comunidad del Cabildo U. de la ciudad de Bogotá, que es una extensión del resguardo indígena U. del corregimiento de la Chorrera en el departamento de Amazonas. Para estos efectos, mencionó la constancia de pertenencia y certificación del Cabildo. Al respecto sostuvo:

   “Considero que aquí con los documentos que estoy aportando y que han sido trasladados al chat que corresponde al juzgado. Esto es, el primero la constancia de pertenencia y certificación que hace constar que mi representado pertenece a la comunidad del Cabildo U. de la ciudad de Bogotá, que es una extensión del resguardo indígena U. de la jurisdicción del corregimiento de chorrera en el departamento de Amazonas. De la misma manera estoy aportando otro documento que es la solicitud que hiciera esa jurisdicción (…) para ejercer el juzgamiento de los hechos que están contemplados en este mismo asunto para que sea ejercida la jurisdicción indígena”[2].

3. El defensor sostuvo que se cumplen los elementos personal, territorial, institucional y objetivo para activar la jurisdicción indígena pues i) tanto el acusado como la presunta víctima nacieron en el corregimiento de la Chorrera, departamento de Amazonas, y vivían en la ciudad de Bogotá; ii) si bien el delito presuntamente se cometió en Bogotá, el elemento territorial hace parte de un ámbito más amplio de influencia por el Cabildo U. en la ciudad de Bogotá; iii) existe una autoridad indígena que pretende hacer el juzgamiento del acusado; y iv) el delito que se analiza es el presunto abuso sexual de un miembro de la comunidad.

4. La Fiscalía y el representante de la víctima se opusieron a los argumentos de la defensa. Indicaron que no es claro por qué el defensor considera como ámbito de influencia territorial del resguardo una casa ubicada en la ciudad de Bogotá y manifestaron que si bien el procesado pertenece al pueblo indígena, la víctima se integró a la comunidad mayoritaria pues usa hábitos de la Iglesia Católica. Así, sostuvieron que corresponde a la Corte Constitucional resolver el conflicto de jurisdicciones planteado.

5. Por su parte, el Ministerio Público indicó que el acusado efectivamente pertenecía a la comunidad U. del Amazonas, pero que no había claridad sobre si “el sujeto juzgado es realmente indígena y que ello depende de la conciencia étnica que se demuestre como condición real de acuerdo con la comunidad a la que pertenece”[3]. Por ello se plantea un conflicto sobre el elemento subjetivo para la configuración del fuero especial y es necesario que la Corte Constitucional establezca la competencia.

6. El Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá reclamó la competencia del asunto y sostuvo que, si bien el artículo 246 constitucional reconoce la existencia de la jurisdicción indígena, este es un aspecto que debe ser objeto de debate judicial pues la víctima “se desvinculó de esa etnia al punto que está haciendo vida religiosa, como menor y mujer que es” y que “como no existe claridad en la información de si los mismos siguieron vinculados a esa etnia con sus usos y costumbres se remitirá la actuación a la Corte Constitucional para lo pertinente”[4].

7. El asunto fue remitido a la Corte el 12 de abril de 2021[5]. El expediente fue repartido al magistrado sustanciador en sesión de Sala Plena del 25 de mayo de 2021 y remitido al despacho el 9 de junio siguiente.

8. Mediante auto del 13 de septiembre de 2021 el magistrado sustanciador solicitó al Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que informara si la autoridad indígena había aportado la certificación de pertenencia al resguardo del procesado y la solicitud de conocimiento del asunto.

9. En correo del 16 de septiembre de 2021 el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá respondió al requerimiento y aportó un enlace para acceder al “expediente 100-20”, en el cual constaban las grabaciones de la audiencia del 22 de febrero de 2021 y dos documentos: i) certificación de que el procesado pertenecía a la comunidad indígena y ii) la solicitud de sometimiento a la jurisdicción indígena que se había aportado al proceso penal en la audiencia del 22 de febrero de 2021.

10. En este último documento se indicó que la menor “nació en el departamento del Amazonas (…) siendo criada y formada bajo las costumbres del pueblo U. de Colombia y actualmente ostenta la calidad de miembro”[6]. Por lo anterior, el Gobernador consideró que se cumple el elemento personal.

11. Frente al elemento territorial, sostuvo que el Cabildo Indígena U. de Bogotá “responde a la acumulación de personas pertenecientes a esta población que aunque se encuentren en un territorio ajeno y distante al propio; mantiene la realización de prácticas culturales y cotidianas”[7]. Igualmente, indicó que el “sometimiento de este asunto a la jurisdicción indígena no significará que se vayan a desconocer los derechos superiores de la adolescente” y que se respetarán las garantías de “(i) su desarrollo integral; (ii) las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos; (iii) su protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los padres; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo y; (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno – filiales”[8].

12. Finalmente, de cara al elemento institucional, afirmó que “el pueblo U. ha desarrollado su propia forma de resolver sus conflictos dentro de sus comunidades”[9] y que su sistema tradicional “posee un sistema probatorio muy extenso, a pesar de agrupar un gran conjunto de normas que por su concepción no necesariamente resultan jurídicas (como por ejemplo las religiosas, morales y sociales que rigen en la comunidad) que se conjugan con la misma intensidad en el interior de los diferentes pueblos indígenas”[10].

13. Posteriormente, en correo del 24 de septiembre de 2021 el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá respondió al requerimiento indicando que “revisado la totalidad del cartulario no se constató que estas constancias hayan sido introducidas al expediente, ya que, si bien obran manifestaciones en los recursos sustentados por este sujeto procesal, no se evidencia que a los mismos se allegara la mentada documentación”[11].

14. Debido a que en la solicitud de sometimiento a la jurisdicción indígena no se describieron elementos esenciales como los derechos de las víctimas o las garantías procesales, mediante auto del 7 de diciembre de 2021 el magistrado sustanciador ofició directamente a la comunidad para que informara i) si la menor pertenece al Cabildo U. de la ciudad de Bogotá; ii) si en el Cabildo se sancionan las conductas relacionadas con el acto sexual violento; iii) cuál es la sanción prevista para estas conductas; iv) cómo son sus procedimientos internos de aplicación de justicia; v) cómo se garantizan los derechos de los procesados; vi) si cuentan con medidas de protección y reparación a los cabildantes ante el peligro que representan estos delitos; vii) si existen medidas de protección y reparación para las víctimas, en especial para los niños, niñas y adolescentes; y viii) los aspectos generales (fuentes, autoridades, procedimientos, costumbres y otras características) de la jurisdicción. No se recibió respuesta a este auto.

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[12].

   Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

2. Esta Corporación ha señalado que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones[13]: (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[14]; (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[15]; y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa[16].

3. En el presente caso se cumplen tales presupuestos. (i) Presupuesto subjetivo: el conflicto se suscita entre dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, en esta oportunidad, de la jurisdicción ordinaria en cabeza del Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá y de la jurisdicción indígena del Cabildo U. de la ciudad de Bogotá mediante el Gobernador del Cabildo Indígena. Ambas jurisdicciones realizaron un reclamo de la competencia para conocer del presente asunto. Es importante indicar que, pese a la afirmación del Juzgado en correo del 24 de septiembre de 2021 de que no se encontraba la información en el expediente, lo cierto es que esta misma autoridad judicial aportó los documentos de la audiencia del 22 de febrero de 2021 mediante correo del 16 de septiembre de 2021. Así, se constata la que la solicitud fue hecha directamente por la autoridad indígena.

4. (ii) Presupuesto objetivo: el conflicto versa sobre el conocimiento proceso penal seguido en contra del señor E.G.H. por el presunto delito de acto sexual violento con radicado 11-001-6000-015-2017-02706.

5. (iii) Presupuesto normativo: conforme lo reseñado en los antecedentes ambas autoridades judiciales enunciaron razonablemente fundamentos de índole constitucional o legal, en los que soportan cada una de las posiciones dirigidas a afirmar su competencia. El juez penal indicó que no existía claridad sobre el grado de pertenencia cultural del procesado y de la víctima, por lo que pone en duda el cumplimiento del elemento personal. Al respecto invocó el artículo 246 de la Constitución y la sentencia T-397 de 2016. Por su parte, el Gobernador del Cabildo Indígena consideró que se cumplen los elementos i) personal, pues ambas personas pertenecen a la comunidad indígena; ii) territorial, ya que el cabildo en Bogotá mantiene las prácticas culturales y cotidianas; y iii) institucional, pues existe un ordenamiento enfocado a resolver estos asuntos. Para sostener su postura, refirió diferentes tratados públicos[17], normas nacionales[18] y algunas sentencias de la Corte Constitucional[19].

   La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero indígena[20].

6. La Constitución consagra la existencia de la jurisdicción especial indígena (artículo 246) en los siguientes términos: “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

7. Conforme a esa disposición, la jurisprudencia de este Tribunal ha decantado que la misma comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada.[21]”[22].

8. Bajo tal contexto, la jurisprudencia ha decantado que la jurisdicción especial indígena se desarrolla en dos dimensiones: la primera, colectiva, se relaciona con su rol como herramienta para garantizar la diversidad cultural y étnica de la Nación y, en concreto, la autonomía e identidad de los pueblos indígenas; mientras que la segunda, individual, da lugar a la constitución del fuero indígena como derecho de los integrantes de las comunidades a recibir un juzgamiento acorde con sus usos y costumbres.

9. A partir del reconocimiento constitucional de esta jurisdicción especial, se activa el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas de contar con un fuero que implica ser juzgado por las autoridades, normas y procedimientos propios al interior de su ámbito territorial, de manera que se garanticen la cosmovisión y la conciencia étnica del individuo[23], así como la diversidad cultural y valorativa[24]. En criterio de la Corte:

   “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales. Entre esos elementos, el fuero indígena ocupa un papel cardinal, pero no es el único factor determinante de esa competencia pues, como se señaló (…), la jurisdicción especial indígena se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. Es decir, en torno a una institucionalidad”[25].

10. Ahora bien, la Corte ha reiterado que el fuero indígena comporta dos elementos esenciales: i) el factor subjetivo y ii) el factor territorial. Por su parte, para que se active la competencia de la jurisdicción especial indígena, además de acreditarse el cumplimiento de los anteriores criterios, es indispensable que se configure iii) el factor institucional u orgánico y iv) el factor objetivo[26].

11. El elemento personal corresponde a que el procesado haga parte de una comunidad indígena[27]; el territorial supone que el hecho hubiese ocurrido dentro del ámbito territorial de la comunidad; el institucional u orgánico hace alusión a que se cuente con un andamiaje institucional que permita el juzgamiento del sujeto bajo sus propios usos y costumbres[28]; y el objetivo, hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible[29]. Puntualmente, en la sentencia C-463 de 2014, la Corte sintetizó las subreglas y criterios relevantes para la definición de la competencia de la jurisdicción especial indígena, a saber:

    Elemento personal

    Definición: el elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.

    Subreglas relevantes:

    (S-i) Cuando un indígena incurra en una conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro de una cultura indígena), en el ámbito territorial de la comunidad indígena a la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán competencia para conocer el asunto.

    (S-ii) Cuando una persona indígena incurre en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia ordinaria, el juez de conocimiento deberá establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa:

    (S-ii.1) Si el juez responde afirmativamente esta pregunta, deberá absolver a la persona;

    (S-ii.2) En caso de que el operador judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que la persona sí actuó condicionada por su identidad étnica, deberá remitir la actuación a las autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que esta Corporación ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural.

    (S-ii.3) Si el juez de conocimiento concluye que no se presentó error invencible, y que el actor no se vio condicionado por parámetros culturales diversos en su actuar, entonces es posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”, lo que aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicción ordinaria.

    Criterios de interpretación relevantes:

    (C-i) La diversidad cultural y valorativa es un criterio que debe ser atendido por el juez, al abordar casos en los que se encuentren involucradas personas indígenas.

    (C-ii) Cuando una persona indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo.

    Elemento territorial

    Definición: este elemento hace referencia a que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo.

    Subreglas relevantes:

    (S-iii) De acuerdo con el artículo 246 de la Constitución Política, la autonomía jurisdiccional se ejerce dentro del ámbito territorial de las comunidades indígenas. Por lo tanto, la ocurrencia de los hechos antijurídicos o socialmente nocivos dentro del territorio de la comunidad indígena, es un requisito necesario para la procedencia del fuero.

    Criterios de interpretación relevantes:

    (C-iii) El territorio de las comunidades indígenas es un concepto que trasciende el ámbito geográfico de una comunidad indígena. La Constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura.

    (C-iv) Por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas.

    Elemento institucional

    Definición: el elemento institucional (a veces denominado orgánico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social.

    Subreglas relevantes.

    (S-v) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. (S-v.1) El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.

    Sin embargo, (S-vi) la verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. (S-vi.1) Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación.

    (S-vii) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. Sin embargo, (S-viii) cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

    (S-ix) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, (S-ix.2) no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.

    (S-x) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.

    Criterios de interpretación relevantes.

    (C-iv) Los derechos de las víctimas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, comprenden la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación. El contenido de esos derechos, empero, varía en el contexto de cada cultura.

    (C-v) El principio de legalidad se concibe, en el marco de la jurisdicción especial indígena, como predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales.

    Elemento objetivo

    Definición: el elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.

    Subreglas relevantes:

    (S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica.

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.

    Criterios de interpretación relevantes:

    (C-vi) Para adoptar la decisión en un conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional el juez debe tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico afectado.

12. Sobre el cumplimiento de los anteriores presupuestos de cara a la activación de la jurisdicción indígena, esta Corporación coligió en la sentencia C-463 de 2014 que:

    “Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena[30], resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones[31]. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural[32]” (negrilla fuera de texto original).

13. En ese sentido, la Sala advierte que se debe realizar una evaluación ponderada y razonable de los factores en la controversia en particular, de conformidad con la línea consolidada por este Tribunal[33]. Así, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal (…)”[34] (negrilla fuera de texto original).

14. Lo anterior implica que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a conferir el conocimiento del proceso a la jurisdicción ordinaria, sino que supone un ejercicio hermenéutico dirigido a hallar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados, esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[35].

15. En efecto, la Corte ha establecido que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el “peso en abstracto” de la autonomía indígena[36], lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[37].

16. En suma, a efectos de determinar la configuración del fuero indígena y activar la competencia de la jurisdicción especial indígena en un caso concreto, se debe realizar un análisis ponderado de los factores referidos a que i) se acredite la pertenencia del sujeto a una comunidad indígena; ii) haya un nexo territorial entre el lugar donde ocurrieron los hechos y el territorio de asentamiento o desenvolvimiento de la cultura de la comunidad; iii) las autoridades indígenas cuenten con la capacidad para impartir justicia; y iv) se constate que el bien jurídico a proteger o asunto a decidir corresponde a los intereses particulares de la comunidad o si por el contrario cuenta con un impacto frente al conglomerado social.

    Así, a partir de las particularidades del asunto, el juez que dirime el conflicto debe identificar los presupuestos que más peso o incidencia tengan y proceder con un examen en conjunto que garantice el mayor alcance a los principios constitucionales de diversidad cultural, maximización de la autonomía, debido proceso y pluralismo.

17. La Corte procederá a examinar los factores para la configuración del fuero indígena y la activación de la jurisdicción especial indígena reiterados por la jurisprudencia constitucional[38]: i) personal, ii) territorial, iii) institucional u orgánico y iv) objetivo.

    1. Sobre el elemento personal

18. En el presente caso se acredita el elemento personal. En el expediente obra certificación del gobernador de que el procesado es miembro de la comunidad indígena. Además, no existen indicios en contra de esta afirmación, por lo que no es válido poner en cuestión esta herramienta de autorreconocimiento.

19. En el caso bajo estudio el Ministerio Público indicó que el acusado efectivamente pertenecía a la comunidad U. del Amazonas, pero que no había claridad sobre si “el sujeto juzgado es realmente indígena y que ello depende de la conciencia étnica”[39]. Por su parte, el juez penal sostuvo que “como no existe claridad en la información de si los mismos siguieron vinculados a esa etnia con sus usos y costumbres se remitirá la actuación a la Corte Constitucional para lo pertinente”[40]. Sin embargo, estas razones no impiden acreditar el factor personal pues la Sala observa que giran en torno al grado de aculturación del sujeto, de manera que en realidad la pertenencia a la comunidad o la condición de indígena no se está discutiendo. Por el contrario, lo que se pone en duda es la pérdida de la cultura propia, circunstancia que de acuerdo con la sentencia C-463 de 2014, no constituye un elemento que se deba analizar en el presente factor (ut supra, 11)[41].

    2. Sobre el elemento territorial

20. En este caso no se cumple el elemento territorial. El defensor del procesado afirmó que la comunidad indígena ubicada en la ciudad de Bogotá “es una extensión del resguardo indígena U. de la jurisdicción del corregimiento de Chorrera en el departamento de Amazonas”[42]. Sin embargo, la Corte encuentra que este argumento no permite acreditar el factor territorial.

21. Es posible que en este caso considerar la aplicación del efecto expansivo del territorio del resguardo indígena U. de la jurisdicción del corregimiento de Chorrera en el departamento de Amazonas dentro de la localidad de Usme en la ciudad de Bogotá. Lo anterior, debido a que existen importantes indicios sobre el desempeño de actividades culturales de la comunidad U. en dicha localidad de la ciudad y la presencia de cierta actividad institucional. Esto es así por tres razones.

22. Primero. En el artículo 2.14.7.1.2. del Decreto 1071 de 2015 se define cabildo como “una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización socio política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad”. En el caso bajo estudio, si bien no se evidencia un acto formal de reconocimiento del cabildo indígena de la comunidad U. en Bogotá por parte de la Alcaldía Distrital[43], la Sala ha tomado nota que ello corresponde a la autodenominación que se han dado sus integrantes[44] y que puede representar que la intención de la comunidad es la de conformar un cabildo que, pese a que no está plenamente conformado y aun no cuenta con un reconocimiento institucional[45], da cuenta de un principio de organización político-administrativa de la comunidad[46].

23. Segundo. El Gobernador de la comunidad indicó en el curso del trámite, que la conformación del Cabildo en Bogotá “responde a la acumulación de personas pertenecientes a esta población que aunque se encuentren en un territorio ajeno y distante al propio; mantiene la realización de prácticas culturales y cotidianas”[47]. Dicha afirmación supone entonces la existencia de un órgano representativo de la comunidad más allá del espacio territorial ocupado en el departamento del Amazonas. De hecho, de la evidencia disponible se encuentra la existencia de una representante en la ciudad de Bogotá que participa en diferentes instancias de concertación[48] y la institucionalización de dicha participación por parte de la Alcaldía de Bogotá para involucrar a esta comunidad[49].

24. Tercero, es posible identificar algunas manifestaciones culturales de la comunidad en la ciudad (Usme)[50]. En efecto, se evidencia que la Comunidad U. ha establecido su presencia cultural en la localidad de Usme en la ciudad de Bogotá. Al respecto, en un estudio realizado por la Universidad Javeriana se indica que “[e]n la localidad de Usme, Bogotá existe un asentamiento indígena en el cual viven alrededor de 135 familias y 500 personas que hacen parte del Cabildo Indígena U. Monifue Uruki (comunicación personal con C., Gobernadora del Cabildo). Muchas de estas personas llevan viviendo en la ciudad por más de 30 años, desde que se dio el mayor desplazamiento voluntario e involuntario en los años noventa de La Chorrera y Araracuara a la ciudad de Bogotá. Aunque su población no ocupe gran parte demográfica en la ciudad, han sido de las pocas comunidades reconocidas como Cabildo Urbano, sin embargo, su invisibilización y marginación siguen siendo iguales”[51]. Además, en un documental realizado por la Alcaldía de Bogotá se indica frente a las actividades culturales que desempeña la comunidad en la Maloca del Jardín Botánico de Bogotá: “son una manifestación cultural de nuestras tradiciones. Poder practicarlos en la ciudad nos logra recordar que aun en seguimos siendo indígenas (…) estamos constantemente recordando quienes somos de dónde venimos, pero además fortaleciendo nuestra cultura”[52].

25. A pesar de lo anterior, y de que se encuentra acreditado un efecto expansivo del territorio en la ciudad de Bogotá en la localidad de Usme, lo cierto es que los hechos investigados se desarrollaron en la localidad de Ciudad Bolívar. Por lo anterior, no es posible tener por acreditado este elemento dado que, de acuerdo con la sentencia C-463 de 2014, el ámbito territorial se refiere “al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros” y, en este caso, este espacio tiene lugar en la localidad de Usme, no de Ciudad Bolívar.

26. Al respecto, vale la pena resaltar lo establecido en el Auto 750 de 2021, en el cual se indicó que “[a]l realizar un ejercicio de contraste entre el territorio de ubicación del Resguardo Belalcázar y el lugar en el que presuntamente sucedieron los hechos investigados, la Sala encuentra que no hay un nexo de conexidad entre uno y otro que permita afirmar que los hechos habrían sido ejecutados al interior del territorio indígena”. En el caso bajo estudio, no se evidencia este nexo de conexidad pues, como se ha indicado antes, el espacio vital de la comunidad es la localidad de Usme y los hechos presuntamente se realizaron en la localidad de Ciudad Bolívar.

27. En suma, la Sala plena considera que, si bien es posible acreditar un efecto expansivo del territorio para la comunidad indígena U. en la localidad de Usme en Bogotá, dado que allí puede remitirse su espacio vital, lo cierto es que esa condición no podría indicarse de toda la ciudad de acuerdo con los elementos con los que cuenta la Corte. Así, dado que la conducta presuntamente habría ocurrido fuera de esos linderos geográficos, no se encuentra superado el presente factor.

28. Frente a lo anterior, se tiene que en el Auto 606 de 2022 la Corte estudió un conflicto entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena en el cual la Fiscalía investigaba a un miembro de una comunidad indígena, exalcalde del municipio de P., T.. En dicha ocasión encontró que la comunidad indígena se ubicaba solo en un sector del municipio, por lo que se consideró que cuando la conducta desplegada se desarrolle en otros ámbitos territoriales-incluso dentro la misma jurisdicción administrativa-, este factor no se acredita[53].

    3. Sobre el elemento objetivo

29. El elemento objetivo no se acredita. Como se indicó, dicho factor exige evaluar la naturaleza del bien jurídico tutelado y, en particular si resulta de interés para la comunidad indígena, para la sociedad mayoritaria o para las dos.

30. En el Auto 636 de 2022[54] la Corte se pronunció sobre la especial nocividad de los delitos sexuales para la sociedad mayoritaria. En dicha oportunidad se resaltó la “especial importancia que reviste la integridad sexual de los niños, niñas y adolescentes para toda la sociedad al analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer de estos casos”. Igualmente se sostuvo que “cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades que judicializan la correspondiente conducta deben 'ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual’[55]”.

31. Además, indicó que “debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, las mujeres son titulares de una especial protección que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género[56]”. Según la Corte “[e]ste deber no solo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Belem do Parᔠcuyos artículos 7, 8 y 9, “incluye la obligación de los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que integran los grupos discriminados o vulnerables (…)”.

32. Dado que los comportamientos objeto de investigación pueden calificarse de especialmente nocivos para la sociedad mayoritaria, es necesario considerar su significado para las comunidades. En el Auto 750 de 2021 se indicó que “cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados”[57] y esto, por supuesto, “no implica, de ninguna manera, la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, ni la negación del posible interés de las comunidades en judicializar la conducta”. Bajo esta perspectiva corresponde a las comunidades indígenas aportar elementos de juicio suficientes que permitan identificar su entendimiento de la nocividad de la conducta, no como una tarifa probatoria, sino para mostrar que el hecho es en efecto nocivo.

33. El Gobernador del Cabildo afirmó que el “sometimiento de este asunto a la jurisdicción indígena no significará que se vayan a desconocer los derechos superiores de la adolescente”. Advirtió además que se respetarán las garantías de “(i) su desarrollo integral; (ii) las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos; (iii) su protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los padres; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo y; (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno – filiales”[58]. En adición a ello, en la solicitud de sometimiento a la jurisdicción indígena, se indicó que el cabildo reconoce la importancia de las leyes que señalan la especial protección de niños, niñas y adolescentes, pero que “los roles y comportamientos no son los mismos en todas las culturas, por lo que se puede afirmar que los límites relacionados con la edad de una sociedad mayoritaria no son aplicables de forma absoluta y universal en todas las culturas”[59].

34. A pesar de lo indicado de las diferentes pruebas no es posible evidenciar un pronunciamiento específico acerca del carácter nocivo del comportamiento por parte de la comunidad indígena. Esta circunstancia impide identificar, de manera más o menos concreta, cuál es el entendimiento de la comunidad indígena U. de Bogotá en relación con la nocividad de los hechos investigados. Lo anterior, pues si bien manifestó que protegen los derechos de los niños, no indicó en concreto si la conducta tiene algún reproche y, en cambio, sí manifestó que los límites “relacionados con la edad de una sociedad mayoritaria no son aplicables de forma absoluta y universal en todas las culturas”[60].

35. A pesar de la referida conclusión, es necesario avanzar con el examen del factor institucional. En efecto, ha dicho la Corte, en la sentencia C-463 de 2014 que “[c]uando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[61].

    4. Sobre el elemento institucional

36. No se cumple el elemento institucional. En el asunto de la referencia, la autoridad tradicional solicitó la remisión del proceso penal. Por ende, la manifestación de voluntad de la comunidad para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad[62].

37. Asimismo, en la solicitud de sometimiento a su jurisdicción, el Gobernador afirmó que “el pueblo U. ha desarrollado su propia forma de resolver sus conflictos dentro de sus comunidades”[63] y que su sistema tradicional “posee un sistema probatorio muy extenso, a pesar de agrupar un gran conjunto de normas que por su concepción no necesariamente resultan jurídicas (como por ejemplo las religiosas, morales y sociales que rigen en la comunidad) que se conjugan con la misma intensidad en el interior de los diferentes pueblos indígenas”[64].

38. Sin embargo, lo anterior no resulta suficiente para acreditar el factor institucional. Al respecto, es importante indicar que en el Auto 750 de 2021, en el que también se estudió un conflicto de jurisdicción asociado a la posible comisión de un delito contra la integridad sexual de una menor de edad, se indicó que “la vigencia del elemento institucional puede ser materia de un análisis más exigente por tratarse de la judicialización de delitos sexuales”. Ello implica que “las autoridades indígenas deben evidenciar cuáles son, en particular, los procedimientos empleados para tramitar esta conducta, las garantías procesales que se le ofrecen al acusado y los mecanismos de reparación y protección que se le otorgan a la víctima”. Destacó la Corte que ello es así, en particular “cuando existe oposición del apoderado de la víctima, quien, en la audiencia preparatoria señaló que el caso se debía mantener en la jurisdicción ordinaria”.

39. En dicha oportunidad concluyó este Tribunal que “ante la inexistencia de información específica allegada al presente proceso, y en la medida en que no se aportaron al expediente datos concretos sobre las autoridades tradicionales, los procedimientos establecidos, ni las faltas y sanciones aplicables, no se demostró la existencia de un andamiaje institucional que garantice el derecho al debido proceso del acusado”. Advirtió además la Corte que “dada la especial nocividad de la conducta para la cultura mayoritaria, el análisis del cumplimiento del elemento institucional debe ser más estricto”.

40. En esa dirección el Auto 643 de 2022 indicó que “el factor institucional debe ser examinado con un especial rigor, que demuestre la capacidad orgánica de las autoridades indígenas para judicializar y efectivamente castigar la conducta y, además, garantizar tanto el debido proceso del acusado como la protección y reparación a la víctima”. Según allí se sostuvo “el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es exclusivamente potestativo” de modo que “cuando reclamen la competencia para conocer de un asunto como el presente –delitos sexuales–, en el que se encuentra involucrada una menor de edad –presunta víctima–, les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como para garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de la víctima (…)” Ello, naturalmente, no se opone a que la Corte en caso de considerarlo necesario proceda a “decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento en el caso concreto”. Al respecto, el Auto 643 de 2022 indicó que resulta relevante acreditar “(i) la eficacia del debido proceso; (ii) los derechos de las víctimas; y (iii) el respeto al principio de igualdad”.

41. En el caso bajo estudio, si bien existen afirmaciones generales sobre el ordenamiento jurídico de la comunidad indígena y la existencia de un Consejo Disciplinario -supra I.13-, lo cierto es que el Gobernador no mostró con información concreta cuales son las autoridades, procedimientos, sanciones y en general “la existencia de un andamiaje institucional que garantice el derecho al debido proceso del acusado”. Dicho de otro modo, el Gobernador no señaló la estructura básica del procedimiento que será adelantado.

42. El Gobernador tampoco precisó los derechos y garantías para las víctimas, a pesar de que se indagó directamente por estos elementos en el auto del 7 de diciembre de 2021. Debe advertir la Corte que esta deficiencia en la información aportada resulta especialmente problemática cuándo, cómo ocurrió en este caso, el apoderado de la víctima se opuso al reclamo de jurisdicción que hizo la comunidad indígena. Debe recordarse que de acuerdo con la sentencia C-473 de 2016 las víctimas intervienen en el proceso penal “a fin de ver garantizados sus derechos a recibir medidas de protección, a conocer la verdad sobre lo sucedido, a que se haga justicia y logren la reparación del daño causado con el delito”[65]. No existe evidencia acerca del modo en que estos derechos pueden ser protegidos en el caso concreto. Si bien es cierto que el Gobernador informó que se respetarían las garantías de las víctimas[66], no se describe la estructura institucional prevista para el efecto ni cuál es su papel dentro del proceso, las medidas que se tomarían para su protección ni como se implementarían[67].

43. En adición a lo expuesto, no se aportaron elementos de juicio que permitan identificar las facultades de quienes intervienen en el proceso -incluyendo los derechos básicos de la víctima y del procesado- ni tampoco las condiciones que evidencien la eficacia del debido proceso, así como la igualdad de los participantes en el procedimiento.

44. En suma y en atención a las reglas de decisión que se desprenden de los autos referidos, la Sala Plena encuentra que no es posible dar por probado (i) el procedimiento empleado para tramitar esta conducta, dado que de los documentos aportados solo se afirma que ellos existen pero no se refiere su estructura básica; (ii) las garantías procesales que se le ofrecen al acusado así como los mecanismos de reparación y protección que se le otorgan a la víctima, puesto que en el expediente ninguna referencia concreta o específica se hace sobre ellos; (iii) ni el modo como en la práctica puede preverse la eficacia de los principios básicos del debido proceso y de la igualdad de quienes intervienen en el procedimiento adelantado por las autoridades indígenas.

45. Conforme a lo expuesto, si bien es cierto que en este caso se cumple el factor personal, no se cumplen los demás factores. De una parte, i) no se acreditó el factor territorial pues el pueblo U. se ubica principalmente en el departamento del Amazonas y no se logró acreditar un efecto expansivo del territorio, pues no se evidenciaron prácticas culturales o la organización de la comunidad en la ciudad de Bogotá. De otra, ii) el Cabildo no aportó información que evidenciara la nocividad de los hechos para la comunidad, afirmando solo de manera general que reconocía la importancia de las leyes sobre protección de los niños, niñas y adolescentes. Finalmente, iii) el Cabildo se limitó a realizar afirmaciones generales sobre el ordenamiento jurídico de la comunidad y no demostró la existencia de autoridades, procedimientos, sanciones y garantías para el procesado y las víctimas. En consecuencia, corresponde a la jurisdicción ordinaria adelantar el juzgamiento del señor G..

46. En suma, el análisis conjunto y ponderado de los factores descritos le permite a la Sala Plena de la Corte Constitucional concluir que el presente asunto debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria. Esto es así porque el examen conjunto de los factores territorial, objetivo e institucional dan cuenta que, ante la nocividad de la conducta atribuida al acusado y la necesidad de una valoración rigurosa de la capacidad institucional de las autoridades indígenas, las garantías judiciales necesarias para asegurar la protección, tanto de los derechos del procesado, como los de la víctima, no fueron debidamente acreditadas[68].

47. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra de E.G.H. por el delito de acto sexual violento. En consecuencia, se remitirá el expediente al Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,