Auto nº 062/23 de Corte Constitucional, 26 de Enero de 2023

1. De acuerdo con el escrito de acusación, el 31 de octubre de 2019, el personal de la Campaña de Operaciones Antinarcóticos Ipiales capturó en flagrancia a J.J.P.M. mientras transportaba doscientos sesenta galones de acetona-metil-etil-cetona o metil-isobutil-cetona. La captura se realizó en el puesto de control del barrio Popular del municipio de Pasto (Nariño)[1].

2. El 1 de noviembre de 2019, el Juzgado Tercero Municipal de Pasto llevó a cabo audiencias de control de garantías a J.J.P.M., por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos[2]. El juez declaró legal el procedimiento al encontrar que se cumplió con las formalidades constitucionales y legales.

3. El 20 de mayo de 2022, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Pasto realizó audiencia de formulación de acusación por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos[3]. En la audiencia, la defensa manifestó que existía falta de competencia del juez porque “su defendido pertenece a la comunidad indígena Resguardo Indígena Quillasinga Refugio del Sol con sede en El Encano”[4]. Asimismo, presentó escrito de solicitud de traslado de competencia a la jurisdicción indígena emitido por B.A.H.B. en calidad de Taita Gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol”[5].

4. En la solicitud de traslado a la jurisdicción indígena se manifestó que se cumple con el factor personal porque el comunero J.J.P.M. hace parte de la comunidad indígena Quillasinga “Refugio del Sol” Territorio del Encano. Sobre el factor territorial se explicó que “el comunero J.J.P.M., reside en el territorio de la nación Quillasinga, Territorio del Encano, Municipio de Pasto, igualmente los hechos objeto de investigación, sucedieron en nuestra jurisdicción de la nación Quillasinga, es decir en el territorio ancestral Quillasinga, que legalmente lo conforman: los Resguardos Refugio del Sol y la Laguna Pejendino, Cabildos Indígenas de J., M., obonuco, catambuco, ubicados a los alrededores de la ciudad de Pasto (N), y que se conoce como el valle de A., además la Honorable Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha manifestado que el factor territorial, se extiende hasta donde se desarrollan los Usos y Costumbres de la comunidad indígena”[6]. En relación con el factor institucional u orgánico se manifestó que el Resguardo Quillasina Refugio del Sol creó mediante resolución del Consejo de Justicia, Armonía y Corrección, órgano encargado de los procesos de justicia propia a través de controles de convivencia, espacios de conciliación, armonización y justicia[7]. Finalmente, se hizo referencia al factor objetivo citando la Sentencia T-921 de 2013, que se refiere a las reglas para la participación de las comunidades indígenas en los procesos penales dirigidos por la jurisdicción ordinaria en que un indígena se encuentre privado de la libertad, con la finalidad de evitar la desculturalización de los pueblos indígenas y quienes los integran.

5. El 1 de agosto de 2022, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Pasto negó la solicitud de traslado de competencia, por considerar que no se cumplía con el presupuesto objetivo para la configuración del fuero indígena. Explicó que el factor objetivo “está determinado por la naturaleza del bien jurídico tutelado, el cual en este caso es de interés de las dos culturas, siendo preponderante de manera especial en la cultura mayoritaria, pues la salud pública que se protege con el establecimiento del tráfico de las sustancias de narcóticos ha sido de gran interés en las últimas décadas para el Estado colombiano, dado el despliegue y crecimiento del flagelo del narcotráfico”[8]. Precisó que “existe preponderancia del bien jurídico tutelado para la cultura mayoritaria. Igualmente, no media una elevada conservación de la identidad cultural del resguardo indígena en este caso, que permita ahondar en la necesidad de preservar su identidad cultural, al contrario, se avizora una injerencia de formas propias de la cultura mayoritaria en sus costumbres”[9]. Adicionalmente, planteó conflicto de competencias[10] y ordenó remitir el asunto a la Corte Constitucional para que lo dirimiera[11].

6. En sesión del 11 de octubre de 2022, el expediente fue asignado al despacho de la magistrada sustanciadora. Luego, el 14 de octubre de 2022, este fue remitido por la Secretaría General al referido despacho[12].

7. Por medio de auto del 17 de noviembre de 2022[13], la magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas para mejor proveer. En particular, solicitó al gobernador indígena del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” información sobre: (a) el ámbito territorial de dicho resguardo; (b) la calidad del procesado; (c) la conformación de la autoridad encargada de investigar, juzgar y sancionar a los miembros de la comunidad que incurren en delitos; (d) la concepción de la comunidad del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos; (e) si se había investigado y juzgado conductas similares por las que se investiga al imputado; (f) el tipo de sanciones y los mecanismos disponibles para garantizar su cumplimiento, entre otras. Asimismo, ofició a la Oficina de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior para verificar la pertenencia del procesado al Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol”, así como sobre el reglamento interno y plan de vida de la comunidad. Igualmente, ofició a la Dirección de Justicia Formal del Ministerio de Justicia y del Derecho para que aporte los documentos relacionados con las prácticas de resolución de conflictos del Resguardo Quillasinga “Refugio del Sol”.

8. El 5 de diciembre de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió informe de pruebas al despacho ponente, indicando que dentro del término se obtuvo comunicación del Ministerio de Justicia y del Derecho[14]. Asimismo, señaló que no se allegó respuesta alguna por parte del Ministerio del Interior ni del gobernador indígena del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol”[15].

1. Competencia

9. La Corte Constitucional es competente para resolver el presente conflicto de jurisdicciones, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

2. Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología

10. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Pasto y el Resguardo Quillasinga “Refugio del Sol”, la cual versa sobre la competencia para conocer del proceso penal adelantado en contra de J.J.P.M. por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. Para dichos efectos, la Sala, en primer lugar, verificará si la controversia entre estas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones (sección II.3 infra). En segundo lugar, de verificarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará los factores para el reconocimiento del fuero indígena y la jurisdicción especial indígena (sección II.4 infra). Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso (sección II.5 infra).

3. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

11. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[16]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de controversias se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[17], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

    Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones

1. Presupuesto subjetivo

   Exige que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso” [18].

2. Presupuesto objetivo

   Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa[19].

3. Presupuesto normativo

   Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[20].

12. La acreditación de estos presupuestos es una condición para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto, la Sala Plena debe declararse inhibida cuando la controversia entre las autoridades judiciales no cumple con alguna de estas exigencias.

13. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. La Sala Plena constata que la controversia por el conocimiento del proceso penal contra de J.J.P.M. configura un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones. Esto es así por las siguientes razones:

    (i) Primero, se satisface el presupuesto subjetivo, porque enfrenta a dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones, esto es, (i) el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Pasto, que forma parte de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, y (ii) el gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol”, que forma parte de la Jurisdicción Especial Indígena[21].

    (ii) Segundo, el conflicto cumple con el presupuesto objetivo, puesto que las autoridades judiciales reclaman el conocimiento del proceso penal en contra de J.J.P.M. por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, el cual debe resolverse por medio de un trámite de naturaleza judicial.

    (iii) Tercero, el presupuesto normativo se encuentra acreditado, debido a que las autoridades judiciales enfrentadas expusieron las razones de índole legal y jurisprudencial por las cuales consideran que ostentan la competencia para conocer del asunto (ver párrs. 4 y 5 supra).

4. La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores para su reconocimiento

14. Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El artículo 7º de la Constitución Política reconoce el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestación del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado[22]. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”[23] de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”[24]. En virtud de este principio, la Constitución Política garantiza y protege (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) al fuero indígena.

15. El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. Al respecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Además, dispone que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La jurisdicción especial indígena es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”[25] que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”[26]. El ámbito de protección de este derecho colectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”[27] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios[28]. En tales términos, la jurisdicción especial indígena “se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”[29].

16. El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia”, por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”[30] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas’”[31].

17. La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la jurisdicción especial indígena y la garantía del fuero, aunque tienen “profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance y significado”[32]. Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”[33] que busca proteger su “conciencia étnica”[34], la jurisdicción especial indígena, es “un derecho autonómico de las comunidades indígenas”[35]. Por esta razón, aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el único factor determinante”[36] de la competencia de la jurisdicción especial, dado que esta se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

18. Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan cuatro factores[37]: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional[38].

    Factores de la Jurisdicción Especial Indígena

    Personal

    Hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.

    Territorial

    Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de la comunidad.

    Objetivo

    Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. En concreto, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.

    Institucional

    Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social.

19. Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”[39]. Ello supone que el conflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a las circunstancias propias [del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto”[40]. Por esta razón, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, “ello no implica que de manera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”[41]. La Corte Constitucional ha resaltado que esta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”[42] y está encaminada a garantizar que el juez tome la decisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas”[43]. Por tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena, la Corte deberá (i) constatar en el caso concreto cuáles de los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena están acreditados y (ii) valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en la controversia.

20. A continuación, la Sala Plena examinará (i) si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena y (ii) valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

    (i) Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

21. Factor personal. El factor personal exige que el juez verifique “la pertenencia del acusado de un hecho punible (…) a una comunidad indígena”[44]. En relación con la demostración de la pertenencia a una comunidad indígena, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido “la primacía de los mecanismos de reconocimiento que las propias comunidades indígenas han adoptado en ejercicio de su autonomía”[45]. En ese sentido, ha definido que deben tener mayor peso estos mecanismos adoptados por la comunidad indígena[46], así como “debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores”[47]. De tal forma que la ausencia de inscripción en el censo no es óbice para que se reconozca la pertenencia de un individuo a la comunidad, en tanto que existen otros medios de prueba prevalentes e idóneos para acreditar esa circunstancia.

22. En el presente caso se cumple el factor personal. La Sala considera que está demostrada la pertenencia del señor P.M. al Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol”, en tanto el procesado se identifica con dicha comunidad indígena y esta acepta su pertenencia. Prueba de lo anterior es la afirmación de la autoridad indígena en la solicitud de traslado de competencia, en la que sostuvo que “el comunero J.J.P.M., hace parte de nuestra comunidad indígena Quillasinga “Refugio del Sol” Territorio del Encano”[48]. Así también lo manifestó el apoderado del imputado en la audiencia de formulación de acusación[49]. Igualmente, en el expediente obra una certificación expedida por el gobernador del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” en la que certifica que el procesado es miembro de la comunidad indígena[50]. Con todo, la Sala Plena advierte que el Ministerio del Interior no suministró respuesta alguna sobre la pertenencia del señor P.M. a la comunidad indígena, a pesar de habérsele solicitado. No obstante, a la luz de las reglas de primacía de los mecanismos propios de las comunidades para establecer la pertenencia de sus miembros, la Sala considera que, en principio, está demostrado el factor personal.

23. Factor territorial. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”[51]. La Corte Constitucional ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”[52] y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”[53]. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”[54]. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”[55]. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[56]. Para abordar este análisis, la Sala determinará (i) el lugar donde ocurrió la conducta constitutiva del delito imputado en el caso sub examine y (ii) el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte el imputado.

24. El lugar donde ocurrió la conducta sub examine. La conducta objeto de investigación es tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. Según los diferentes elementos materiales probatorios que obran en el expediente, la captura del imputado en flagrancia habría ocurrido en el barrio popular del municipio de Pasto (Nariño), durante el desarrollo de una inspección al vehículo conducido por el procesado, en el puesto de control de la Compañía de Operaciones Antinarcóticos Ipiales[57].

25. El ámbito territorial del resguardo indígena. Con la finalidad de establecer el ámbito territorial de la comunidad indígena, la magistrada sustanciadora solicitó a las autoridades en el auto de pruebas: (i) informar cuál es el espacio territorial del Resguardo Quillasinga “Refugio del Sol”, en el que ejercen jurisdicción sus autoridades; y (ii) remitir, de ser posible, un mapa o delimitación geográfica formal del territorio del Resguardo. Sin embargo, vencido el término probatorio, no se recibió respuesta por parte de la comunidad. De manera autónoma, el despacho consultó la localización del resguardo indígena en el mapa de comunidades indígenas del Instituto Geográfico A.C. (en adelante IGAC)[58], en el cual se menciona únicamente que la ubicación del Resguardo Quillasinga “Refugio del Sol” es el municipio de Pasto (Nariño), sin embargo, no fue posible establecer de manera específica los límites del resguardo, o si su presencia es en todo el municipio de Pasto. Asimismo, dentro de la solicitud de traslado de competencia, el gobernador indígena expuso que la “comunidad Indígena Quillasinga Refugio del Sol, se encuentra ubicada en El territorio de El Encano a 23 km de la ciudad de San Juan de Pasto, a una altitud de 2.875 msnm con las siguientes coordenadas 1ª.1‘y 1ª 14´ de latitud norte y entre 77º 05 y 77ª 12´ longitud oeste”[59] [subrayas añadidas]. Esto es, el gobernador afirma que la comunidad se encuentra cerca del municipio de Pasto, pero no hace referencia a la presencia en parte o en la totalidad del municipio.

26. De igual manera, como respuesta al auto de pruebas, el Ministerio de Justicia y el Derecho allegó un documento denominado “[i]niciativa para el fortalecimiento de la administración de justicia propia, impartida por el Consejo de justicia del Resguardo Quillasinga refugio del sol”[60]. En dicho documento se expresa que el resguardo está ubicado en “el Territorio del Corregimiento de El Encano, municipio de Pasto, departamento de Nariño ubicado a 25 kilómetros de la ciudad de San Juan de Pasto, limita al norte con el municipio de Buesaco y el corregimiento de La Laguna, al sur con el municipio de Funes y el departamento del P., al occidente con los corregimientos de Catambuco y Santa Barbara y al oriente con el departamento del P.. Además de la cabecera Encano centro lo conforman las veredas: Ramos, R., Motilón, C., Casa Pamba, S., Bellavista, Puerto, S.J., Campo Alegre, Santa Clara, S.R., M., Naranjal, Santa Isabel, Santa Teresita, Santa Lucia y El Estero”[61].

27. Así las cosas, la Sala Plena considera que en el caso sub examine no es posible determinar con claridad el cumplimiento o no del factor territorial, teniendo en cuenta que, a pesar de solicitar a través de auto de pruebas al Resguardo Quillasinga “Refugio del Sol” información relacionada con su localización y el ejercicio de sus usos y costumbres, no fue posible obtener una respuesta de su parte. Aunado a esto, ni el material que reposa en el expediente ni las investigaciones realizadas de manera independiente por parte del despacho en la base de datos del IGAC son lo suficientemente precisos para determinar el cumplimiento del factor territorial de forma extensiva. Si bien el IGAC indica escuetamente que el resguardo se encuentra localizado en Pasto, no precisa con exactitud las zonas que ocupa el resguardo en el municipio o en cuáles desarrolla sus usos y costumbres. Del mismo modo, en uno de los documentos remitidos por el Ministerio de Justicia y del Derecho, mencionado líneas atrás, se indica que el corregimiento de El Encano en donde se encuentra asentado el resguardo está localizado a 25 kilómetros del municipio de Pasto. De esta manera, se desconoce si el Resguardo Quillasinga “Refugio del Sol” posee centros de rituales o ejerce sus usos y costumbres en el lugar donde se realizó la captura en flagrancia del sindicado, esto es, en el barrio Popular del municipio de Pasto (Nariño). En consecuencia, la Sala considera que en el caso sub examine se tendrá como no concluyente el factor territorial.

28. Factor objetivo. El factor objetivo supone constatar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”[62]. En particular, “si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”[63]. La Corte Constitucional ha resaltado que “si el bien jurídico afectado o su titular pertenece, de forma exclusiva, a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena”[64]. Por el contrario, “si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”[65].

29. Ahora bien, si “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”. En esos casos, “la decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y los demás factores tendrán mayor relevancia para definir si la competencia corresponde al sistema jurídico nacional o a las autoridades de los pueblos indígenas”[66]. De otro lado, la Corte ha indicado que la “especial nocividad”[67] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Así las cosas, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”[68], sí supone que el juez “debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[69].

30. La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la ofensividad de los delitos que hacen parte del narcotráfico, inicialmente, la Sala Plena señalo que estos “escapan al conocimiento de la jurisdicción especial indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la jurisdicción ordinaria dada su nocividad social”[70]. Sin embargo, posteriormente aclaró que “no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones”[71]. En consecuencia, en el Auto 653 de 2021, la Sala Plena afirmó que “es importante definir si la afectación de los bienes jurídicos interesa a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad, pues el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la Jurisdicción Especial Indígena”[72]. Además, en el Auto 751 de 2021, la Sala definió que al analizar conflictos de jurisdicción en casos en donde el delito imputado sea considerado de “especial nocividad” para la sociedad mayoritaria, “es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral”[73]. De este modo, de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, “se exige un mayor rigor de análisis del elemento institucional”[74].

31. Adicionalmente, en los autos 749 y 751 de 2021, la Corte analizó casos en los que se discutía la competencia en relación con las actuaciones de miembros de comunidades indígenas por delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la que indicó que “i) incumbe tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria, pero adicionalmente conlleva una especial nocividad social para la sociedad mayoritaria; ii) afecta el bien jurídico de la salud pública, e involucra otros intereses como la seguridad pública y el orden económico y social; y iii) en el Código Penal se ubica en el título de los delitos contra la salud pública lo que indica, según esas providencias, que es un asunto que incumbe en general a toda la sociedad mayoritaria”[75].

32. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala Plena ha concluido que “lo anterior no implica, de ninguna manera, la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, ni la negación del posible interés de las comunidades en judicializar la conducta ejercida contra la presunta víctima”[76]. En estos términos, la Sala constatará los elementos de juicio aportados por la comunidad indígena para la verificación del factor objetivo.

33. El Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” no acreditó el elemento objetivo. Las autoridades indígenas no aportaron información solicitada en el auto de pruebas relacionada con (i) la concepción de su comunidad sobre la conducta presuntamente realizada por el imputado; y (ii) cuál es el principio, práctica cultural y/o ancestral, bien jurídico o institución religiosa presuntamente vulnerado por la conducta del imputado, entre otras. En este sentido, la Sala Plena no puede determinar si el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos comporta algún grado de nocividad social dentro de dicha comunidad. Con todo, la Corte ha resaltado, en casos relacionados con este tipo de delitos, que el criterio objetivo “no permite resolver el caso y, en consecuencia, es necesario realizar un análisis detenido del elemento institucional”[77]. En tales términos, por tratarse de un delito que ha sido catalogado de especial gravedad, el análisis del elemento institucional supone un mayor rigor[78], en los términos previamente señalados.

34. Factor institucional. Este factor –en ocasiones denominado orgánico– “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”[79]. Para su análisis, el juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso y una correcta judicialización del imputado.

35. La Corte Constitucional no puede constatar en el caso sub examine la existencia de una organización institucional prevista para la judicialización del imputado por la jurisdicción indígena. En escrito de solicitud de traslado de competencia, el gobernador del Resguardo Indígena indicó la existencia de (i) un gobierno propio, su estructura, conformación y forma de elección; (ii) un procedimiento general de justicia que cuenta con dos instancias y (iii) un listado de sanciones generales usadas en el marco de sus usos y costumbres. Sin embargo, la explicación otorgada se dio de manera muy general y no en relación con el procedimiento empleado para tramitar el tipo de conducta imputada en el caso ni la forma como se aplican los principios básicos del debido proceso y las garantías del procesado.

36. Por lo anterior, mediante el auto de pruebas de 25 de noviembre de 2022, la magistrada sustanciadora preguntó a las autoridades del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” por el sistema de investigación y juzgamiento existente al interior de tal comunidad respecto de la conducta endilgada al procesado. Sin embargo, transcurrido el término probatorio, la autoridad indígena no remitió información alguna sobre los mecanismos para investigar, juzgar y sancionar a los miembros que incurran en hechos constitutivos de la conducta de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos.

37. Asimismo, en el referido auto de pruebas, fueron oficiadas (i) la Oficina de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior y (ii) la Dirección de Justicia Formal del Ministerio de Justicia y del Derecho, para que remitieran, entre otros, el reglamento interno de la comunidad y los documentos relacionados con sus prácticas de resolución de conflictos. En cuanto al informe y a los documentos aportados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, no se identificaron elementos que permitan inferir razonablemente la reglamentación interna, así como la cosmovisión del Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” en materia de la conducta investigada en el caso sub examine. En cuanto al Ministerio del Interior, se evidencia que no allegó respuesta alguna al auto de pruebas.

38. En virtud de lo anterior, la Sala Plena advierte que no cuenta con elemento probatorio alguno que permita acreditar el elemento institucional. En otros términos, no puede concluir que el Resguardo Indígena Quillasinga “Refugio del Sol” cuenta con procedimientos que garanticen la protección de los bienes jurídicos presuntamente lesionados por la conducta desplegada por el imputado, que sean respetuosos del derecho al debido proceso y que con estos se garantice un poder de coerción, entre otros. Por lo tanto, se tiene por no acreditado el elemento institucional.

39. El siguiente cuadro sintetiza la constatación de los factores determinantes de la jurisdicción indígena en el presente caso:

    Factores determinantes de la Jurisdicción Especial Indígena

    Factor

    Conclusión

    Personal

    Se satisface. Las autoridades indígenas reconocieron la pertenencia e identidad del acusado con la comunidad. Por tanto, prima facie, se tiene como acreditada la calidad de miembro de la comunidad indígena.

    Territorial

    No concluyente. Los hechos en que se fundamenta la imputación habrían ocurrido en el barrio popular del municipio de Pasto (Nariño), lugar del cual no fue posible determinar si hace o no parte del territorio en el que se encuentra asentada la comunidad indígena que reclama el conocimiento del proceso.

    Objetivo

    No se satisface. Las autoridades indígenas no aportaron información relacionada con (i) la concepción de su comunidad sobre la conducta presuntamente realizada por el imputado; (ii) cuál es el principio, práctica cultural y/o ancestral, bien jurídico o institución religiosa presuntamente vulnerado por la conducta del imputado, entre otras. Sin perjuicio de ello, por tratarse de una conducta calificada como de especial nocividad social, al afectar a la sociedad mayoritaria, implica un análisis más riguroso del factor institucional.

    Institucional

    En el caso concreto, no existe certeza sobre la existencia de la institucionalidad requerida para juzgar este tipo de delitos. Si bien la comunidad indígena manifestó su voluntad de conocer la controversia, no logró acreditar que la comunidad cuenta con procedimientos que garanticen la protección de los bienes jurídicos presuntamente lesionados por la conducta desplegada por el imputado; que sean respetuosos del derecho al debido proceso y que con estos se garantice un poder de coerción, entre otros.

    (ii) Valoración razonable y ponderada de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena.

40. Según lo ha definido la jurisprudencia, “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena”[80]. Lo anterior implica que la restricción del derecho al fuero indígena y la autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas solo es constitucionalmente válida “si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[81].

41. La Sala reconoce que el imputado forma parte del Resguardo Indígena Quillasinga Refugio del Sol y que no es posible determinar si la conducta relacionada con el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos ocurrió o no en el ámbito territorial del resguardo. La Sala considera que el proceso por la conducta punible presuntamente cometida por el señor J.J.P.M. debe ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. En efecto, en un ejercicio de ponderación, la Sala advierte que, si bien está acreditado el factor personal, no están acreditados los factores, territorial –en su integridad–, objetivo e institucional –cuyo análisis debe ser más riguroso por la nocividad de la conducta–, por lo cual la competencia del caso es de la jurisdicción ordinaria.

42. Conclusión. Conforme a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, conocer el proceso seguido en contra de J.J.P.M. por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. En consecuencia, remitirá el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Pasto para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,