Auto nº 301/23 de Corte Constitucional, 8 de Marzo de 2023

1. El 4 de diciembre de 2018, se llevó a cabo el operativo J., en el que se logró desarticular una organización delincuencial dedicada a facilitar el almacenamiento, fabricación, distribución y porte de estupefacientes desde la frontera con Ecuador hasta el centro de la ciudad de Medellín. Esta operación se realizó debido a que en el proceso adelantado por el homicidio del señor J.A.M.A. se obtuvo información sobre la posible existencia de una organización criminal. En ejecución de las pesquisas, la Fiscalía 163 Seccional de la Unidad de Antinarcóticos identificó a cuarenta y seis presuntos integrantes de la referida organización; dos de los cuales son A.L.M. y F.R.Q.M..

2. El 14, 16, 20, 21, 22, 23 y 24 de diciembre de 2021, ante el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de (i) control posterior de legalidad a órdenes de allanamiento y registro, procedimientos y resultados y legalización de recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de redes de comunicación; (ii) legalización de captura; (iii) control posterior a orden de interceptación de comunicaciones, procedimiento y resultados obtenidos; (v) formulación de imputación, y (vi) solicitud de imposición de medida de aseguramiento en contra de diversas personas, entre estas, A.L.M. y F.R.Q.M..

3. El 9 de junio de 2022, la Fiscalía General de la Nación presentó el escrito de acusación en contra de los señores A.L.M. y F.R.Q.M.. La Fiscal 4 Especializada de Medellín narró que “dentro del proceso con radicado NUNC 050016000206201636502 encaminad[o] a establecer el homicidio del señor J.A.M.A. […] se logró obtener información de una organización criminal dedicada a varias conductas delictivas entre ellas el concierto para delinquir agravado y el tráfico y fabricación de estupefaciente en el centro de la ciudad de Medellín”[1]. Con este fundamento fáctico y los elementos probatorios, la fiscalía sostuvo que la conducta de A.L.M. y F.R.Q.M. se adecúa al tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente agravado y concierto para delinquir agravado.

4. El 18 de agosto de 2022, ante el Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado de Medellín[2], se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación en contra de los señores A.L.M. y F.R.Q.M.. En esta audiencia la defensa impugnó la competencia de la jurisdicción ordinaria y solicitó el traslado del proceso a la jurisdicción especial “para ellos poder aplicar la justicia propia a sus comuneros de acuerdo a sus usos y costumbres”[3]. Esto, con fundamento en que los procesados son miembros de una comunidad indígena.

5. En el marco de la referida audiencia se autorizó la intervención del señor Ó.J.Q., gobernador del cabildo del resguardo indígena P.. Este manifestó que la autoridad indígena es la que debe juzgar a los presuntos responsables. Alegó que: (i) las autoridades indígenas del resguardo indígena P. se encuentran debidamente organizadas y reconocidas; (ii) los imputados tienen derecho a ser juzgados por las autoridades del resguardo, debido a que se trata de miembros de la comunidad indígena, y (iii) por las circunstancias especiales en las que se encuentran los procesados amerita que sean juzgados bajo su jurisdicción. Afirmó que “ellos viven en una zona de frontera muy complicada con pasos ilegales y el [E]stado no ha hecho eficaz control sobre eso y básicamente se ha vuelto tan normal que el comercio de alimentos y otras cosas se pasan por estos sitios ilegales y digamos caen nuestros comuneros indígenas no solo a los referentes, sino que ha habido casos en los que digamos han salido implicados comuneros indígenas pero que de alguna manera bajo la necesidad de poder conseguir o llevar sustento a sus hogares”[4].

6. La fiscal 4 Especializada de Medellín se opuso a la solicitud de trasladar el proceso a la comunidad. Para el ente acusador uno de los factores que la Corte Constitucional tiene en cuenta para otorgar la competencia a la jurisdicción indígena es el factor objetivo con base en el cual se valora “que el delito hubiese sido cometido en razón a la pertenencia a la comunidad”, por lo que “acá no se ha acreditado esto por parte del gobernador, [pues], no se exhibió una inscripción de estos dos ciudadanos frente a esa comunidad indígena”[5]. Asimismo, el ente acusador afirmó que la Corte Constitucional ha determinado que debe acreditarse que efectivamente la comisión del delito se hubiera llevado a cabo dentro de la comunidad, lo cual a su juicio no está probado.

7. El Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado de Medellín señaló que “en este caso no se dan los requisitos para que sea la jurisdicción indígena quien conozca, se reitera que no es cualquier delito que se cometa por una persona que pertenezca a un resguardo indígena, sin embargo es la Corte Constitucional quien debe dirimir este conflicto y por lo tanto se remitirá allí ya que se trata de un conflicto positivo de competencia y que tanto al jurisdicción indígena como la ordinaria reclama la jurisdicción para conocer del asunto”[6]. Como fundamento, el despacho judicial invocó el Auto 620 de 2022 (CJU-1552) y la sentencia C-463 de 2014 de la Corte Constitucional.

8. Mediante oficio del 18 de agosto de 2022, el Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado de Medellín con Funciones de Conocimiento remitió el expediente a la Corte Constitucional. Esto, en atención a lo dispuesto por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015[7].

9. El 11 de octubre de 2022, el expediente fue asignado al despacho de la magistrada sustanciadora. Luego, el 14 de octubre de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional lo remitió al referido despacho[8].

10. Auto de pruebas en el marco del trámite del conflicto entre jurisdicciones. Mediante auto de 6 de febrero de 2023, la magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas con el objeto de acceder a la información relacionada con tres ejes temático: (i) ámbito territorial de la comunidad indígena, (ii) administración de justicia al interior de la comunidad indígena y (iii) la pertenencia de los señores A.L.M. y F.R.Q.M. a la comunidad indígena. Esta información se le requirió a: (i) Ó.J.Q. en calidad de Gobernador del Resguardo indígena P., (ii) la Oficina de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior y (iii) la Dirección de Justicia Formal del Ministerio de Justicia.

11. El 17 de febrero de 2023, la Secretaría General comunicó al despacho de la magistrada sustanciadora las respuestas del Ministerio de Justicia y del gobernador del Resguardo Indígena, las cuales se resumen a continuación.

Entidad/comunidad

Respuesta

Ministerio de Justicia

Informó sobre los programas y/o proyectos en que apoya al resguardo indígena y remitió el documento elaborado conjuntamente por las autoridades indígenas, el Ministerio de Justicia y la OEI sobre el “sistema de justicia propia del Resguardo Indígena de P.”.

Gobernador del Resguardo Indígena P. ubicado en A.

Señaló lo siguiente:

(i) El resguardo rndígena se encuentra ubicado en el municipio de A. en el departamento de N..

(ii) La comunidad “tiene vínculos con la ciudad de Medellín (Antioquia), toda vez que existen comunidades indígenas en esta parte de nuestro territorio nacional, lamentablemente aun no reconocidas. pero sí un gran grupo de personas comuneras de nuestro resguardo que se traslada a la ciudad por situaciones laborales y especialmente por cuestiones académicas”. No obstante, afirmó que lo comuneros imputados “no se han desplazado a Medellín ni han tenido contacto con alguna entidad de esta ciudad […] siendo que su asentamiento de trabajo lo tienen en su territorio de P. A. y que por motivos de subsistencia”.

(i) Remitió un mapa con la delimitación geográfica del resguardo.

(ii) Expuso los procedimientos internos para imponer sanciones de acuerdo con el documento “Sistema de Justicia Propia” realizado en conjunto con el Ministerio de Justicia.

(iii) Precisó que los imputados no habían sido sancionados anteriormente.

Competencia

12. La Corte Constitucional es competente para resolver el presente conflicto de jurisdicciones, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

    Delimitación del objeto de revisión y metodología

13. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín y las autoridades del Resguardo indígena P. ubicado en A. (N.), la cual versa sobre la competencia para conocer del proceso penal que se surte en contra de los señores A.L.M. y F.R.Q.M.. Para estos efectos, la Sala, en primer lugar, verificará si la controversia entre dichas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivos, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicción (II.3 infra). En segundo lugar, de constatarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará las reglas relacionadas con el reconocimiento del fuero indígena y la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena (II.4 infra). Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe continuar con el conocimiento del proceso (II.5 infra).

    Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción

14. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[9]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de controversias se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[10], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

    Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones

1. Presupuesto subjetivo

   Exige que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso” [11].

2. Presupuesto objetivo

   Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa[12].

3. Presupuesto normativo

   Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[13].

15. La acreditación de estos presupuestos es una condición para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto, la Sala Plena debe declararse inhibida cuando la controversia entre las autoridades judiciales no cumple con alguna de estas exigencias.

16. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. La Sala Plena constata que la controversia sobre la competencia para conocer del proceso penal en contra de A.L.M. y F.R.Q.M., por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado, configura un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones.

    i. El presupuesto subjetivo se satisface, porque enfrenta a dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones: (1) el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín, que forma parte de la jurisdicción ordinaria, y (2) el resguardo indígena P. ubicado en A. (N.), que integra la jurisdicción especial indígena[14].

    ii. El presupuesto objetivo se cumple, ya que las autoridades judiciales se disputan el conocimiento del proceso penal de la referencia, el cual debe resolverse por medio de un trámite de naturaleza judicial.

    iii. El presupuesto normativo también se satisface, debido a que las autoridades enfrentadas expusieron las razones por las cuales consideran que son competentes para conocer del asunto (ver 5, 6 y 7 supra).

4. La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores para su reconocimiento.

17. Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El artículo 7º de la Constitución Política reconoce el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestación del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado[15]. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”[16] de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”[17]. En virtud de este principio, la Constitución Política garantiza y protege (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) al fuero indígena.

18. El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. Al respecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Además, dispone que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La jurisdicción especial indígena es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”[18] que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”[19]. El ámbito de protección de este derecho colectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”[20] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios[21]. En tales términos, la jurisdicción especial indígena “se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”[22].

19. El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia”, por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”[23] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas’”[24].

20. La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la jurisdicción especial indígena y la garantía del fuero, aunque tienen “profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance y significado”[25]. Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”[26] que busca proteger su “conciencia étnica”[27], la jurisdicción especial indígena, es “un derecho autonómico de las comunidades indígenas”[28]. Por esta razón, aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el único factor determinante”[29] de la competencia de la jurisdicción especial, dado que esta se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

21. Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan cuatro factores[30]: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional[31].

    Factores de la Jurisdicción Especial Indígena

    Personal

    Hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.

    Territorial

    Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de la comunidad.

    Objetivo

    Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. En concreto, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.

    Institucional

    Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social.

22. Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”[32]. Ello supone que el conflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a las circunstancias propias [del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto”[33]. Por esta razón, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, “ello no implica que de manera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”[34]. La Corte Constitucional ha resaltado que esta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”[35] y está encaminada a garantizar que el juez tome la decisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas”[36]. Por tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena, la Corte deberá (i) constatar en el caso concreto cuáles de los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena están acreditados y (ii) valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en la controversia.

23. A continuación, la Sala Plena examinará (i) si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena y (ii) valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

    (i) Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

24. Factor personal. El factor exige que el juez verifique “la pertenencia del acusado de un hecho punible (…) a una comunidad indígena”[37]. En relación con la demostración de la pertenencia a una comunidad indígena, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido “la primacía de los mecanismos de reconocimiento que las propias comunidades indígenas han adoptado en ejercicio de su autonomía”[38]. En ese sentido, ha definido que deben tener mayor peso estos mecanismos adoptados por la comunidad indígena[39], así como “debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores”[40]. De tal forma que la ausencia de inscripción en el censo no es óbice para que se reconozca la pertenencia de un individuo a la comunidad, en tanto que existen otros medios de prueba prevalentes e idóneos para acreditar esa circunstancia.

25. En el presente caso se cumple el factor personal. La Sala considera que está acreditada la pertenencia de los imputados al resguardo indígena P. de A. (N.). En efecto, está demostrada la identificación de los procesados con dicha comunidad indígena y esta aceptó que estos pertenecen al resguardo. Prueba de lo anterior es la solicitud de la comunidad para el traslado de competencia, en la que se expresó la intención de “aplicar la justicia propia a sus comuneros de acuerdo con a sus usos y costumbres”[41], ya que a los imputados “están cobijados como comuneros indígenas del Resguardo”[42]. Si bien el Ministerio del Interior no suministró respuesta sobre la pertenencia de los imputados a la comunidad indígena, a pesar de habérsele solicitado, a la luz de las reglas de primacía de los mecanismos propios de las comunidades para establecer la pertenencia de sus miembros, la Sala considera que está demostrado el factor personal.

26. Factor territorial. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”[43]. La Corte Constitucional ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”[44] y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”[45]. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”[46]. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”[47]. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[48]. Para abordar este análisis, la Sala determinará (i) el lugar donde ocurrió la conducta constitutiva del delito imputado en el caso sub examine y (ii) el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte el imputado”.

27. El lugar donde ocurrió la conducta sub examine. Las conductas objeto de investigación son (i) tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y (ii) concierto para delinquir agravado. Según los diferentes elementos probatorios que obran en el expediente, la captura en flagrancia de los imputados se habría llevado a cabo en sus residencias en Ipiales (N.), durante el desarrollo de la diligencia de allanamiento y registro de su residencia[49].

28. El ámbito territorial del resguardo indígena. A petición del despacho sustanciador, el gobernador del resguardo señaló que “el Resguardo Indígena de P.A. se ubica dentro del municipio de A. está ubicado en el departamento de N.. Se sitúa a 112 kilómetros de San Juan de Pasto, la capital del departamento. Limita con los municipios de Guachucal y Pupiales al norte; Ipiales y C. al sur; con Guachucal y C. al occidente y al oriente con Pupiales hace parte del Gran Pueblo de los Pastos, el municipio de A. se sitúa en el altiplano de Túquerres e Ipiales, situada en el nudo de los Pastos, del departamento de N.”[50]. Precisó que el resguardo está compuesto por cuatro parcialidades las cuales por “su importancia ancestral y de origen colonial se denominan: parcialidad de Pastás, parcialidad de Nastar, parcialidad de C. y parcialidad de Cuasmayan”[51].

29. Asimismo, la referida autoridad indígena informó “[e]l Resguardo Indígena de P.A. s[í] tiene vínculos con la ciudad de Medellín (Antioquia), toda vez que existen comunidades indígenas en esta parte de nuestro territorio nacional, lamentablemente aun no reconocidas pero sí un gran grupo de personas comuneras de nuestro resguardo que se traslada a la ciudad por situaciones laborales y especialmente por cuestiones académicas por el ingreso a la universidad pública de Antioquia”[52]. No obstante, con respecto a los dos imputados, afirmó que “nunca se han desplazado y menos han tenido contacto con alguna entidad de esa ciudad ni por cuestiones laborales ni académicas, siendo que su asentamiento de trabajo lo tienen en su territorio de P. A.”[53].

30. A continuación se evidencia el mapa en el que el gobernador del resguardo indígena indica la delimitación geográfica formal del territorio de esta comunidad:

31. No se cumple el factor territorial frente a los hechos constitutivos del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. La Sala Plena considera que en el caso sub examine no es posible afirmar que se cumple el factor territorial en relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Los imputados presuntamente almacenaban los estupefacientes en su residencia en el municipio de Ipiales (N.), el cual no forma parte del territorio de la comunidad. En efecto, con base en las fuentes abiertas y la información suministrada por el Ministerio del Interior y el gobernador de la comunidad indígena, el resguardo indígena se ubica en el municipio de A. (N.). Por lo demás, el gobernador afirmó que el asentamiento de trabajo de los comuneros es el territorio de P., A., pero ellos fueron capturados en flagrancia en el municipio de Ipiales, N.. En consecuencia, la Sala considera que en el caso sub examine no se tendrá como acreditado el factor territorial frente al delito contra la salud pública imputado.

32. No se cumple el factor territorial frente a los hechos constitutivos del delito de concierto para delinquir. Al analizar la información que reposa en el expediente a la luz de los criterios jurisprudenciales desarrollados sobre el lugar de comisión del delito de concierto para delinquir, se concluye que los hechos imputados trascienden el ámbito de influencia de la comunidad. Por una parte, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el delito de concierto para delinquir se ejecuta “donde [la concertación] se desarrolla o proyecta su actividad criminal, pues lo que debe mirarse en estos eventos es la organización como empresa delictiva, no [las conductas] de sus miembros aisladamente consideradas”[54]. Por otra parte, el escrito de acusación afirmó que la organización criminal a la que presuntamente pertenecen los imputados “inicia en el Ecuador y finaliza en el centro de Medellín”[55]. Asimismo, los lugares en el centro de Medellín a los que llegan los estupefacientes y están siendo afectados por la venta de los mismos son “[e]l Museo de Antioquia, [p]arque de las [e]sculturas de botero, [m]useo de la Cultura ‘R.U.U.’ y el [e]dificio M. de A., [e]dificio de la Contraloría de Medellín”[56]. La Sala no tiene información de que en estos últimos lugares la comunidad se desenvuelva en sus usos y costumbres, por lo que tampoco se acredita el factor territorio en relación con el delito de concierto para delinquir.

33. En suma, habida cuenta de que (i) la investigación adelantada por el delito de concierto para delinquir agravado en contra de los imputados es en razón a su presunto vínculo con la organización criminal y (ii) la presunta banda criminal ha tenido injerencia en territorios distintos a aquellos en los que el resguardo indígena ejerce su jurisdicción, no se cumple el factor territorial en el caso sub examine.

34. Factor objetivo. El factor objetivo supone constatar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”[57]. En particular, “si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”[58]. La Corte Constitucional ha resaltado que “si el bien jurídico afectado o su titular pertenece, de forma exclusiva, a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena”[59]. Por el contrario, “si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”[60].

35. Ahora bien, si “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”. En esos casos, “la decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y los demás factores tendrán mayor relevancia para definir si la competencia corresponde al sistema jurídico nacional o a las autoridades de los pueblos indígenas”[61]. De otro lado, la Corte ha indicado que la “especial nocividad”[62] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Así las cosas, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”[63], sí supone que el juez “debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[64].

36. La Corte se ha pronunciado acerca de la nocividad de los delitos que se relacionan con el fenómeno del narcotráfico. Inicialmente, señaló que estos “escapan al conocimiento de la jurisdicción especial indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la jurisdicción ordinaria dada su nocividad social”[65]. Sin embargo, posteriormente aclaró que “no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones”[66]. En consecuencia, en el Auto 653 de 2021, la Sala Plena afirmó que “el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la Jurisdicción Especial Indígena”[67]. Además, en el Auto 751 de 2021, la Sala definió que al analizar conflictos de jurisdicción en casos en donde el delito imputado sea considerado de “especial nocividad” para la sociedad mayoritaria, “es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral”[68]. De este modo, de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, “se exige un mayor rigor de análisis del elemento institucional”[69].

37. Adicionalmente, en los autos 749 y 751 de 2021, la Corte analizó casos en los que se discutía la competencia en relación con las actuaciones de miembros de comunidades indígenas por delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y el concierto para delinquir agravado en los que se indicó que “i) incumbe tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria, pero adicionalmente conlleva una especial nocividad social para la sociedad mayoritaria; ii) afecta el bien jurídico de la salud pública, e involucra otros intereses como la seguridad pública y el orden económico y social; y iii) en el Código Penal se ubica en el título de los delitos contra la salud pública lo que indica, según esas providencias, que es un asunto que incumbe en general a toda la sociedad mayoritaria”[70].

38. En este mismo sentido, la Sala Plena ha identificado que el delito de concierto para delinquir agravado “persigue la protección del bien jurídico de la seguridad pública, cuya titularidad está radicada en ‘el colectivo ciudadano, [y] la sociedad, es quien resulta afectada”[71]. Además, ha precisado que este delito puede representar una especial nocividad social, especialmente, cuando el caso atiende un problema de macro criminalidad que afecta bienes jurídicos de titularidad del Estado. En este caso, atendiendo a que la investigación se dirige contra presuntos miembros de una organización criminal, cobra una especial relevancia para la sociedad mayoritaria.

39. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala Plena ha concluido que “lo anterior no implica, de ninguna manera, la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, ni la negación del posible interés de las comunidades en judicializar la conducta ejercida contra la presunta víctima”[72]. En estos términos, la Sala constatará los elementos de juicio aportados por la comunidad indígena para la verificación del factor objetivo.

40. El resguardo indígena P. no acreditó el elemento objetivo. Las autoridades indígenas no aportaron la información solicitada en el auto de pruebas, relacionada con (i) la concepción de la comunidad sobre la conducta presuntamente realizada por el imputado y (ii) cuál es el principio, práctica cultural y/o ancestral, bien jurídico o institución religiosa presuntamente vulnerado por la conducta del imputado, entre otras. Así mismo, una vez revisado y hecha la investigación, la Sala encuentra que, en el documento de justicia propia no existe información sobre las formas o costumbres en las que el resguardo indígena P. aborda este tipo de conductas de sus miembros.

41. En consecuencia, no se puede determinar si los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir agravado comportan algún grado de nocividad social dentro de dicha comunidad. Con todo, la Corte ha resaltado, en casos relacionados con este tipo de delitos, que el criterio objetivo “no permite resolver el caso y, en consecuencia, es necesario realizar un análisis detenido del elemento institucional”[73]. En tales términos, por tratarse de un delito que ha sido catalogado de especial nocividad el análisis del elemento institucional supone un mayor rigor[74], en los términos previamente señalados.

42. Factor institucional. Este factor –en ocasiones denominado orgánico– “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”[75]. Para su análisis, el juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso y una correcta judicialización del imputado.

43. No se puede constatar la existencia del elemento institucional. En el escrito de respuesta al auto de pruebas, el gobernador del resguardo indígena indicó la existencia de (i) un gobierno propio, su estructura, conformación y forma de elección[76]; (ii) un procedimiento general de justicia, que cuenta con dos instancias[77]; (iii) un listado de sanciones[78]; y (iv) la existencia de un centro de armonización en el que se podría garantizar una eventual pena impuesta bajo su jurisdicción[79]. No obstante, la referida explicación fue muy general y no permite conocer y valorar el procedimiento empleado para juzgar la conducta imputada, ni la forma como se aplican los principios básicos del debido proceso y las garantías del procesado.

44. En el documento aportado por el gobernador del resguardo, denominado, “Sistema de Justicia Propia del Resguardo indígena de P. A. – N.”[80], se establecen algunas sanciones contra algunas faltas tipificadas. En concreto, estas se encuentran contempladas en el Título II, artículo 58 y ss[81]. Sin embargo, en ninguna de las faltas y sanciones establecidas se encuentra contemplado el tráfico de estupefacientes en estricto sentido. La Sala reconoce que en dicho documento una de las faltas contra la familia es el consumo y venta de sustancias psicoactivas. Sin embargo, dicha falta y las sanciones correspondientes hacen referencia únicamente a cuando uno de los comuneros consume una de estas sustancias o las comercializa de alguna manera. No obstante, en este caso, la Sala evidencia que los imputados presuntamente almacenaban estupefacientes y los enviaban a Medellín para su distribución. En ese sentido, de acuerdo con el escrito de acusación de la fiscalía, actuaban como transportadores y comercializadores de los estupefacientes al interior de la supuesta organización criminal. Por lo tanto, para la Sala, de lo dicho en el documento que describe el sistema de justicia propia no es posible advertir que la conducta imputada es objeto de sanción por parte de la comunidad.

45. En virtud de lo anterior, la Sala Plena concluye que no cuenta con elementos que permitan dar por acreditado el elemento institucional. En otras palabras, no puede afirmar que el resguardo indígena P. cuenta con procedimientos que garanticen la protección de los bienes jurídicos presuntamente lesionados por la conducta desplegada por los imputados, que sean respetuosos del derecho al debido proceso y que con estos se garantice un poder de coerción, entre otros.

46. El siguiente cuadro, sintetiza la constatación de los factores determinantes de la jurisdicción indígena:

    Factores determinantes de la Jurisdicción Especial Indígena

    Factor

    Conclusión

    Personal

    Se satisface. Las autoridades indígenas reconocieron la pertenencia e identidad de los acusados con la comunidad. Por tanto, se tiene como acreditada la calidad de miembro de la comunidad indígena.

    Territorial

    No se satisface. Los hechos en que se fundamenta la imputación habrían ocurrido en el municipio de Ipiales (N.), lugar del cual no fue posible determinar que hace parte del territorio en el que se encuentra asentada la comunidad indígena que reclama el conocimiento del proceso.

    Objetivo

    No se satisface. Las autoridades indígenas no aportaron información relacionada con (i) la concepción de su comunidad sobre la conducta presuntamente realizada por el imputado; (ii) cuál es el principio, práctica cultural y/o ancestral, bien jurídico o institución religiosa presuntamente vulnerado por la conducta del imputado, entre otras. Sin perjuicio de ello, por tratarse de una conducta calificada como de especial nocividad social, al afectar a la sociedad mayoritaria, implica un análisis más riguroso del factor institucional.

    Así mismo, la Sala encontró que, en el documento de justicia propia, no existe información sobre las formas o costumbres en las que el Resguardo indígena P. aborda este tipo de conductas de sus miembros.

    Institucional

    No se satisface. En el caso concreto, no existe certeza sobre la existencia de la institucionalidad requerida para juzgar los delitos imputados. Si bien la comunidad indígena manifestó su voluntad de conocer del asunto, no acreditó que cuenta con procedimientos que garanticen la protección de los bienes jurídicos presuntamente lesionados por la conducta desplegada, que sean respetuosos del derecho al debido proceso y que con estos se garantice un poder de coerción, entre otros.

    (ii) Valoración razonable y ponderada de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena.

47. Al realizar un estudio ponderado de los cuatro factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso analizado, la Sala Plena encontró que solo está acreditado el elemento personal, ya que los imputados forman parte del resguardo indígena P. ubicado en A. (N.). No obstante, no se cumplen el factor territorial, debido a que los hechos no ocurrieron en el territorio en el que se encuentra asentada la comunidad indígena que reclama el conocimiento del proceso, ni el factor institucional, habida cuenta de que la comunidad no acreditó que cuenta con procedimientos que garanticen la protección de los bienes jurídicos presuntamente lesionados por la conducta desplegada, que sean respetuosos del derecho al debido proceso y que con estos se garantice un poder de coerción, entre otros. Por lo demás, el factor objetivo no resulta determinante para la decisión, por cuanto el bien jurídico tutelado interesa tanto a la cultura mayoritaria como a la comunidad indígena. Para la Sala, es insuficiente con que tan solo se cumpla el factor personal a efectos de asignar el conocimiento del caso al resguardo indígena P.. Pues, el incumplimiento de los factores territorial e institucional es determinante para considerar que lo más apropiado es que la jurisdicción ordinaria conozca del proceso penal que se adelanta por los delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado en concurso con concierto para delinquir.

48. Conclusión. Conforme a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, conocer el proceso seguido en contra de por A.L.M. y F.R.Q.M. por el delito de tráfico de estupefacientes. En consecuencia, remitirá el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,