Sentencia de Tutela nº 419/22 de Corte Constitucional, 28 de Noviembre de 2022

A. Hechos y pretensiones

1. E.R.S. tiene 79 años[1]. Manifestó que dependía económicamente y de manera parcial de su hijo, J.O.R.R.. Aquel falleció el 14 de julio de 2019 a los 54 años. En vida, cotizó 686 semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones[2].

2. El señor R.R. estuvo afiliado al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión- PSAP- desde el 1º de agosto de 2017 como “trabajador independiente urbano 2”.

3. El 8 de agosto de 2018, el Consorcio Colombia Mayor (hoy FIDUAGRARIA) envió una comunicación escrita al señor R.R. en la que le informó la suspensión preventiva de la afiliación al PSAP. La accionante expresó que aquel documento, según la entidad, no pudo ser entregado por causas ajenas al causante[3].

4. El señor J.O.R. cotizó a COLPENSIONES entre agosto de 2018 y enero de 2019[4] y en proporción al PSAP del cual era beneficiario.

5. El 6 de septiembre de 2019, FIDUAGRARIA respondió una petición del 16 de agosto del mismo año, presentada por la accionante. Aquella comunicación indicó que el causante se afilió al PSAP el 1º de agosto de 2017 y fue suspendido preventivamente el 26 de julio de 2018. Lo anterior, porque al cruzar los datos en la base de datos de la planilla integrada de liquidación de aportes- PILA- la entidad evidenció que el beneficiario, supuestamente, estaba reportado como “cotizante independiente con contrato de prestación de servicios, empleador INSTACOL periodo 06/ 2018”[5].

   Además, informó que no procede el giro de los subsidios a COLPENSIONES para el periodo comprendido entre junio de 2018 y enero de 2019. Lo expuesto, porque se configuró la causal que llevó a la suspensión de la afiliación del causante al PSAP.

6. El 23 de septiembre de 2020, la señora E.R.S. solicitó a FIDUAGRARIA corregir “el error cometido de no aceptar y acreditar el porcentaje de las semanas cotizadas a mi historia laboral”. Y que “se me acredite la cotización del mes de agosto a mi historia laboral de mi hijo para solicitar la pensión de sustitución por muerte de mi hijo[6]”.

7. El 9 de octubre de 2020, FIDUAGRARIA respondió que el señor J.O.R.R. se afilió al PSAP. Lo anterior, en el periodo comprendido entre el 1º de agosto 2017 y el 26 de julio de 2018 en el grupo poblacional denominado “trabajador independiente urbano 2”. Fue suspendido del programa por el motivo de “PILA RENTA TIPO COTIZANTE 59 INDEPENDIENTE CON CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS IBC SALUD 0 PERIODO SALUD 1/06/2018 APORTANTE INSTACOL DIGITAL SAS[7]”.

   Además, aseguró que la comunicación de la suspensión fue enviada el 8 de agosto de 2018 a través de la empresa de mensajería 472 y aquella fue devuelta. Por lo anterior, la publicó en la página web del fondo de solidaridad pensional[8] y del consorcio Colombia Mayor[9] entre el 18 y el 27 de septiembre de 2018.

   Finalmente, informó que (i) el pago de los subsidios otorgados por el PSAP está supeditado a que los beneficiarios efectúen el aporte correspondiente y que no incurran en ninguna de las causales de pérdida del derecho al subsidio; y, que (ii) el giro de los subsidios a COLPENSIONES del ciclo 08/2018 solicitado, no procede porque el beneficiario incurrió en la causal que llevó a la suspensión de la afiliación del causante al PSAP.

8. El 20 de noviembre de 2020, la actora solicitó a FIDUAGRARIA informar el motivo de la desafiliación de su hijo al régimen subsidiado[10]. El 7 de diciembre siguiente, la entidad respondió en los mismos términos del 9 de octubre del 2020.

9. El 20 de mayo de 2021, la accionante solicitó ante COLPENSIONES la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo. Adujo que el causante había cotizado 73.74 semanas durante los 3 últimos años anteriores a su muerte[11].

10. Por medio de Resolución SUB 156289 de 6 de julio de 2021[12], COLPENSIONES negó el reconocimiento y pago de la pensión solicitada por la actora. En ese momento, indicó que no cumplió con el requisito legal de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del señor R.R.. Lo expuesto, porque el causante únicamente acreditó “48 semanas”. A través de resolución DPE 7925 de 21 de septiembre de 2021[13], esa entidad confirmó la decisión proferida con anterioridad por las mismas razones.

11. El 11 de octubre de 2021, por medio de apoderada[14], la peticionaria interpuso acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES- y la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario -FIDUAGRARIA S.A. -, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. En aquella, solicitó:

1. “Conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y vida digna.

2. Ordenar a FIDUAGRARIA S.A. pagar los periodos que se encuentran en novedad “no afiliado al régimen subsidiado” desde el 01 de agosto de 2018 hasta el 31 de enero de 2019, correspondiente a 25.74 semanas.

3. Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar la pensión de sobrevivientes con su correspondiente retroactivo, por el fallecimiento de su hijo desde el 14 de julio de 2019”.

12. Con el amparo constitucional, la accionante allegó el informe técnico de investigación elaborado por C.L.[15] y ordenado por COLPENSIONES para efectos de determinar la dependencia económica de la peticionaria en relación con el causante. Dicho documento, según la peticionaria, concluyó que “Respecto a la parte laboral del causante se estableció que trabajó para (sic) como Asesor de Ventas para la compañía Directv"[16].

    B. Actuación procesal y contestación de las entidades accionadas

    El 3 de noviembre de 2021, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Oralidad de G. admitió la tutela y corrió traslado a las entidades accionadas para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.

    Respuesta de FIDUAGRARIA S.A.

    Mediante escrito del 4 de noviembre de 2021[17], la fiduciaria solicitó negar las pretensiones de la accionante. Expuso que no ha vulnerado algún derecho fundamental de la señora E.R.S.. Al respecto, explicó que “la afiliación fue suspendida el 26 de julio de 2018, ya que en el cruce de base datos con la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) aparece que para el 1 de junio de 2018, se reportó a nombre del señor J.O.R. una cotización al régimen contributivo como Independiente por parte de la empresa “Instacol Digital S.A.S”, lo que en principio lo hacía incurrir en la causal de pérdida del derecho al subsidio. “Cuando adquiera capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión” establecida en el numeral 1 del artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016”.[18].

    Además, argumentó que la accionante no cumplió con los requisitos de subsidiariedad ni inmediatez. Tampoco, acreditó un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción constitucional. Finalmente, solicitó vincular al Ministerio del Trabajo “como litisconsorcio necesario por pasiva”.

    Respuesta de COLPENSIONES

    El 5 de noviembre de 2021[19], la entidad solicitó al juez de instancia negar la acción de tutela “porque no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, así como tampoco se encuentra demostrado que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por el accionante[20]”.

    Además, aseveró que “el accionante (sic) no ha radicado ante Colpensiones solicitud de corrección, ni manifestación de inconformidad con las semanas reportadas en el historial laboral del causante[21]”. Adicionalmente, solicitó vincular a FIDUAGRARIA y al Ministerio del Trabajo, porque son las responsables del pago del subsidio.

    Finalmente, presentó la siguiente tabla[22] en la que reflejó las cotizaciones realizadas por el causante desde el 1º de agosto de 2017 al 31 de julio de 2018, así:

    Entidad

    Desde

    Hasta

    Novedad

    Días

    R.R.J. ORLANDO

    20170801

    20171231

    TIEMPO SERVICIO

    150

    R.R.J. ORLANDO

    20180101

    20180131

    TIEMPO SERVICIO

    30

    R.R.J. ORLANDO

    20180201

    20180531

    TIEMPO SERVICIO

    120

    R.R.J. ORLANDO

    20180701

    20180731

    TIEMPO SERVICIO

    30

    En esta tabla se pueden ver los días cotizados por el señor R.R. como trabajador independiente, tres años antes de su fallecimiento. Según la información suministrada por COLPENSIONES en la Resolución SUB 156289 de 6 de julio de 2021, el causante cotizó “48 semanas” entre el periodo comprendido del 14 de julio de 2016 y el 14 de julio de 2019.

    C. Decisiones de instancia

    Sentencia de única instancia

    Mediante sentencia del 17 de noviembre de 2021, el juez segundo promiscuo de familia de oralidad de G., negó la protección solicitada por improcedente. Para ese despacho, “el amparo aquí deprecado se soporta básicamente en la corrección de la historia laboral del causante a efectos de que proceda el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente para la señora E.R.S.[23]”

    Por lo tanto, la vía para corregir la historia laboral consiste en acudir a la “jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Adicionalmente, estableció que “no se avizora perjuicio irremediable alguno que eventualmente pueda provocar el reconocimiento solicitado en este escenario constitucional[24]”. El fallo no fue impugnado.

El 7 de octubre del 2022, el M.S. profirió un auto en el que i) vinculó la empresa DIRECT TV COLOMBIA S.A.S, INSTACOL DIGITAL S.A.S y al Ministerio del Trabajo; y, ii) ofició a la accionante y a las entidades accionadas para que contestaran ciertos interrogantes relacionados con las semanas cotizadas por el señor J.O.R.R. y la situación económica de la accionante, entre otros.

Respuesta de COLPENSIONES[25]

El 21 de octubre de 2022, la Administradora aseguró que no ha recibido ninguna solicitud por parte de la actora para corregir la historia laboral del señor J.O.R.R.. Además, mencionó “que los ciclos que fueron cotizados como afiliado al Régimen Subsidiado, no se contabilizan en el total de semanas cotizadas de su historia laboral si presenta una vinculación laboral con un empleador mediante relación laboral, toda vez que pasaría hacer (sic) al régimen contributivo con el empleador que haya presentado una relación laboral”.

Insistió en que “para los periodos del beneficio del régimen subsidiado - PSAP que se hayan suspendió (sic) por algún tipo de capacidad temporal de pago y cancelación tipo PILA, en ese orden, no procede su contabilización en la historia laboral”.

Además, sostuvo que los ciclos cotizados al presentar una vinculación laboral con un empleador no serían contabilizados en el total de semanas cotizadas de su historia laboral. Adicionalmente, indicó “en relación con el empleador Digital S.A.S se procedió a validar nuestros sistemas de información y bases de datos, sin embargo, no se encontró registro de cotizaciones en pensión bajo su nombre y/o a su favor realizadas por dicho aportante, razón por la cual no presenta relación laboral alguna con dicho empleador”.

Y aseguró que se puede conceder una pensión de sobrevivientes con base en aportes a pensión realizados en el marco del PSAP, así “(…) debe efectuarse el cómputo de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del causante de acuerdo al reporte de semanas que el afiliado registre en la historia laboral, incluyendo aquellas que se hayan realizado través del “Programa de Subsidio al Aporte en Pensión –PSAP” en tanto el aporte para el respectivo ciclo registre completo, esto es, con el aporte del vinculado al programa y el subsidio. Por ende, de acreditarse los requisitos legales se procederá con el respectivo reconocimiento”.

Respuesta de FIDUAGRARIA S.A.[26]

En oficios del 18 y 25 de octubre de 2022, la Fiduciaria[27] afirmó que desembolsó a favor del señor J.O.R.R. -como afiliado al PSAP- y con destino a COLPENSIONES los siguientes subsidios:

Año

Mes

Importe

Orden pago

Estado

Grupo

Base

Tipo nómina

Nómina

Fecha pago

2018

7

93749.00

op-1231

PAGADO

TU2

S

R

260

30/12/2019

2018

5

93749.00

op-212419418

PAGADO

TU2

S

M

201805

12/07/2018

2018

4

93749.00

op-173788018

PAGADO

TU2

S

M

201804

13/06/2018

2018

3

93749.00

op-135613918

PAGADO

TU2

S

M

201803

10/05/2018

2018

2

93749.00

op-1231

PAGADO

TU2

S

R

260

30/12/2019

2018

1

88526.00

op-75128418

PAGADO

TU2

S

M

201801

21/03/2018

2017

12

88526.00

op-34428318

PAGADO

TU2

S

M

201712

16/02/2018

2017

11

88526.00

op-3927118

PAGADO

TU2

S

M

201711

17/01/2018

2017

10

88526.00

op-391199217

PAGADO

TU2

S

M

201710

18/12/2017

2017

9

88526.00

op-1158

PAGADO

TU2

S

R

212

19/12/2017

2017

8

88526.00

op-1158

PAGADO

TU2

S

R

212

19/12/2017

Pagos:

Semanas Subsidiadas: 47.14

Pagos SINFONIA: 11

D.. SINFONIA: 0

D.iones Totales: 0

Fuente: Respuesta FIDUAGRARIA 18 de octubre de 2022.

Más adelante, aseguró que la planilla PILA reportó cotizaciones del señor R.R. bajo el tipo de cotizante “59 independiente con contrato de prestación de servicios IBC salud 0 periodo salud 1/06/2018 aportante Instacol Digital SAS código EPS”[28]. A raíz de esta novedad, la afiliación al PSAP del causante fue suspendida “preventivamente” y fue debidamente registrada el 26 de julio de 2018 en el Sistema de Información del Fondo de Solidaridad Pensional[29]. Sin embargo, no adjuntó el soporte de la planilla PILA.

Finalmente, advirtió que la señora E.R.S. presentó demanda laboral ante el Juzgado Único Laboral del Circuito Judicial de G., la cual fue admitida el 28 de junio de 2022[30].

Respuesta del Ministerio del Trabajo[31]

El 18 de octubre de 2022, la entidad reportó la siguiente información del señor J.O.R.R.:

Descripción

Fecha Novedad

Funcionario

Formulario

Origen Número

Base Datos

Afiliación- TU2

1/08/2017 0:00

ADONCEL

CargaAfiliaPSAP2

4994233

S

Bloqueo PILA - PILA

RENTA TIPO

COTIZANTE 59

INDEPENDIENTE CON

CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE

SERVICIOS IBC SALUD

0 PERIODO SALUD

1/06/2018 APORTANTE

INSTACOL DIGITAL

SAS CODIGO EPS

26/07/2018 10:37

ALVARO ANDRES

DONCEL

RAMIREZ

TnovBloqMasbenef

5332125

S

Además, afirmó que los aportes que son subsidiados mediante el PSAP permanecen en la historia laboral que resguarda, configura y administra COLPENSIONES, lo que no sucede en el presente caso. Explicó el fundamento de dichos aportes de los subsidios PSAP, de manera que el Fondo de Solidaridad Pensional no recibe aportes pensionales de sus beneficiarios, porque se limita a subsidiar las cotizaciones a las personas que hacen parte del Programa[32]. A., afirmó que el subsidio otorgado es de naturaleza temporal y parcial[33].

Adicionalmente, expuso que “los aportes subsidiados mediante el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, permanecen en la historia laboral que resguarda, configura y administra colpensiones, a menos que se incurra en la causales de devolución del subsidio contenidas en el artículo 27 del Decreto 3771 de 2007, lo que no sucede el caso que nos ocupa”. (Énfasis agregado).

Finalmente, aseguró que “los aportes efectuados mediante el PSAP, hacen parte de las historias laborales que como Administradora de Pensiones, custodia y consolida Colpensiones, por lo que como cualquier semana válidamente cotizada al Sistema General de Pensiones, sirve para obtener las prestaciones por los riesgos que se protegen con el aporte, esto es, la invalidez, la vejez y la muerte. Únicamente se exceptúa la indemnización sustitutiva, pues al momento de la concesión, los recursos correspondientes a los subsidios del PSAP, deben ser devueltos al Fondo de Solidaridad Pensional en virtud del Numeral 2 del Artículo 2.2.14.1.27 del Decreto 1833 de 2016, en aplicación al principio de solidaridad”[34].

Respuesta de Direct TV Colombia

El 14 de octubre de 2022, la empresa manifestó que el señor J.O.R.R. nunca ha sido trabajador de la empresa.

Instacol Digital S.A.S.

La empresa Instacol Digital S.A.S. guardó silencio durante el término probatorio otorgado.

Respuesta de E.R.S.[35]

El 4 de noviembre de 2022, la accionante allegó respuesta en la que aseguró que su salud se ha deteriorado a tal punto de padecer A., y que su fuente de ingresos asciende a 80.000 pesos mensuales “teniendo en cuenta que no es pensionada, no trabaja y la suma relacionada corresponde a únicamente subsidio de adulto mayor”[36].

Competencia

1. Corresponde a la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional la revisión de la sentencia proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Examen de procedencia de la acción de tutela[37]

   Legitimación en la causa por activa

2. El artículo 86 de la Constitución establece que cualquier persona podrá presentar amparo ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o particular. Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. En este sentido, la solicitud de amparo puede ser presentada: i) a nombre propio; ii) a través de representante legal; iii) por medio de apoderado judicial; o iv) mediante agente oficioso. Además, la acción de tutela podrá ejercerla “el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

3. La Sala considera cumplido el requisito de la legitimación por activa. En este caso, la señora E.R.S. formuló el amparo de la referencia mediante apoderada[38]. Bajo ese entendido, manifestó que procura la protección inmediata de sus derechos fundamentales a la a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, supuestamente vulnerados por las entidades accionadas[39].

   Legitimación por pasiva[40]

4. Respecto de la legitimación por pasiva, el artículo 86 de la Carta establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o por el actuar de los particulares. En este contexto, dicha legitimación exige acreditar dos requisitos. Por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[41]. A continuación, la Sala verificará el cumplimiento de este presupuesto en el caso de la referencia.

5. La señora E.R.S., por medio de apoderada judicial, dirigió el recurso de amparo en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario –FIDUAGRARIA S.A. Además, en sede de revisión, fueron vinculadas las empresas Instacol Digital S.A.S., Direct TV Colombia y el Ministerio de Trabajo.

6. En el asunto de la referencia, FIDUAGRARIA S.A. es “una sociedad anónima de economía mixta sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, perteneciente al Grupo Bicentenario, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y legalmente constituida mediante escritura pública número 1199 de febrero 18 de 1992 con domicilio principal en la ciudad de Bogotá” [42]. Además, es la administradora de los recursos del “Fondo de Solidaridad Pensional” que financia el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, al cual estaba afiliado el hijo de la peticionaria[43]. En ese sentido, y en especial bajo esta última circunstancia, tiene legitimación en la causa por pasiva.

7. Asimismo, COLPENSIONES es “una empresa industrial y comercial del Estado, organizada como entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio del Trabajo”[44]. Tal y como lo establece el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, dicha Administradora “hace parte del Sistema General de Pensiones y tiene por objeto la administración estatal del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y la administración del Sistema de Ahorro de Beneficios Económicos Periódicos del que trata el Acto Legislativo 01 de 2005 y las demás prestaciones especiales que determine la Constitución y la Ley”[45]. En tal sentido, es la entidad encargada del reconocimiento y pago del derecho pensional que reclama la actora. Por consiguiente, tiene legitimación por pasiva.

8. Según las competencias establecidas en el Decreto Ley 4108 de 2011, uno de los objetivos del Ministerio del Trabajo es “formular, dirigir, coordinar y evaluar la política social en materia de trabajo y empleo, pensiones y otras prestaciones”. De manera general, “fomenta políticas y estrategias para la generación de empleo estable, la formalización laboral, la protección a los desempleados, la formación de los trabajadores, la movilidad laboral, las pensiones y otras prestaciones”. A esta entidad le corresponde administrar los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional[46]. En tal sentido, no es la encargada de reconocer el derecho pensional reclamado por la demandante. Por tal razón, carece de legitimación pos pasiva.

9. De igual forma, ni la empresa Direct TV Colombia, ni Instacol Digital S.A.S. cumplen con este requisito. Pues no son responsables del reconocimiento pensional que reclama la actora. En ese sentido, respecto de estas entidades no está demostrada la legitimación y serán desvinculadas del trámite.

   Inmediatez[47]

10. Esta Corporación ha resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad. Sin embargo, la solicitud de amparo debe formularse en un término razonable desde el momento en el que se produjo el hecho vulnerador.

11. Así las cosas, este Tribunal ha establecido que, para que se entienda cumplido el requisito de inmediatez, el juez constitucional deberá analizar las circunstancias del caso para determinar si entre el momento en el que se generó la acción u omisión que presuntamente vulnera los derechos fundamentales del accionante y aquel en el que este interpuso la acción existe un plazo razonable[48].

    En ese entendido, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el requisito de inmediatez: i) se deriva de la naturaleza de esta acción constitucional, que tiene como finalidad la protección inmediata[49] y urgente de las garantías fundamentales; ii) persigue la protección de los derechos de terceros[50] y de la seguridad jurídica[51]; y, iii) conlleva al estudio de la razonabilidad del plazo en el que se ejerció el recurso de amparo, que dependerá de las circunstancias del caso concreto.

12. En este caso, desde el 23 de septiembre de 2020, la accionante solicitó a FIDUAGRARIA que corrigiera el error de no aceptar las semanas cotizadas en la historia laboral del hijo. También, pidió que se acreditara la cotización de agosto con el fin de solicitar “la pensión de sustitución por muerte de mi hijo”.

    Dos meses después, la actora solicitó a la fiduciaria que se le informara el motivo de la desafiliación de su hijo al régimen subsidiado. El 20 de mayo de 2021, la accionante solicitó ante COLPENSIONES la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo. A su vez, la Administradora negó el reconocimiento y pago de la pensión por medio de resoluciones de 6 de julio y 21 de septiembre de 2021.

13. El 11 de octubre de 2021, la actora, por medio de apoderada, interpuso acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES- y la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario -FIDUAGRARIA S.A. -, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital.

14. Conforme a lo expuesto, la acción de tutela fue presentada 20 días luego de que COLPENSIONES le negó a la peticionaria el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Bajo ese entendido, el tiempo transcurrido es razonable y proporcionado. En consecuencia, la Sala considera que la demandante cumplió el requisito de inmediatez.

    Subsidiariedad[52]

15. El inciso 4º del artículo 86 de la Constitución establece el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela así: “[E]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

    De este modo, la norma determina que si hay otros mecanismos de defensa judicial que sean idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a ellos y no a la acción de tutela. Así lo ha reiterado la Corte[53] al afirmar que, cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales, no puede desconocer las acciones judiciales ordinarias contempladas en el ordenamiento jurídico.

16. La inobservancia de tal principio es causal de improcedencia de la tutela, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 Superior y el artículo 6.1 del Decreto Ley 2591 de 1991[54]. La consecuencia directa de ello es que el juez constitucional no puede decidir el fondo del asunto planteado si el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial.

17. En el evento que la acción de tutela reclama la protección de derechos pensionales, el Legislador establece un procedimiento judicial para dirimir las controversias que surgen entre las autoridades encargadas del reconocimiento y pago de prestaciones pensionales y los afiliados, usuarios y beneficiarios, ya sea ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante la jurisdicción ordinaria laboral[55].

    Respecto de la primera, el artículo 104.4 del CPACA , dispone la competencia de los jueces administrativos para conocer los litigios que surgen entre las administradoras de pensiones y los empleados públicos, esto es, aquellos vinculados por medio de una relación legal y reglamentaria con el Estado. Por su parte, el artículo 2.4 del Código Procesal del Trabajo establece la competencia general de la jurisdicción ordinaria para conocer el resto de las disputas asociadas a la prestación de los servicios de seguridad social, entre ellas, las que surgen entre particulares y fondos de pensión.

    Por tal razón, la Corte Constitucional ha insistido en que la acción de tutela no procede como mecanismo principal ni definitivo para proteger el derecho a la seguridad social ni para discutir las decisiones adoptadas por las entidades administradoras de los regímenes de pensión. En consecuencia, el recurso de amparo no puede ser utilizado como una vía para reemplazar los cauces legales contemplados para la protección de intereses o derechos relativos a la seguridad social, ni convertirse en una instancia judicial alternativa a la del órgano judicial competente o enmendar deficiencias presentadas en el curso del procedimiento judicial diseñado para tal fin[56].

18. Sin embargo, cuando la falta de reconocimiento de los derechos pensionales provoca la afectación o amenaza inmediata de derechos fundamentales, esta Corporación ha admitido de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela, siempre que[57]:

    Primero, el actor acredite las razones por las cuales el mecanismo de defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar, demuestre que se está en presencia de un perjuicio irremediable. En el evento que el mecanismo de defensa judicial no sea eficaz, el amparo será definitivo. En cambio, cuando se discuta la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, la decisión a adoptarse será transitoria .

    Para determinar la efectividad del mecanismo judicial ordinario, la Corte ha indicado que es indispensable tener en cuenta las circunstancias del caso y la condición de sujeto de especial protección que pueda tener la persona que acuda al amparo, como ocurre, por ejemplo, con las personas adultas mayores. En estas circunstancias, la Corte ha reconocido una mayor flexibilidad respecto del cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Especialmente, el juez de tutela debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y verificar si este se encuentra en la imposibilidad de ejercer el medio de defensa, en igualdad de condiciones al común de la sociedad. De esa valoración dependerá establecer si la vía judicial ordinaria realmente es efectiva en el asunto y, en consecuencia, el requisito de subsidiariedad se cumple en el caso concreto.

    Segundo, el actor debe demostrar que la falta de reconocimiento y pago de la prestación económica reclamada ocasiona un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, especialmente de su derecho al mínimo vital. En relación con solicitudes relativas a la entrega de la pensión de sobrevivientes o del derecho a la sustitución pensional, la Corte de manera expresa ha señalado que la negativa de las administradoras y fondos de pensión puede ocasionar una grave afectación de los derechos fundamentales de los beneficiarios. Lo expuesto, porque se trata de personas que, ante la ausencia del causante que prodigaba sustento económico al núcleo familiar, quedan en principio desprovistas de los recursos básicos para su subsistencia y vida en condiciones dignas. Por lo tanto, la controversia que, en un inicio, podría ser resuelta por la jurisdicción competente, se convierte en un conflicto constitucional, de amenaza de prerrogativas iusfundamentales, que le correspondería decidir al juez de tutela .

    Tercero, el actor acredita un grado mínimo de diligencia para lograr la protección del derecho o los derechos fundamentales invocados. En este punto, la Sala reitera que esta carga exige actuaciones del peticionario tendientes a radicar solicitudes, quejas o reclamos para obtener el reconocimiento pensional. También, interponer recursos en contra de las decisiones administrativas desfavorables y, en general, una actitud diligente encaminada a alcanzar un pronunciamiento de la administración o el fondo de pensión respectivo .

19. En orden de lo expuesto, la Sala concluye que la jurisprudencia constitucional admite de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, en aquellos casos en los que se verifican: (i) las razones por las cuales el medio de defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar, se está en presencia de un perjuicio irremediable; (ii) su falta de reconocimiento y pago genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante, en particular del derecho al mínimo vital; y, (iii) el actor ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial por el interesado tendiente a obtener dicho reconocimiento.

20. Esta Corporación[58] ha establecido que el perjuicio irremediable se presenta “cuando existe un menoscabo moral o material injustificado que es irreparable, debido a que el bien jurídicamente protegido se deteriora hasta el punto que ya no puede ser recuperado en su integridad.” Respecto a sus características esenciales, en primer lugar, el daño debe ser inminente, es decir, que esté por suceder y no sea una mera expectativa ante un posible perjuicio, aunque el detrimento en los derechos aún no esté consumado. Segundo, las medidas necesarias para evitar la ocurrencia del perjuicio irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un daño grave, el cual es evaluado por la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. Finalmente, se exige que la acción de tutela sea impostergable, para que las actuaciones de las autoridades particulares del caso respectivo sean eficaces y puedan asegurar la debida y cabal protección de los derechos fundamentales comprometidos .

21. De otra parte, y, por la relevancia para el análisis del precente asunto, la Sala reitera las Sentencias T-339 y T-598 de 2017[59]. Esas decisiones indicaron que las personas de la tercera edad se consideran sujetos de especial protección constitucional dadas las condiciones fisiológicas propias del paso del tiempo. Por ende, no solo el Estado debe proveerles un trato diferencial, sino que, con arreglo al principio de solidaridad, incluso los particulares han de esforzarse para lograr los fines protectores que impone el ordenamiento superior respecto de ellas[60].

22. Esta Corporación[61] ha distinguido entre el concepto de vejez y el de tercera edad, con el fin de visualizar que el conjunto de adultos mayores no es homogéneo. Entre los adultos mayores, solo algunos son considerados personas de la tercera edad, en desarrollo del principio de igualdad y con el fin de brindar una protección especial a quienes precisan mayor apoyo para la realización de sus derechos, entre las personas de avanzada edad. Ello impide vaciar las vías ordinarias de defensa judicial laboral en materia pensional, pues considerar que todas las personas en edad de jubilación son de la tercera edad y por ello están en condición especial, implicaría asumir que materialmente la acción de tutela es el único mecanismo eficaz para reclamar prestaciones pensionales, lo cual trastoca la naturaleza de la acción de tutela y el sistema de distribución de competencias judiciales y jurisdiccionales.

    En términos prácticos, de los distintos criterios (cronológico, fisiológico y social[62]) que sirven para fijar cuándo una persona puede calificarse en la tercera edad, esta Corporación ha optado por la tesis de la vida probable. Según ella, una persona pertenece a la tercera edad cuando haya superado la esperanza de vida certificada por el DANE[63], que varía año tras año[64].

    Las personas de la tercera edad que además de su condición etaria, tengan otra suerte de limitación o debilidad, bien sea por factores culturales, económicos, sociales, físicos o psicológicos, que reduzcan aún más la posibilidad de interactuar en las mismas condiciones que el resto, ya no de la población en general, sino del conjunto particular de personas de la tercera edad, ameritan un trato si se quiere, doblemente especial[65].

23. En el presente asunto, la Sala encuentra que:

    A partir del contexto general de la acción de tutela y las actuaciones adelantadas en sede de Revisión, la Sala evidencia razones por las cuales el proceso ordinario de defensa judicial no resulta un mecanismo idóneo ni eficaz. Y por lo tanto, la acción de tutela procede en este caso como mecanismo de protección definitivo.

    En efecto, los mecanismos judiciales ordinarios dispuestos para debatir aspectos de la historia laboral y de la pensión de sobrevivientes, en particular, la vía de la jurisdicción ordinaria laboral, en este caso particular, configuran una carga desproporcionada para la accionante por las siguientes razones (i) la accionante es una persona de la tercera edad, padece de alzheimer, pertenece al régimen subsidiado en salud y es madre cabeza de familia, y, en consecuencia es un sujeto de especial protección constitucional. Actualmente, la actora tiene 79 años de edad y supera la expectativa de vida como se indicó previamente, aquella ha sido identificada por el DANE en 74 años; y, (ii) se encuentra en una precaria situación económica. Es madre cabeza de familia afiliada al regimen subsidiado en salud[66] y que, por su avanzada edad, no tiene un trabajo remunerado, depende económicamente de sus hijos para sobrevivir y sus ingresos mensuales ascienden a 80.000 pesos. En el escrito de tutela[67], manifestó que su hijo fallecido le proveía alimento, vestuario y medicamentos y que al momento de su muerte se vio desprotegida. Explicó que sus hijos no pueden suplir la totalidad de sus necesidades y, por tal razón, la afectación de sus garantías fundamentales es inminente, urgente y grave. Como consecuencia de aquello, la intervención del juez de tutela se hace impostergable.

    El 1 de noviembre de 2022, la Sala tuvo acceso a la base de datos administrada por la ADRES que da cuenta del registro público de la afiliación de la accionante al Sistema de Seguridad Social en Salud. En tal circunstancia, verificó que la peticionaria está vinculada al régimen subsidiado en salud y en calidad de madre cabeza de familia.

    Adicionalmente, la actora interpuso demanda ordinaria laboral[68] el 25 de noviembre de 2021 ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de G.. Solo hasta el 28 de junio de 2022, la demanda fue admitida por el despacho y notificada a las partes. Para la Sala, esta situación es un indicador objetivo de la falta de idoneidad y de eficacia del medio judicial ordinario. En este caso, la sola admisión de la demanda tardó más de siete meses. Este término es abiertamente desproporcionado, dadas las especiales condiciones de la actora. Además los trámites procesales que siguen, como la práctica de pruebas y los interrogatorios de parte, entre otros, tomarán más tiempo y ponen en riesgo la subsistencia de la peticionaria. En este punto, la Sala recuerda que la demandante tiene 79 años y ha sobrepasado el promedio de vida de los colombianos[69].

24. En ese sentido, la Sala encuentra que se está ante una situación similar a otras, analizadas por la Corte, donde también se ha concluido el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Así, en la Sentencia T-167 de 2020[70] advirtió que “se presenta una amenaza del derecho a la dignidad humana, pues, si bien al tutelante le asiste el derecho de alimentos como ascendiente de la señora A.P., su subsistencia depende enteramente del querer y de la disponibilidad de recursos de un tercero, lo cual resulta totalmente contingente. En esa medida, por razón de la negativa de la Alcaldía, se le restringe la posibilidad de vivir autónomamente, autosostenerse y diseñar su propio plan de vida, a pesar de que, por razón de su trabajo, tiene derecho al reconocimiento pensional que reclama.

    Por lo demás, es claro que, entre las dos alternativas posibles, esto es, vivir del auxilio de un tercero o con los propios recursos derivados de una pensión, debe preferirse esta última, pues el artículo 2 de la Constitución dispone que uno de los fines esenciales del Estado es lograr la efectividad de los derechos, aunado al artículo 48 del Texto Superior, en el que se indica que se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. Por esta razón, según la jurisprudencia constitucional, siempre “debe preferirse (…) la solución que permita propender por la obtención de una pensión”[71].

25. En virtud de lo anterior, la Sala encuentra acreditado el presupuesto de subsidiariedad y adelantará el estudio de fondo. Para tal efecto, formulará el problema jurídico correspondiente a la controversia expuesta por la señora E.R.S..

    Formulación del problema jurídico

26. En esta oportunidad, a la Corte le corresponde responder el siguiente problema jurídico: ¿las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su hijo fallecido. Lo anterior, por la supuesta falta de acreditación del requisito de las 50 semanas en los tres últimos años anteriores al fallecimiento?

27. Con el propósito de resolver estos interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) el derecho a la seguridad social en materia pensional; ii) la información consignada en la historia laboral de los afiliados y la responsabilidad de las administradoras de pensiones; iii) la obligación pensional del trabajador independiente; iv) generalidades del Fondo de Solidaridad Pensional y del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP) y, v) la pensión de sobrevivientes y sus requisitos. Posteriormente, analizará el caso concreto.

    El derecho a la seguridad social en materia pensional. Reiteración de jurisprudencia[72]

28. El artículo 48 de la Constitución establece el derecho a la seguridad social en una doble dimensión. Por un lado, se trata de un servicio público que se presta bajo la dirección, la coordinación y el control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Por otro lado, es una garantía ius fundamental de carácter irrenunciable e imprescriptible.

29. La relevancia del derecho a la seguridad social también es reconocida en diversos instrumentos internacionales, en los que se destaca su impacto en la consecución y la realización de las otras garantías. Por ejemplo, en el sistema universal de protección de derechos humanos, el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), consagra el derecho a la seguridad social y su importancia para:“(…) garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto”.Por su parte, el artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre XVI establece el derecho a la seguridad social como la protección “(…) contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

30. En el ordenamiento jurídico colombiano, la Ley 100 de 1993 reguló las contingencias aseguradas, las instituciones que integran el sistema y los requisitos establecidos para acceder a derechos prestacionales relacionados con la seguridad social.

31. En materia de pensión de vejez, este Tribunal ha expuesto que:

    “(…) es una prestación cuya finalidad es asegurar la vida en condiciones de dignidad de esa persona y de su familia, además de ser el resultado del ahorro forzoso de una vida de trabajo, por lo que no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”[73].

32. Por lo tanto, el derecho a seguridad social tiene un carácter fundamental relacionado con el derecho al mínimo vital, más aún, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión y son sujetos de una especial protección constitucional.

    La información consignada en la historia laboral de los afiliados y la responsabilidad de las administradoras de pensiones [74]

33. La historia laboral es un documento emitido por las administradoras de pensiones –sean públicas o privadas- que se nutre a partir de la información sobre los aportes a pensiones de cada trabajador. En ella se relaciona el tiempo laborado, el empleador y el monto cotizado. También, consigna datos específicos sobre el salario, la fecha de pago de la cotización, los días reportados e igualmente, puede tener anotaciones sobre cada uno de los períodos de aportes. Esta Corporación ha considerado que este documento tiene relevancia constitucional porque involucra la protección de derechos fundamentales y permite el reconocimiento de prestaciones laborales[75].

34. Así, la importancia de la historia laboral se acompasa con la doble faceta del derecho a la información, que por un lado, es un derecho en sí mismo; y por otro, constituye un instrumento para el ejercicio de otros derechos, pues contiene información laboral sobre el trabajador y su empleador. Por ello, las personas tienen la facultad de conocer, actualizar y rectificar sus datos[76].

35. Sobre el particular, la Sala resalta que la importancia de estos documentos también radica en que tienen un registro de los pagos que se han efectuado a la administradora de pensiones para que en un futuro se conceda el pago de una prestación. De esta forma, las certificaciones deben reflejar cada una de las sumas de dinero recibidas[77].

    Igualmente, la Corte considera que la historia laboral es un instrumento para el ejercicio de otros derechos, pues de acuerdo con la información que contiene se reconocen o niegan prestaciones sociales como la pensión de vejez y se generan obligaciones entre los empleadores, los trabajadores y la administradora de pensiones. Por lo tanto, la información que reposa en las historias puede crear expectativas de derechos y su alteración o falta de cotización puede vulnerarlos[78].

36. En suma, la historia de cotizaciones de seguridad social contiene información relevante sobre la trayectoria laboral de una persona, pero también contiene detalles de pagos efectuados a la administradora de pensiones, con el objeto de acceder al reconocimiento de una prestación social.

37. Ahora bien, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia constitucional, las administradoras de pensiones son las principales responsables de la custodia de la información contenida en la historia laboral. También, de la certeza y de la exactitud de las cotizaciones que realizan los usuarios.

38. En efecto, dichas entidades tienen el deber de actuar de conformidad con las garantías del habeas data. Por ende, les son aplicables los deberes que corresponden a los responsables y encargados del tratamiento de datos, dispuestos en la Ley 1581 de 2012, que exigen conservar la información, garantizarla en condiciones de seguridad, actualizarla y rectificarla, entre otros deberes legales derivados del mandato contenido en el artículo 15 superior[79].

    Existen también obligaciones específicas para las administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida. El artículo 53 de la Ley 100 de 1993 estipula deberes de fiscalización e investigación de las entidades administradoras del régimen, que comprenden verificar la exactitud de las cotizaciones y adelantar las investigaciones pertinentes para comprobar la certeza de los hechos generadores, así como citar a empleadores o terceros para que rindan los informes necesarios[80].

    A nivel jurisprudencial, esta Corporación sostiene de forma reiterada que las administradoras de pensiones tienen la “obligación general de seguridad y diligencia en la administración y conservación de los datos personales y una obligación específica de corregir e indemnizar los perjuicios causados por el mal manejo de la información”[81]. Asimismo, ha considerado que deben “emplear todos los medios técnicos y humanos que estén a su alcance para evitar su deterioro y pérdida”[82].

    La Sentencia T-079 de 2016[83] expone las obligaciones de las administradoras de pensiones en relación con la historia laboral: (i) custodiar, conservar y guardar la información y los documentos que soportan las cotizaciones, que hace referencia al especial cuidado que deben tener las entidades al organizar y manipular las historias laborales[84]; (ii) consignar información cierta, precisa, fidedigna y actualizada en las historias laborales, que se enfoca en las características mínimas que deben reunir los datos contenidos en los registros laborales[85]; (iii) brindar respuestas oportunas y completas a las solicitudes de información, corrección o actualización de la historia laboral que formulen los afiliados al Sistema General de Pensiones. Lo anterior, porque en el marco de garantizar la veracidad de la información, en caso de que ésta sea inexacta, se debe garantizar la oportunidad y los canales adecuados para que los interesados presenten sus peticiones de corrección y sean respondidas en debida forma[86]; y, (iv) respeto del acto propio, que se torna en una protección al trabajador cuando la entidad modifica la información de sus cotizaciones de forma intempestiva[87].

    Igualmente, la jurisprudencia ha enfatizado que las administradoras de pensiones tienen el deber de desplegar las actividades que sean necesarias para garantizar que la información consignada sea precisa, clara, detallada, comprensible y oportuna[88]. Es por esto que, de presentarse alguna anormalidad, a la entidad le corresponde resolver las confusiones y determinar la veracidad de la información.

39. Las administradoras de pensiones están obligadas a responder por el tratamiento de la información pensional. En tal sentido, no pueden trasladar sus responsabilidades a los afiliados. El alcance de las reglas dispuestas en la ley y la jurisprudencia establece que son esas entidades que construyen, guardan y vigilan las historias laborales. Por tal razón, son las llamadas a responder por los inconvenientes que puedan presentar los documentos y su información. Una interpretación diferente dejaría desprovisto de contenido el deber de las aseguradoras y los derechos de los titulares de la información[89].

40. En consecuencia, las administradoras de pensiones no deben trasladar sus deberes a los trabajadores y el incumplimiento de sus obligaciones, no puede generar efectos negativos al trabajador o a sus beneficiarios. Así lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional[90]. La Sentencia T-482 de 2012[91] señaló:

    “A las entidades administradoras de pensiones no les es dable trasladar al interesado las consecuencias negativas del deficiente cumplimiento de dicha obligación, es decir, de la desorganización y no sistematización de la información sobre cotizaciones laborales. Se trata pues de errores operacionales que no pueden afectar al afiliado, cuando éste logra demostrar que la información que reposa en la base de datos sobre su historia laboral, no es correcta o precisa”. (N. propia).

41. En síntesis, la Sala advierte que la administradora de pensiones tiene obligaciones claras y concretas en relación con la historia laboral y la custodia de los aportes. Aquellas, de una parte, están relacionadas con los deberes de custodia, seguridad, actualización y rectificación de dicha información, y de otra parte, deberes de fiscalización e investigación de las cotizaciones. Estas obligaciones no podrán trasladarse a los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

    La obligación pensional del trabajador independiente[92]

42. Las cotizaciones constituyen la fuente de financiamiento de las pensiones y demás prestaciones establecidas en el Sistema General de Pensiones. Se trata, entonces, del pago mensual que debe efectuarse durante toda la vida laboral del afiliado, equivalente a un porcentaje de los ingresos que percibe, recursos que constituyen verdaderas contribuciones parafiscales, tal y como lo ha entendido este Tribunal[93].

43. Este Tribunal, en la Sentencia C-1089 de 2003[94] sostuvo que “para el caso de los trabajadores independientes necesariamente ha de entenderse que la obligatoriedad de los aportes a que aluden las expresiones acusadas por el actor surge de la percepción de un ingreso que permita efectuarlo, y que la exigencia de cotizar a partir de un ingreso base “que no podrá ser inferior al salario mínimo” y que “deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado” a que alude el literal a) del parágrafo 1° del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100, tal como quedó modificada por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, parte del mismo supuesto”.

44. La Sentencia C-277 de 2021[95] estableció que “(…) En el caso de los trabajadores independientes[96], si tienen capacidad de pago, cancelan el porcentaje pleno de cotización que les corresponde, a diferencia de los trabajadores vinculados laboralmente, que cancelan la cotización porcentualmente entre ellos y el empleador; iii) Finalmente, el ingreso base de cotización no podrá ser en ningún caso inferior a un (1) SMLMV para estos trabajadores, de acuerdo también con el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. Lo que no obsta para recordar que esta situación no siempre fue así, dado que la ley, en algún momento, sí daba la posibilidad de cotizar por menos del salario mínimo, a quienes devengaban menos de un (1) SMLMV, como fue el caso de trabajadoras domésticas”[97].

45. Es claro entonces que la ley impuso la obligación a los trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de cancelar el porcentaje pleno de cotización, mes a mes, a partir de un ingreso base “que no podrá ser inferior al salario mínimo”.

    Generalidades del Fondo de Solidaridad Pensional y del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión (PSAP) [98]

46. De acuerdo con el artículo 25 de la Ley 100 de 1993[99], el Fondo de Solidaridad Pensional es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio del Trabajo y administrada por sociedades fiduciarias de naturaleza pública. La Sentencia C-243 de 2006[100] destacó que su finalidad es “hacer efectivo el principio de solidaridad que rige al sistema de seguridad social” y materializar el Estado Social de Derecho, al asegurar a los menos favorecidos la satisfacción de sus necesidades básicas.

47. Esa decisión manifestó que la creación del Fondo de Solidaridad Pensional constituyó un desarrollo de los principios de universalidad y solidaridad que rigen el derecho fundamental a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución. Por tal razón, los subsidios otorgados en virtud de los recursos de dicho Fondo son una verdadera manifestación del Estado Social de Derecho. En ese sentido, la referida providencia explicó que los mencionadas subvenciones constituyen una forma de redistribución de ingresos en beneficio de los menos favorecidos. También, incentiva la solidaridad al socializar los riesgos de vejez, invalidez y muerte de quienes no tienen recursos para acceder a una pensión en el marco del Sistema General de Seguridad Social[101].

48. Respecto del PSAP, este tiene su origen en el artículo 28 de la Ley 100 de 1993 y dichos subsidios serán de naturaleza temporal y parcial. De esta manera, el beneficiario realiza un esfuerzo para el pago parcial del aporte a su cargo. El Decreto 3771 de 2007 estableció los requisitos para ser beneficiario[102] de los subsidios, así como los criterios de priorización, el monto de los aportes[103] y las causales de suspensión del beneficio.

49. Según el artículo 2.2.14.1.1 del Decreto 1833 de 2016, el Fondo se divide en las subcuentas de (i) subsistencia y (ii) solidaridad. La primera busca proteger a las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema mediante el otorgamiento de un subsidio económico; mientras que, la segunda, centra su objeto en ampliar la cobertura del sistema pensional, y subsidia mediante el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión -PSAP- a aquellos trabajadores asalariados o independientes del sector rural o urbano, que carecen de recursos para efectuar la totalidad del aporte, como ocurre, por ejemplo, con los artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros, madres comunitarias y personas en situación de discapacidad[104].

    En la tutela de la referencia, el Ministerio de Trabajo[105] explicó el proceso de aplicación del subsidio en los siguientes términos: “el afiliado realiza sus aportes en el porcentaje que le corresponde, a través de los talonarios de pago emitidos por COLPENSIONES, los cuales son entregados a los beneficiarios del Programa, mientras que el Fondo de Solidaridad Pensional a través del administrador fiduciario de los recursos (FIDUAGRARIA S.A.), transfiere cada uno de los subsidios otorgados a Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones quien en su condición de Administrador de Pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, debe aplicar tanto el aporte realizado por el beneficiario como el subsidio transferido por el Fondo, en las historias laborales de cada uno de los beneficiarios del Programa Subsidiado de Aporte a la Pensión”.

50. De otra parte, el Decreto 387 de 2018[106] cerró las afiliaciones al PSAP que adelanta FIDUAGRARIA S.A. Sin embargo, se podrá todavía vincular, excepcionalmente, a la siguiente población: (i) personas de 40 o más años pertenecientes a los niveles 1 y 2 del Sisbén de acuerdo con los puntajes que adopte el Ministerio del Trabajo que tengan como mínimo 650 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, (ii) concejales pertenecientes a los municipios de categorías 4, 5 y 6 que no tengan otra fuente de ingreso adicional a sus honorarios, (iii) ediles que no perciban ingresos superiores a un salario mínimo mensual legal vigente y (iv) madres sustitutas, siempre que no sean afiliadas obligatorias al Sistema General de Pensiones.

    La pensión de sobrevivientes y sus requisitos. Reiteración de jurisprudencia [107]

51. El derecho a la pensión de sobrevivientes es “(…) la garantía que le asiste al grupo familiar de una persona que fallece siendo afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para reclamar la prestación que se causa precisamente con tal deceso[108]”. Busca evitar que las personas que dependían económicamente del causante se enfrenten a un desamparo en sus derechos fundamentales. Particularmente, en su derecho al mínimo vital y a la subsistencia en condiciones dignas puestos en peligro por la ausencia súbita de los recursos que les proveía el causante. A este respecto, la Sentencia T-1036 de 2008[109] indicó:

    “(…) la finalidad de la pensión de sobrevivientes, se reitera, es suplir la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado a los allegados dependientes y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Una decisión administrativa que desconozca esa realidad, e implique por consiguiente la reducción de las personas a un estado de miseria, abandono, indigencia o desprotección, es contraria al ordenamiento jurídico por desconocer la protección especial que la Constitución le otorgó al mínimo vital y a la dignidad humana como derechos inalienables de la persona, y a los principios constitucionales de solidaridad y protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, como soportes esenciales del Estado Social de Derecho”.

52. De este modo, la Corte Constitucional ha identificado tres principios que la fundamentan: (i) la estabilidad económica, que busca al menos el mismo grado de seguridad social y económica del que el beneficiario gozaba en vida del pensionado o afiliado fallecido; (ii) la reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, en cuanto esta prestación se otorga en favor de ciertas personas que sostuvieron una relación afectiva, personal y de apoyo con el causante; y (iii) la universalidad del servicio público, pues el ámbito de aplicación de la pensión de sobrevivientes se amplía a favor de quienes estarían en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes de la muerte del pensionado o afiliado[110].

53. Bajo tal perspectiva, la pensión de sobrevivientes es una expresión del derecho fundamental a la seguridad social. Esta acreencia económica tiene como finalidad proteger a los beneficiarios del causante, quienes por su fallecimiento pueden ver afectados sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.

54. El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y estableció, entre otras cosas, que los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes.

55. Por su parte, el artículo 13 de Ley 797 de 2003, modificó el artículo 74 de la Ley 100 de 1993 y determinó, entre otras cosas, que los beneficiarios de la prestación son los padres del causante, si no hubiere cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, si dependían económicamente de este.

56. La condición que preveía la norma acusada, según la cual la dependencia económica debía ser total y absoluta, fue declarada inexequible por la Corte, mediante Sentencia C-111 de 2006[111]. En aquella decisión, sostuvo que “la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios. Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario.”.

57. En suma, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el derecho a la pensión de sobrevivientes, pese a ser de naturaleza económica y de carácter irrenunciable, tiene un rango de fundamental, no sólo por su estrecha relación con el mínimo vital y la vida en condiciones dignas, en tanto del reconocimiento y pago de las respectivas mesadas pensionales depende la satisfacción de las necesidades básicas de los beneficiarios[112]. También, porqué, en la mayoría de casos, estos individuos son sujetos de especial protección constitucional, como adultos mayores, niños y personas en condición de discapacidad[113].

58. En relación con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, aquellos son los siguientes: (i) el causante debió cotizar cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, para que los miembros de su grupo familiar sean beneficiarios de la pensión y, (ii) los beneficiarios deberán depender económicamente del afiliado.

    Solución al caso concreto

    COLPENSIONES y FIDUAGRARIA S.A. vulneraron los derechos a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora E.R.S.

59. La señora E.R.S. interpuso acción de tutela para exigir la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, debido a la negativa de COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes de su hijo fallecido. Considera que tiene derecho a dicha prestación por haber cumplido con los requisitos legales de tiempo y semanas cotizadas necesarias para el efecto. En consecuencia, solicitó ordenar a esta entidad el reconocimiento y pago de dicho beneficio. Así como el pago del retroactivo, desde el 14 de julio de 2019, fecha de fallecimiento del causante.

    COLPENSIONES Y FIDUAGRARIA S.A. expresan que no han desconocido los derechos fundamentales de la actora. En especial, indicaron que el causante fue excluido del PSAP porque hizo un aporte en el periodo correspondiente a junio de 2018. Bajo ese entendido, el causante solo acreditó 48 semanas en los tres años previos a su muerte.

60. A continuación, la Sala realizará el estudio del caso concreto. Para tal efecto, en primer lugar, verificará los hechos que están debidamente probados y, posteriormente, establecerá si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante.

    Hechos probados

    En el presente caso están probados los siguientes hechos:

1. El señor J.O.R.R. falleció el 14 de julio de 2019[114].

2. El señor R.R. cotizó un total de 686 semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones[115].

3. El señor J.O. cotizó los últimos tres años antes de su fallecimiento, 48 semanas según COLPENSIONES y 47.14 según FIDUAGRARIA S.A[116].

4. El señor J.O.R.R. cotizó como trabajador independiente en el periodo de junio de 2018. Por esta razón, fue suspendido del PSAP. Así lo aseguraron COLPENSIONES y FIDUAGRARIA S.A.

5. La accionante es beneficiaria del señor J.O.R.R..

6. La actora dependía económicamente de su hijo. Así lo estableció en informe técnico de investigación elaborado por C.L. y ordenado por COLPENSIONES [117]: “-su hijo- le proveía alimento, vestuario y medicamentos y al fallecer su hijo su congrua subsistencia se vio afectada ya que sus demás hijos no pueden soportar económicamente la falta de dicho aporte”.

7. La demandante solicitó ante COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, la entidad negó el derecho porque, a su juicio, su hijo no acreditó las 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha del fallecimiento.

8. COLPENSIONES no contabilizó en la historia laboral el aporte que hizo el señor R.R. como independiente en el periodo de junio de 2018.

   COLPENSIONES desatendió el deber de fiscalizar y verificar la exactitud de las cotizaciones del señor J.O.R.R.

61. Al analizar la situación pensional del señor J.O.R.R., la Sala encuentra que, tal y como lo manifestaron FIDUAGRARIA S.A. y el Ministerio de Trabajo, la planilla PILA reportó cotizaciones del señor R.R. bajo el tipo de cotizante “59 independiente con contrato de prestación de servicios IBC salud 0 periodo salud 1/06/2018 aportante Instacol Digital SAS código EPS”.

62. De igual manera, aquella cotización se dio en torno a la empresa INSTACOL DIGITAL S.A.S., la cual fue vinculada y oficiada en sede de revisión y guardó silencio. En ese sentido, en aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[118] y del análisis de las pruebas que obran en el expediente, no hay duda de que aquel aporte existió y que COLPENSIONES no controvirtió el informe de FIDUAGRARIA S.A. y del Ministerio del Trabajo sobre la existencia de dicha cotización. En efecto, mediante Auto de 7 de octubre de 2022, el despacho del Magistrado S. solicitó a las entidades y a la empresa INSTACOL DIGITAL S.A.S. que allegaran la certificación de la historia laboral del señor J.O.R.R.. En particular, lo relacionado con la cotización que hizo como trabajador independiente o dependiente en junio de 2018. Todas las entidades coincidieron en reconocer la existencia de dicho aporte, pero no acreditaron documento del mismo.

63. Ante la existencia de dicha información, COLPENSIONES debía adelantar todas las actuaciones necesarias para asegurar los recursos derivados de ese aporte. Sin embargo, la entidad omitió adelantar las gestiones para cumplir con dicha obligación. De lo anterior, dan cuenta las respuestas de las entidades a las solicitudes realizadas por la accionante y sus intervenciones en el libelo tutelar. En efecto, COLPENSIONES se limitó a replicar la información que le reportó FIDUAGRARIA S.A. sin argumentar o demostrar que adelantó alguna gestión para asegurar que esos recursos entraran a la cuenta del afiliado y financiaran su aspiración pensional o la de sus beneficiarios.

    En tal sentido, una vez COLPENSIONES conoció la situación del causante, debió adelantar todas las gestiones necesarias para identificar el origen, el valor y las semanas cotizadas en el ciclo correspondiente a junio de 2018 y aplicarlas a su estado de cuenta.

    Así, las cosas COLPENSIONES omitió el deber de fiscalizar y verificar con exactitud las cotizaciones realizadas por el señor J.O.R.R..

    COLPENSIONES incumplió el deber de actualización de la historia laboral del señor J.O.R.R.

64. Para la Sala está demostrado que las entidades tuvieron conocimiento de las cotizaciones que hizo el señor R.R. durante el mes de junio de 2018. En efecto, COLPENSIONES, al tener conocimiento de la información entregada por FIDUAGRARIA S.A. sobre el aporte que hizo el causante en el periodo de junio de 2018 y luego de haber identificado el valor de la cotización y las semanas correspondientes al aporte, le correspondía actualizar dicha información en la historia laboral del señor J.O.R.R..

    De igual forma, COLPENSIONES y FIDUAGRARIA S.A. tienen información distinta sobre el número de semanas cotizadas por el causante durante los últimos tres años anteriores a su muerte. Para COLPENSIONES, aquel cotizó 48 semanas. Por su parte, FIDUAGRARIA S.A. aseguró que son 47.14 semanas. Esta diferencia afecta la información de la historia laboral del causante, la cual debe garantizar la aseguradora de pensiones.

65. Por el contrario, en las múltiples respuestas dadas por la entidad a la accionante y en sus intervenciones en el trámite de tutela, se ha limitado a mencionar la existencia de dicho aporte y la necesidad de que la accionante solicite la aclaración o corrección de la historia laboral. Esta actuación desconoce dicho deber, porque aquella institución es la responsable de mantener actualizada la historia laboral de sus afiliados, particularmente, porque es ella misma la que informa la existencia de un aporte por parte del causante que no registra en su historia laboral.

66. La Sala reitera la Sentencia T-079 de 2016[119] en el sentido del deber de las administradoras de pensiones de custodiar, conservar y guardar la información y los documentos que soportan las cotizaciones. En particular, el especial cuidado que deben tener dichas entidades al organizar y gestionar las historias laborales.

67. De esta manera, COLPENSIONES incumplió el deber de actualización de la historia laboral del señor J.O.R.R..

    El incumplimiento de COLPENSIONES a sus deberes de custodia de los recursos y de actualización de la historia laboral desconoció los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante

68. En efecto, la falta de diligencia de COLPENSIONES en el cumplimiento de sus deberes generó la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. En particular, porque la omisión de la observancia de sus obligaciones ha configurado la imposición de barreras administrativas para que aquella pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de su hijo fallecido.

69. Bajo ese entendido, la entidad conoció del aporte que hizo el causante en el periodo correspondiente a junio de 2018 y, desde ese momento, omitió asegurar dichos recursos en la cuenta del mismo y actualizar la historia laboral de aquel. Por el contrario, la respuesta institucional se ha limitado a exigir a la accionante que solicite la rectificación de dicho documento, pese a que dicha entidad es la que cuenta con la información y los soportes documentales de dicho aporte y, además, tiene entre sus deberes, la actualización de la información y la custodia de los recursos que financian la prestación.

70. De esta manera, si la entidad hubiese actuado en cumplimiento de su deber, habría identificado los recursos y las semanas cotizadas, y hubiese procedido a la liquidación de la prestación reclamada y a su pago. De esta manera, habría asegurado la protección de los derechos fundamentales de la accionante, quien, como quedó demostrado previamente, es una persona de la tercera edad y se encuentra en una precaria situación económica por la ausencia de fuentes económicas propias que le permiten solventar autónomamente sus necesidades básicas.

71. Lo anterior, porque la accionante, conforme a lo expuesto, cumpliría con los requisitos exigidos para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por las siguientes razones:

    - Es beneficiaria de la prestación, porque es la madre del causante.

    - Está acreditada la dependencia económica en los términos legales y jurisprudenciales[120]. Pues, en palabras de la accionante, vivía bajo el mismo techo con su hijo y este daba apoyo económico para solventar los gastos del hogar. Aquel “le proveía alimento, vestuario y medicamentos y al fallecer su hijo su congrua subsistencia se vio afectada ya que sus demás hijos no pueden soportar económicamente la falta de dicho aporte”[121]. Además, no fue un aspecto discutido por COLPENSIONES.

    -En principio, el aporte realizado por el causante sería mensual[122], es decir, por el periodo de junio de 2018, según lo indicaron las entidades. Bajo ese entendido, aquel correspondería a 30 días y a 4.2 semanas de cotización. En el expediente quedó demostrado que, sin contar dicho aporte, el causante tenía 48 semanas (según COLPENSIONES) o 47.14 (según FIDUAGRARIA S.A.). Al sumar al total la cotización del periodo de junio de 2018, estaría cumplido el requisito de las 50 semanas, puesto que llegaría a 52.2 o 51.3 semanas en total. Según la actualización de la historia laboral que debe realizar COLPENSIONES.

72. Del mismo modo cumpliría con los requisitos exigidos para el reconocimiento y pago del retroactivo pensional[123], así:

    - E.R.S. tiene 79 años.

    - Tiene alzheimer.

    - Está afiliada al régimen subsidiado de salud.

    - Es madre cabeza de familia.

    - A causa de su edad y su patología no puede procurarse los recursos económicos que le permitan satisfacer su congrua subsistencia-

    - Dependía parcialmente de forma económica de su hijo fallecido.

    - Su fuente de ingresos asciende a 80.000 pesos mensuales, la cual corresponde al subsidio de adulto mayor que recibe.

    Además, se demostró en el fundamento anterior la existencia del derecho pensional de la accionante y su precaria condición económica. Finalmente, se destaca la actuación diligente de la actora dentro de los trámites administrativos en los que ha incurrido, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y de su retroactivo pensional. Sin embargo, estas reclamaciones han sido negadas por COLPENSIONES[124].

73. En suma, la Sala concluye que (i) COLPENSIONES omitió el deber de fiscalizar y verificar con exactitud las cotizaciones realizadas por el señor J.O.R.R. para el periodo de junio de 2018, (ii) también incumplió el deber de actualizar la historia laboral del señor J.O.R.R. con base en los aportes realizados para el ciclo de junio de 2018 y en la certeza de la información contenida en ese documento, (iii) el incumplimiento de COLPENSIONES a sus deberes de custodia de los recursos y de actualización de la historia laboral del causante se vio reflejado en la vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante.

    Órdenes a proferir

74. Con base en lo expuesto, la Sala concluye que los derechos a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora E.R.S., fueron vulnerados por COLPENSIONES al no custodiar y fiscalizar las semanas que el hijo fallecido cotizó como trabajador independiente en junio de 2018, ni reflejarlas en su historia laboral. Esto implicó la negativa de la solicitud del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su hijo.

75. En este sentido, la Sala tutelará los derechos a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora E.R.S. y ordenará a COLPENSIONES y a FIDUAGRARIA S.A. para que en el marco de sus competencias, en el término de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, i) actualicen la historia laboral mediante la identificación y liquidación de las semanas cotizadas por el señor del señor J.O.R.R. para el periodo de junio de 2018; y el total de semanas cotizadas durante los tres años anteriores a su muerte, ii) hecho lo anterior, COLPENSIONES proceda al reconocimiento y pago de la prestación reclamada por la señora E.R.S..

    Síntesis de la decisión

76. En este caso, luego de establecer la procedencia de la acción de tutela de la referencia, la Sala concentró su labor en el análisis de fondo del amparo presentado por la señora E.R.S.. En este caso, la Sala determinó que COLPENSIONES desconoció sus derechos a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. Lo anterior, porque incumplieron sus deberes de custodia y fiscalización de los aportes, así como las obligaciones legales relativas a la actualización de la historia laboral. En concreto, no identificó, ni liquidó ni incluyó en la historia laboral de su hijo fallecido, las cotizaciones realizadas como trabajador independiente del mes de junio de 2018.

77. En este sentido, la Sala tutelará los derechos a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora E.R.S. y ordenará a COLPENSIONES y a FIDUAGRARIA S.A. para que en el marco de sus competencias, en el término de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, actualicen la historia laboral mediante la identificación y liquidación de las semanas cotizadas por el señor del señor J.O.R.R. para el periodo de junio de 2018.

    En ese sentido, una vez verificada esa actualización, COLPENSIONES deberá reconocer y pagar la prestación reclamada por la señora E.R.S., en el término de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,