Auto nº 520/23 de Corte Constitucional, 14 de Abril de 2023

1. El asunto de la referencia se presentó en el marco de una investigación penal adelantada contra el señor F.T.M., quien tiene la calidad de comunero del Resguardo Indígena de Guambía (Cauca)[1], por la posible comisión del delito de homicidio culposo –artículos 109 y 110, inciso 2º del Código Penal–[2]. Bajo este contexto y de acuerdo con los elementos de juicio que obran en el expediente, se expondrán los hechos relevantes del caso, así:

2. De acuerdo con el informe firmado por el Inspector de Policía y Tránsito de S.(., la Fiscalía Seccional de ese municipio inició indagación por hechos ocurridos el 21 de enero de 2021, a las 20:00 horas aproximadamente, en la vía que conduce de Piendamó a S.(.) en el kilómetro 20-804, en la Vereda La Chulica. Según tal informe, en ese lugar el señor J.C.M.M. fue arrollado por el vehículo de marca Mitsubishi, color rojo, de placas RGA574, conducido por el señor F.T.M.[3]. El señor J.C.M.M. perdió la vida como consecuencia del impacto[4].

3. El 6 de junio de 2022, la misma Fiscalía Seccional radicó ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de S.(.) la solicitud de realización de audiencia de formulación de imputación en contra del señor F.T.M., por el delito de homicidio culposo[5].

4. El 21 de julio de 2022, la señora L.D.A.M., en su calidad de Gobernadora del Cabildo Indígena del Resguardo de Guambía (Cauca), radicó un escrito ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de ese municipio, mediante el cual pidió a esa autoridad remitir a la Jurisdicción Especial Indígena el asunto tramitado en contra del señor F.T.M. por el delito de homicidio culposo[6]. En el marco de su solicitud, la Gobernadora indicó, entre otros aspectos, que

   -El 21 de enero de 2021 el señor F.T.M. se presentó ante el Centro de Justicia Misak ubicado en la vereda Santiago del municipio de Silvia (Cauca).

   -El 30 de julio de 2021 fue juzgado según los usos y costumbres de la comunidad y, actualmente, cumple la decisión impuesta por la autoridad del Cabildo dentro del territorio del Resguardo de Guambia, en las instalaciones del Centro de Justicia Misak[7].

5. Por otra parte, del relato fáctico consignado en el acta que contiene la decisión adoptada por la justicia propia se deriva[8], entre otros aspectos, los siguientes relacionados por el señor T.M.:

   -Que alrededor de las 8:00 p.m., cuando transitaba por la vía que de Piendamó conduce a S.(., atropelló a un peatón. A. respecto precisó que el día en que ocurrieron los hechos salió del Hospital de Santa Gracia, Popayán, después de visitar a su hijo hospitalizado por COVID 19 y se dirigió a Silvia (Cauca).

   -Que el tráfico estaba muy pesado y, por ende, cerca de las 8:00 pm, encontrándose en un punto denominado La Chulica, conduciendo a una velocidad de 50 a 60 km/h, un peatón se lanzó encima de su vehículo.

   -Que no pudo auxiliar a la víctima, pues temía que se tratara de alguien que lo podría robar o matar, debido a que ya había sufrido varios incidentes de esa clase en esa vía en los años 2014 y 2019.

   -Tras la ocurrencia de los hechos, el señor T.M. informó que se comunicó con el alcalde de la zona de Pueblito, a fin de darle noticia sobre lo acontecido. Sostuvo, además, que se entregó al Centro de Justicia Misak el mismo día en que ocurrió el accidente.

   -Del acta de decisión adoptada por el Resguardo el 30 de julio de 2021 se sigue, igualmente, que el señor F.T.M. fue sometido a una prueba de alcoholemia en el hospital municipal y el resultado fue negativo.

6. Así mismo, se dejó constancia de que la autoridad del Resguardo de Guambía citó a la familia del señor F.T.M. para el 16 de febrero del 2021, fecha en la cual se habrían reunido en el Centro de Justicia Misak con las autoridades de la zona de Pueblito y las autoridades indígenas.

7. El 29 de julio de 2022, la Gobernadora del Resguardo de Guambía (Cauca) expuso en la audiencia ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Silvia (Cauca), por conducto del apoderado del cabildo, señor L.T.A.[9], los motivos con fundamento en los cuales el asunto debía quedar en manos de la Jurisdicción Indígena. De manera detallada dio cuenta de que en el asunto se cumplía con el elemento personal[10], pues el señor F.T.M. se encuentra registrado en el Cabildo Indígena del Resguardo de Guambia de S.(.) tal y como se demuestra en el certificado expedido por la autoridad, firmado por el Tata A.T.M., secretario general del Cabildo de Guambia durante el periodo 2022.

8. Concluyó que también se cumplía el elemento territorial en tanto que, la noche en que ocurrieron los hechos, la víctima supuestamente se lanzó “al vehículo de manera voluntaria, y se generó el accidente de tránsito, en el sector denominado LA CHULICA, kilómetro 20+–804, de la vía que conduce desde el municipio de S. a Piendamó”[11]. Lugar que, según afirmó, “se encuentra dentro del ámbito territorial EL GRAN TERRITORIO ANCESTRAL MISAK-NUPIRAO”[12]. Así mismo, indicó que se satisfacía el criterio objetivo[13]. Además, afirmó que se observaba el elemento institucional[14].

9. Por otro lado, es importante resaltar que en el marco de la audiencia realizada el 29 de julio de 2022 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Silvia (Cauca)[15], la representación de las presuntas víctimas expuso como argumento para que el asunto fuera conocido por la justicia ordinaria el siguiente[16] –se destaca–:

   “el señor F.T.M., deambula y circula en su vehículo automotor sin ninguna restricción al punto de encarar con mirada burlesca a su mandante, tal como lo corrobora la señora S.L.M.R., quien tiene pruebas y testigos de la normalidad en que el indiciado transita por el Municipio de S., C.. Concluye, oponiéndose al cambio de jurisdicción de la ordinaria a la jurisdicción especial indígena por no cumplir con los requisitos o elementos que ha reiterado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional”.

10. La Fiscalía coincidió con la representación del Resguardo de Guambía (Cauca) en que se configuró el criterio personal[17], el territorial[18] y el objetivo[19]. Sin embargo, esta autoridad consideró que, pese a que pudo demostrarse la existencia de elementos que permiten confirmar que el Resguardo cuenta con una institucionalidad sólida, se echaban de menos medidas orientadas a preservar los derechos de las víctimas[20].

11. Finalmente, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de S.(. resolvió negativamente la solicitud de cambio de Jurisdicción Ordinaria a la Jurisdicción Especial Indígena[21]. Al respecto, consideró que, si bien pudo confirmarse que se estructuró el criterio personal[22] al igual que el territorial[23] y el institucional[24], no se cumplía con el elemento objetivo[25]. Por lo que a su juicio la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer del presente asunto. Así, propuso conflicto positivo de jurisdicciones y envió el expediente a la Corte Constitucional.

12. El 1º de agosto de 2022 el expediente fue radicado ante la Corte Constitucional y el 14 de octubre siguiente fue repartido al despacho de la magistrada sustanciadora.

13. Mediante auto fechado el 17 de enero de 2023, el despacho sustanciador decretó pruebas para mejor proveer en el asunto de la referencia[26]. El 1º de febrero de 2023, la Secretaría General de esta Corporación manifestó al despacho sustanciador que el Resguardo indígena remitió las respuestas al auto de pruebas. En esta comunicación la autoridad ancestral reiteró parte de la información que ya constaba en el expediente y se pronunció sobre la solicitud de i) precisar en qué consistió la sanción impuesta al señor F.T.M.; ii) aportar elementos de convicción para corroborar que la sanción está siendo cumplida por el señor F.T.M.; iii) demostrar que la comunidad indígena está ejerciendo su poder de coerción sobre el proceso por homicidio culposo adelantado contra el señor T.M. e iv) informar qué tan grave considera la conducta por la que las autoridades tradicionales juzgaron al señor F.T.M. y qué mecanismos tiene previstos la comunidad para honrar a las víctimas, evitar su revictimización y otorgar garantías de no repetición, así como si ha aplicado algunas de ellas.

14. Con oficio emitido por la Secretaría General de la Corporación, allegado al despacho sustanciador el 1º de marzo de 2023 se remitió el documento presentado por la apoderada judicial de la señora L.M. y de sus hijos, quien profundizó los motivos que la llevan a solicitar que el asunto sea resuelto por la jurisdicción ordinaria.

15. Sobre el contenido de las respuestas al auto de pruebas se volverá con detalle cuando se analice si en el asunto particular se cumplen los factores que activan la Jurisdicción Especial Indígena.

1. Competencia de la Corte Constitucional para resolver el conflicto entre jurisdicciones

16. La Corte Constitucional está facultada para conocer y dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política[27], modificado por el Artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[28].

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de competencia entre jurisdicciones

17. La jurisprudencia reiterada de esta Corte se ha referido a los conflictos de competencia o de jurisdicción como aquellas “controversias de tipo procesal en donde varios jueces pueden: i) rehusarse a asumir el conocimiento de un mismo asunto, para lo cual alegan su incompetencia (conflicto de competencia negativo) o ii) pretender asumir el mismo trámite judicial, al considerar que tienen plena competencia para el efecto (conflicto de competencia positivo)”[29].

18. También ha sostenido de manera constante que se está ante un conflicto de jurisdicciones cuando se estructuran tres presupuestos: i) subjetivo que requiere que la controversia sea promovida como mínimo por dos autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones; ii) objetivo, que exige demostrar la existencia de una causa judicial alrededor de la cual se genere la controversia, es decir, verificar que está en curso un proceso, un incidente u otro trámite de naturaleza jurisdiccional; y iii) normativo, que demanda comprobar que las autoridades en discrepancia manifiesten por medio de su expreso pronunciamiento los motivos de orden legal o constitucional con fundamento en las cuales reivindican su competencia para conocer de la causa.

19. De este modo, antes de desarrollar las consideraciones a las que haya lugar para resolver el asunto de la referencia, la Sala debe verificar si, acorde con las pruebas aportadas, se cumple con los referidos presupuestos.

    -Del presupuesto subjetivo. La Sala confirma que este elemento se configura, pues quienes suscitaron el conflicto son autoridades que administran justicia y pertenecen a jurisdicciones diferentes. De un lado, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Silvia (Cauca) y, del otro, la jurisdicción especial indígena representada por el Resguardo Indígena de Guambía (Cauca).

    -Del presupuesto objetivo. La Sala constata que este elemento también se estructura, en la medida en que pudo comprobarse la existencia de una causa judicial que se concreta en la investigación penal que se adelanta contra el señor F.T.M., por la posible comisión del delito de homicidio culposo.

20. Con todo, teniendo en cuenta los antecedentes del caso, la Sala debe resaltar que en el documento por medio del cual la señora L.D.A.M. –en su condición de Gobernadora del Cabildo Indígena de Guambía–, solicitó que el asunto de la referencia fuera remitido a la justicia indígena, informó que, el 30 de julio de 2021, el señor F.T.M. fue juzgado según los usos y costumbres de la comunidad, y actualmente cumple la decisión impuesta por la autoridad del Cabildo dentro del territorio del Resguardo de Guambía.

21. Es de anotar, asimismo, que en la justicia ordinaria el proceso penal se halla en curso, encontrándose todavía en trámite el conflicto de jurisdicciones que debe resolver la Sala en el presente auto. En el caso examinado la Sala Plena tampoco pierde de vista que si bien la solicitud presentada por la Gobernadora del Cabildo Indígena de Guambía (Cauca) se sustentó en la necesidad de trasladar el proceso penal adelantado contra el señor F.T.M. a su jurisdicción, sobre la base de certificar que las autoridades indígenas realizaron el respectivo juzgamiento, ello no implica desestimar de plano la configuración del presupuesto objetivo.

22. La Sala entiende que, para el momento en que se sancionó al señor F.T.M., las autoridades indígenas obraron según la convicción de estar legitimadas para impartir justicia en el asunto de la referencia y, por consiguiente, consideraron que se habían estructurado las exigencias propias del ejercicio de su competencia[30]. Sin embargo, según se expone enseguida, en casos como el examinado, es forzoso verificar si la Jurisdicción Especial Indígena era competente para adoptar la decisión en el asunto cuyo conocimiento también fue reclamado por la justicia ordinaria.

23. En auto A-605 de 2022[31] la Sala Plena de la Corte Constitucional advirtió que este análisis resulta relevante no solo para hacer realidad el mandato de respetar y promover la autonomía de las comunidades indígenas, (en particular, la facultad para impartir justicia de que trata el artículo 246 superior), sino también para materializar los derechos constitucionales de las partes involucradas y el pluralismo jurídico. Ello supone, entre otros aspectos, reconocer el derecho al juez natural, motivo por el cual la Corte ha enfatizado la necesidad de que concurran los elementos que activan la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, en ausencia de la cual la referida garantía se estaría desconociendo[32].

24. De todos modos, el hecho de determinar si, efectivamente, las autoridades indígenas tenían o no competencia para resolver el asunto no puede entenderse “como la regla general ni como una presunción de deslegitimación de las decisiones de la JEI”[33]. La Corte Constitucional ha dejado claro que este examen tiene lugar solo i) cuando alguna autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria plantea el conflicto positivo de jurisdicciones y, de esta manera, reivindica su competencia para conocer del caso o ii) cuando el juez que resuelve el conflicto “advierte que la autoridad de la jurisdicción ordinaria ha actuado de manera negligente o arbitraria al tramitar el conflicto de jurisdicciones, de manera que se afecte intensamente la seguridad jurídica que debe regir a las decisiones de la JEI, como ocurre con toda decisión judicial”[34].

25. En este sentido, es importante recordar que, como lo ha expresado esta Corporación, el hecho de que la respectiva autoridad indígena expida una providencia antes de planteado el conflicto jurisdiccional no es un obstáculo para dirimir el mismo, ni para alterar la competencia adscrita[35]. De todas maneras, debe analizarse cada uno de los factores que activan el fuero especial indígena y realizar un estudio ponderado y razonado de los mismos en cada caso específico[36].

    -Del presupuesto normativo. La Sala pudo verificar que este elemento se presenta, pues las autoridades en conflicto expusieron los argumentos de orden legal y constitucional en que fundamentan la competencia que reivindican para conocer del asunto.

3. Elementos particulares de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración de jurisprudencia[37]

26. Según el artículo 246 de la Constitución las autoridades indígenas están facultadas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, acorde con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley[38]. La norma prevé, igualmente, que “[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”[39].

27. La Corte Constitucional ha reconocido dos dimensiones de aplicación de la Jurisdicción Especial Indígena. De un lado, como derecho colectivo de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias[40] y, de otro, su dimensión individual, que otorga a los miembros de la comunidad un fuero indígena, en virtud del cual tienen el derecho a ser juzgados conforme a sus usos y costumbres[41]. El fuero indígena “es el derecho subjetivo del que gozan los miembros de las comunidades indígenas y que actúa como mecanismo de protección y preservación de su autonomía étnica y cultural”[42].

28. A la luz de la dimensión individual, para que se estructure el fuero indígena es necesario verificar que se cumplen dos elementos esenciales: i) el factor subjetivo y ii) el factor territorial[43]. Por su parte, la activación de la Jurisdicción Especial Indígena presupone acreditar, asimismo, iii) el factor objetivo, y iv) el institucional u orgánico[44].

29. La configuración del elemento personal o subjetivo implica que, “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo con sus usos y costumbres”[45]. En tal sentido, debe acreditarse que el sujeto forma parte de una comunidad indígena[46].

30. Respecto del factor territorial que constituye “el escenario más valioso para la defensa de la autonomía y la cultura de los pueblos originarios” [47], cabe destacar que en virtud de este elemento las autoridades indígenas son competentes para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. No obstante, este criterio ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas; y ii) como un concepto que “trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un significado cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[48].

31. Sobre el elemento objetivo debe resaltarse que se relaciona con “la naturaleza del bien jurídico tutelado”[49]. De ahí que su cumplimiento imponga analizar si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, en el auto A-751 de 2021[50], se advirtió:

    En todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas.

32. Desde ese horizonte de comprensión, los pronunciamientos de la Corte Constitucional han sido claros cuando destacan que “el elemento objetivo y la nocividad social de la conducta que se investiga no agotan el examen ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena”[51]. En el Auto A-206 de 2021[52] la Corte precisó que, por regla general, la Jurisdicción Especial Indígena está facultada para resolver cualquier tipo de controversia (civil, laboral, penal, etc.), exceptuando de su alcance algunas conductas punibles que, en principio, excederían el ámbito cultural de la comunidad étnica, esto es, aquellas que no guardan una relación directa con sus intereses propios, tal y como han sido definidos conforme a su cosmovisión[53].

33. En todo caso, resulta necesario reiterar que el cumplimiento de esta exigencia debe analizarse siempre acorde con “las particularidades de cada caso concreto[54], entendiéndose con ello que, en ningún caso, el elemento objetivo es definitivo o excluyente en la asignación de competencia jurisdiccional a la Jurisdicción Especial Indígena”[55].

34. De lo expuesto se deriva que el elemento objetivo “orienta la remisión del asunto a la Jurisdicción Especial Indígena o a la Jurisdicción Ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria”[56]. Es de advertir, nuevamente, la necesidad de que este elemento se evalúe a la luz de las circunstancias de cada asunto en particular “en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad”[57].

35. Por último, en lo que concierne al elemento institucional que exige demostrar la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[58], debe resaltarse que este factor “constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas”[59]. Bajo esa perspectiva, resulta preciso identificar: “i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y ii) las faltas y sanciones aplicables”[60].

36. Es de anotar, asimismo, “que el ejercicio de la facultad jurisdiccional por parte de las comunidades indígenas es meramente potestativo”[61]. Sobre este aspecto la sentencia C-463 de 2014[62] puso de presente que “[e]l derecho al ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”[63]. Por su parte, la sentencia T-617 de 2010[64] dispuso que “un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Bajo esa óptica, si la autoridad indígena manifiesta su intención de asumir el conocimiento de un asunto, es “coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo[65].

37. En ese orden, debe reiterarse que, según lo dispuesto por el artículo 246 constitucional, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales debe llevarse a cabo de conformidad con los lineamientos constitucionales y legales y, por ende, está lejos de ser absoluta. Principalmente, las autoridades indígenas deben demostrar que cuentan con los mecanismos indispensables “para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal”[66].

38. Ahora, igualmente importante resulta destacar que exigir a las autoridades indígenas que demuestren la existencia de una capacidad institucional mínima en ningún caso puede hacerse equivalente a requerir que se observen exigencias que atenten contra su autonomía o pongan en entredicho el respeto a la diversidad étnica y cultural. De este modo las exigencias que se impongan no pueden “someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[67].

39. Es más, esta Corte ha insistido en que la puesta en marcha de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena presupone evaluar de manera “ponderada, razonable y particular los factores”[68] y, en ese sentido, ha insistido en que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[69].

40. Desde ese ángulo, la Corte ha reiterado que el hecho de que se dejen de observar uno o varios de los factores, en manera alguna comporta que el conocimiento del asunto se asignará automáticamente a la Jurisdicción Ordinaria. De ningún modo. Esta circunstancia exige, más bien, adelantar un “ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados”[70]. En otras palabras, lo que debe demostrarse es que la solución adoptada, en consonancia con las circunstancias del caso concreto, permite garantizar “el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena”[71].

41. A continuación, se procederá a analizar si en el caso concreto se cumplen los criterios que configuran el fuero indígena y activan la Jurisdicción Especial Indígena, a saber, los elementos personal, territorial, objetivo e institucional.

42. En relación con el elemento personal, la Sala lo encuentra acreditado. En efecto, constató que el señor F.T.M. se identifica culturalmente como integrante de la comunidad, lo cual indicó en la audiencia llevada a cabo el 29 de julio de 2022 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Silvia (Cauca)[72]. La calidad de comunero del Resguardo de Guambía (Cauca) también se deriva del hecho de que el señor T.M. participa activamente en los usos y costumbres de su comunidad, como él mismo lo afirmó. Ahora, en el escrito presentado por la señora L.D.A.M., en su calidad de G.d.R. de Guambía (Cauca), ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del mismo municipio[73], consta que el señor F.T.M. es comunero perteneciente al pueblo ancestral M., registrado en el censo del Cabildo Indígena del Resguardo de Guambía de S.(., tal como quedó acreditado por el certificado expedido por la autoridad ancestral[74].

43. En relación con el criterio territorial, cabe resaltar que la Gobernadora del Resguardo de Guambía (Cauca) remitió un escrito en el que hizo una exposición detallada de los argumentos con fundamento en los cuales la conducta objeto de investigación habría ocurrido en un sitio que, desde el punto de vista amplio, forma parte del ámbito territorial de la comunidad del gran territorio ancestral Misak. En ese sentido afirmó:

    Existe una estrecha relación con el núcleo familiar extenso del comunero F.T.M. (…) con el resguardo de Guambia y la vereda La Chulica kilómetro 20 más o menos 804 del municipio de S., vía que conduce de S. a Piendamó, debido a que estos espacios se ubican dentro del territorio ancestral Nubirau, que es el Gran Territorio por la extensión ancestral y cultural. Además, estas familias participan en actividades culturales, territoriales con las autoridades indígenas, tanto en la parte alta, como en la parte baja. (…) Poseyendo las parcelas de los dos espacios en la parte alta del Resguardo de Guambia y las parcelas ubicadas en los resguardos de Piendamó como forma de sobrevivencia cultural y de tránsito por el lugar, donde es una costumbre de los Misak tener parcelas en clima frío y en clima cálido o caliente. Es decir, que existe una conexión cultural sobre un territorio discontinuo que es el Gran Territorio Misak Nubirau, sin lugar a duda se encuentra dentro de nuestro ámbito el Gran Territorio Misak Nubirau que como cabildo Guambia, como juez natural, reclama la competencia para el proceso de investigación y juzgamiento del denunciado comunero F.T.M..

44. Así y todo, en el escrito enviado como respuesta al auto de pruebas, la apoderada judicial de la familia del occiso J.C.M.M. insistió en que no había un nexo entre el territorio de ubicación del Resguardo de Guambía y el lugar en el que sucedieron los hechos investigados, de modo que no se podría afirmar que estos ocurrieron dentro del territorio indígena.

45. Afirmó que el resguardo se encontraba “ubicado en el sector [n]orte del Municipio de S., Cauca, mientras que los hechos sucedieron en la vía de la carretera que conduce de Piendamó a S., Cauca”. Destacó igualmente que, desde una perspectiva más amplia, tampoco existían elementos que permitieran dar una aplicación extensiva al concepto de territorio por conexidad cultural, por cuanto el hecho se registró en una vía pública, denominada ruta Nacional 26 Colombia. Además, insistió en que “las vías públicas no pertenecen a ninguna comunidad, ni indígena ni mayoritaria, son bienes de uso público y, en esa medida, tampoco resulta procedente señalar que sobre dicha vía procede la limitación de creencias, usos y costumbres de una u otra comunidad”.

46. En el asunto bajo examen es cierto –como afirmó la apoderada judicial de la familia del occiso, J.C.M.M., que los hechos ocurrieron en una vía pública nacional. No obstante, del concepto antropológico citado en la audiencia ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de S.(., se deriva que este lugar se encuentra situado en el territorio ancestral del pueblo M. de modo que, si se toma en cuenta el efecto expansivo del elemento territorial, bien podría afirmarse que este integra lo que se considera un espacio vital de la comunidad –se destaca–. Sobre el punto se expresó así la representación de la Gobernadora del Resguardo de Guambia –subrayas, negrillas y mayúsculas en el texto transcrito–:

    De este espacio del NUK NACHAK (Gran-Fogón), hacen parte del CABILDO INDÍGENA RESGUARDO DE GUAMBIA (como Cabildo de origen) del municipio de Silvia-Cauca y los llamados por nosotros Cabildos de la parte baja ubicados en los municipios de la parte baja como Piendamó (Resguardo indígena de PISCITAU, municipio de Piendamó-Cauca) Resguardo BONANZA del municipio de Morales-Cauca, resguardo KURAKCHAK del municipio de CAJIBIO Cauca, Resguardo de Caldono, entre otros, con los cuales se han establecido espacios de coordinación de la JUSTICIA PROPIA MISAK al igual que otros Departamentos como el Departamento del HUILA, el Resguardo Nam Misak del municipio de LA PLATA, HUILA, (municipio de La Argentina-Huila, con los resguardos de: La Gaitana, La Argentina, Nuevo Amanecer y La Reforma). En otros Departamentos como Caquetá (municipio Belén de los Andaquíes y Resguardo del Águila), Valle del Cauca (NupaChichac, Cali, Tuluá, B., Cundinamarca, Bogotá (Localidad de Fontibón), Meta (Resguardo de Mesetas), Putumayo (Cabildo Asilador Misak, vereda de Arauca, municipio de Orito).

    (...)

    Conforme a lo expuesto, con respecto al lugar de la ocurrencia de los hechos objeto de investigación (el día 21 de enero del 2021 de 7:30 horas a 8:00 pm, la víctima se lanza al vehículo de manera voluntaria, y se genera el accidente de tránsito, sector denominado LA CHULICA, kilómetro 20+–804, la vía que conduce desde el municipio de S. a Piendamó), afirmamos que se encuentra dentro del ámbito territorial EL GRAN TERRITORIO ANCESTRAL MISAK-NUPIRAO.

47. A lo anterior se agrega que tanto la Fiscalía Seccional, como el Juzgado Promiscuo Municipal de S.(.) coincidieron en que los hechos ocurrieron en un lugar en el que los integrantes del Resguardo suelen desarrollar diferentes actividades como las comerciales y culturales y, también, ejercen sus derechos. Por tanto, estas autoridades acogieron los argumentos de la representación del Resguardo en el sentido de que para el asunto en concreto se debía aplicar el concepto jurisprudencial de “territorio por extensión”.

48. Efectivamente, a partir del hecho de que las comunidades que habitan estos territorios suelen realizar allí actividades comerciales y culturales, puede concluirse que el factor territorial se cumple, en tanto resulta claro que se presenta un vínculo entre el lugar donde ocurrieron los hechos y la influencia que sobre ese lugar tienen las autoridades del Resguardo indígena de Guambia (Cauca).

49. Es de advertir, asimismo que, como lo establece el artículo 246 superior, el ejercicio de las facultades jurisdiccionales reconocidas a las comunidades indígenas de aplicar sus propios usos y costumbres debe llevarse a cabo acorde con la Constitución y con la Ley, incluso dentro del territorio en el que su cultura tiene una proyección expansiva. De ahí que, si la conducta ocurre en una vía pública de carácter nacional que coincide con el área de influencia cultural indígena, las actuaciones que adelanten y las medidas que adopten las autoridades de la comunidad, según su derecho propio, deben tomarse de manera que no se desconozca la Carta Política o se pase por alto la legislación vigente. Lo anterior, por mandato constitucional expreso.

50. En ese sentido, no resulta concluyente el argumento expresado por la representación de las víctimas cuando alega que no se cumple el elemento territorial, porque la conducta atribuida al comunero T.M. ocurrió en una vía pública nacional. Lo relevante, y que la Sala considera necesario subrayar, es que la conducta que se le atribuye al comunero tuvo lugar en una zona en que la influencia cultural del pueblo M. está comprobada y lo que prima es el concepto de territorio extendido, eso sí, bajo la exigencia de respetar la Constitución y la ley (artículo 246 constitucional).

51. Ahora bien, el elemento objetivo indaga por naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible[75], a efectos de establecer si el proceso es de interés de la sociedad mayoritaria o de la comunidad indígena.

52. En lo que tiene que ver con el sujeto pasivo de la conducta investigada, la Sala constata que, tal como quedó establecido durante el proceso surtido ante las autoridades del Resguardo, ni el señor J.C.M.M. ni sus familiares son de origen Misak, y no pertenecen a ninguna comunidad indígena, pues hacen parte de la sociedad mayoritaria.

53. En cuanto al bien jurídico afectado, el proceso penal sobre el cual recae el presente conflicto de jurisdicciones versa sobre el alegado delito de homicidio culposo –artículos 109[76] y 110[77], inciso 2º del Código Penal–, que atenta contra los bienes jurídicos de la vida e integridad personal.

54. Por su lado, la autoridad tradicional explicó su interés por investigar y sancionar, en el marco de sus usos y costumbres, la conducta por la que se vinculó al proceso penal al señor T.M.. Concretamente en respuesta al auto de pruebas, expuso que “quitar la vida o atentar contra ella no se permite dentro de los usos y costumbres del Pueblo Misak, (...) todo delito, es reprochado por la comunidad Misak, en cuanto esta conducta desarmoniza el cuerpo y el territorio. En este caso se desarmoniza el núcleo familiar tato para la víctima y para el sancionado”[78].

55. Por tanto, el bien afectado –la vida– se considera de gran relevancia tanto para la comunidad Misak, como para la sociedad mayoritaria[79]. Es decir, se presenta lo que esta Corporación ha denominado concurrencia de intereses, evento en el cual, el elemento objetivo no determina una solución específica.

56. Ahora bien, para el análisis del elemento institucional, no debe perderse de vista que, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en el auto A-029 de 2022[80], la garantía de los derechos de las víctimas debe adelantarse respetando con especial rigor el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y debe examinarse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad –se destaca–[81]. En tal sentido, la autoridad judicial que resuelve el conflicto de jurisdicciones debe tener en cuenta que i) “el derecho propio de las comunidades indígenas es un verdadero sistema jurídico, particular e independiente”[82]; ii) “no puede adoptar una postura reticente a analizar las prácticas ancestrales de administración de justicia de las comunidades, que buscan la verdad a través de métodos rituales de reconstrucción colectiva de la memoria y acuden a vías alternativas para resarcir a la víctima, sancionar al agresor y reintroducir la armonía dentro la comunidad”[83]; iii) “debe establecerse la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas, en cuya indagación se debe verificar los esquemas de participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable y la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados” [84].

57. Además, el auto referido puso especial énfasis en que “en aquellos conflictos en que el sujeto pasivo de la conducta punible no forma parte de la comunidad indígena, “el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales –se destaca–. Este último análisis debe adelantarse de forma particular y diferenciada, con reconocimiento de las especificidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas” [85].

58. En el caso bajo estudio, cabe traer a colación la exposición realizada por el señor L.T.A. como representante del Resguardo de Guambía (Cauca) en el marco de la audiencia que tuvo lugar ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de S.(.) el 29 de julio de 2022, que se amplió y profundizó de manera suficiente en las respuestas al auto de pruebas[86]. Allí se mencionaron los rasgos generales de la justicia propia, tanto como los pasos que se siguieron en el caso del comunero F.T.M.. Se indicó, en primer lugar, que la justicia propia se aplica “a todas las conductas que desarmonicen el Territorio indígena”. También se precisó que “cada conducta desarmonizadora es investigada y analizada de manera individual y cada caso es especial”. En relación con las sanciones se puso de presente que estas se imponen acorde con los usos y costumbres y para fijarlas se toma en cuenta “el consejo y experiencia de los Taitas y M. en reunión llamada de consejo”; al tiempo que se considera el criterio de las personas que componen el pleno del Centro de Justica Misak. Se expuso, de igual manera, que existen “[m]andatos que la comunidad ha aprobado en asambleas generales y que fijan algunos parámetros para las sanciones a comuneros”.

59. Del mismo modo, se manifestó que en “las reuniones de asamblea se realizan actas o memorias que se utilizan como medios de documentación (escritos, memorias, registro fotográfico, grabaciones)” y se destacó que pese “al desarrollo mayoritariamente oral en ejercicio de los usos y costumbres”, debido a la “inter institucionalidad y a la articulación que, en ocasiones se requiere con la justicia ordinaria y entidades administrativas, en todos los casos de desarmonización que adelanta el Cabildo Indígena del Resguardo de Guambia, se lleva un registro documental y la sanción se plasma en un acta”. Se destacó, en general, que la función del Centro de Justicia Misak consiste en “investigar, orientar, aconsejar, reprender, armonizar todas las actuaciones que se consideren que afectan y desarmonizan el equilibrio del Territorio”.

60. Puntualmente sobre el caso del señor F.T.M. se describieron las actuaciones adoptadas. Para comenzar se puntualizó que, tratándose de hechos evidentes (confesados por el propio comunero), inicialmente se lo recluyó en un cuarto de meditación durante tres días y tres noches. Después de esas actuaciones iniciales se efectuó un proceso para juzgar al señor T.M. del que quedó registro en el acta de decisión proferida el 30 de julio de 2021. Allí se consignó que el señor T.M. fue procesado por homicidio culposo y que las altas dignidades que adoptaron la decisión:

    -Tuvieron en cuenta que después de la ocurrencia de los hechos el señor F.T.M. se presentó al Centro de Justicia Misak y estuvo en proceso de armonización, primero, por 72 horas en las instalaciones del referido Centro y, luego, durante 3 días en ese mismo lugar.

    -Le impusieron una sanción de 7 años consistente en una labor comunitaria a realizar dentro del territorio del resguardo de Guambia (Cauca) “en la casa del cabildo de Santiago, finca de Tunia y un tiempo en Potrerito”.

    -Puntualizaron también que, durante el cumplimiento de la sanción, el comunero quedaba inhabilitado para realizar funciones políticas en el territorio M., así como para conducir cualquier tipo de vehículo –se destaca–.

    -Dispusieron, igualmente, que el comunero debía firmar asistencia de control de registro para verificar su compromiso y cumplimiento con la autoridad.

    -Advirtieron, además, que, en caso de incumplimiento por parte del comunero, se haría efectiva la caución y se le impondrían sanciones más severas –se destaca–.

    -Concluyeron que el vehículo Mitsubishi RGA 574 de color rojo, que se encontraba en calidad de guardado, fuera entregado con la documentación correspondiente, al hijo del señor T.M. en su calidad de poseedor, quien deberá cuidarlo y darle un buen uso. Los Tatas y las Mamas acordaron en consenso entregar el vehículo el 31 de agosto de 2021 –se destaca-.

61. En relación con la sanción impuesta al comunero T.M. expresó:

    [C]onsiste en la DECISIÓN del CABILDO INDIGENA DEL RESGUARDO INDÍGENA DE GUAMBIA de S. –Cauca [e implica] lo siguiente: // Primero: Frente a los hechos sucedidos el Cabildo de Guambia y el Centro de Justicia Misak, se realiza la aplicación del K. y el Wachip, al comunero F.T.M., por desarmonía territorial y comunitaria en contra del occiso J.C.M..

    En cuanto a la aplicación de los Principios de la Justicia Propia Misak, como es la aplicación del K. y el Wachip, a los comuneros cuyas conductas que desarmonizan el territorio y la comunidad. Para el Pueblo Indígena Misak, se puede destacar que la trayectoria de la aplicación de la JUSTICIA PROPIA es de tradición milenaria (que se trasmite de una generación a otra), se desarrolla de acuerdo con los fundamentos y principios de la cultura Misak, en donde se describe el proceso de la justicia G. o M. en cuatro pasos como son:

    El primero; EL WACHIP, que significa dar consejos donde se recuerdan las normas de comportamiento, para corregir la falta, y se aplica la sanción. El segundo; PISHIMARƟP, la medicina tradicional, donde se equilibran las fuerzas, espirituales y naturales, para que regrese a la convivencia, y así garantizar la armonía de la familia y el pueblo M., aquí se aplica la medicina tradicional que se llama refrescamiento (pishimarep). El tercero; PINƟRƟP o castigo, es la conclusión de un largo dialogo, donde se contiene los hechos y se impone la sanción. El cuarto; MARƟP (ejecutar la sanción), es donde se emite la DECISION o EJECUSIÓN (sic.) de la sanción, que se plasma en el ACTA DE DECISION, que contiene el resumen de la descripción del proceso de investigación y juzgamiento y se llega a la Decisión de la Sanción”.

62. Así mismo, se le impuso una pena que fue descrita en los siguientes términos por la representación del Resguardo en respuesta al auto de pruebas:

    La sanción consiste en trabajos comunitarios, en la Casa del Cabildo de Guambia de la vereda SANTIAGO, Resguardo de Guambia, S.C., y en las FINCA DE TUNÍA del municipio de Piendamó Cauca, y la de POTRERITO del municipio de Cajibío Cauca. En la Casa de Cabildo vereda S. resguardo de Guambia de S.C., se realizan trabajos comunitarios como labores agrícolas, en los yatul (huerta comunitaria), huertas, como el desyerbe de cultivos como el maíz, frijol, papa, cebollas y cultivos de clima frio. La limpieza de potreros, arreglo de cercas y labores en la casa del Cabildo como apoyo en las actividades de la asamblea del Cabildo, en la parte logística para las reuniones y asambleas.

    En la Finca de Tunía, del municipio de Piendamó Cauca, se realizan labores de desyerbe abonado y cosecha de café, caña. La limpieza de potreros para el ganado, arreglo de cercas y labores en la casa del Cabildo como apoyo en las actividades de la asamblea del Cabildo, en la parte logística para las reuniones y asambleas.

    En la Finca de POTRERITO, del municipio de Cajibío Cauca, se realizan labores de siembra de caña. La limpieza de potreros para el ganado, arreglo de cercas y labores en la casa del Cabildo como apoyo en las actividades de la asamblea del Cabildo, en la parte logística para las reuniones y asambleas. De estas actividades se realizan registro y control de las labores que realiza los comuneros sancionados. Dichos registros reposan en la recolección de memoria que es similar al expediente, el cual sirve de control para las autoridades del cabildo que ingresan cada año.

63. Con fundamento en esta manifestación y, en los demás elementos de prueba allegados, la Sala pudo confirmar que el comunero F.T.M. fue investigado, procesado y sancionado por la justicia M. conforme a sus usos y costumbres. Además, que las autoridades del Resguardo de Guambía (Cauca) cuentan con un sistema de justicia para adelantar el juzgamiento de los miembros de su comunidad y están en condición de garantizar principios fundamentales del debido proceso. A lo expuesto se agrega que, en el acta de decisión proferida por las autoridades ancestrales, se introdujeron previsiones para evitar que el señor T.M. continuara conduciendo el vehículo con el que presuntamente atropelló al señor J.C.M.M..

64. De una parte, se lo inhabilitó para conducir cualquier tipo de vehículo y, de otra, se dispuso que el vehículo Mitsubishi RGA 574 de color rojo, que se encontraba en calidad de guardado, fuera entregado con la documentación correspondiente, al hijo del señor T.M. en su calidad de poseedor, quien deberá cuidarlo y darle un buen uso. Los Tatas y M. en consenso acordaron entregar a su hijo el vehículo el 31 de agosto de 2021 –se destaca–.

65. Por otro lado, en la respuesta ofrecida por el Resguardo a las preguntas formuladas en el auto de pruebas, las autoridades indígenas afirmaron que contaban con mecanismos para preservar los derechos de las presuntas víctimas así:

    Se garantiza el derecho de defensa de la víctima y/o su familia en la actuación de investigación y sanción de la Justicia Especial Indígena. Porque se les escucha en todas las actuaciones, dándole todo el tiempo que necesite y puede tener acompañamiento de los padres y familiares que lo soliciten.

    También se le garantiza el derecho de defensa del procesado en la actuación de investigación y sanción de la Justicia Especial Indígena. También se le escucha y se le concede el tiempo que requiera, esta actuación se hace solo con él y posteriormente se hace el careo con la víctima. Puede tener acompañamiento de los padres y familiares que lo soliciten.

    Se le garantiza los derechos de protección de la víctima en la comunidad, para evitar agravios, ofensas, amenazas, o atentados contra la vida e integridad física. Lo anterior, es un sistema más complejo que en la jurisdicción ordinaria, porque la víctima es protegida por todo el tejido social de la comunidad, iniciando desde su núcleo familiar, sus vecinos de vereda, los alguaciles y secretarios de zona, los alcaldes zonales, y el cuerpo del Cabildo. Y últimamente, hay muy buenas relaciones de autoridad y comunidad con los habitantes del casco urbano de S.C., hasta el punto de que el cabildo por formar pareja o familia ya sea hombre o mujer con un no indígena, el cabildo lo incluye en el censo.

66. En su respuesta al auto de pruebas la representación del Resguardo describió lo que, en su criterio, puede calificarse como garantías que tiene establecidas el derecho propio para evitar que las víctimas y/o sus familias queden desprotegidas, informó que, dadas las circunstancias del asunto en concreto, no se había previsto una forma de indemnizar a la familia del occiso de manera diferente a la sanción de 7 años impuesta y el reconocimiento de perjuicios establecida en el SOAT –se destaca–.

67. Es de anotar que en el auto que decretó pruebas se solicitó a la representación del Resguardo que se pronunciara sobre la queja de la madre y hermanos del señor J.C.M.M., relacionada con que el comunero F.T.M. “deambula y circula en su vehículo automotor sin ninguna restricción al punto de encarar con mirada burlesca” a la señora L.M., madre del occiso.

68. Mientras que las autoridades del Resguardo guardaron silencio sobre este aspecto, la madre del occiso J.C.M.M., en grabación remitida por su apoderada judicial, sostuvo lo siguiente en respuesta al auto de pruebas –se destaca–:

    El día que me (nos) citaron a ese cabildo de justicia no estaba sino la esposa y un familiar de la esposa del señor F.. En ningún momento a mí me han tenido en cuenta como víctima, ni nada. Lo juzgaron, no sé cómo lo juzgaron, porque nunca, nunca, nunca me han tenido a mí en cuenta como víctima. Mi hijo no es de la comunidad guambiana donde fue el accidente, tampoco pertenece a la comunidad guambiana. Otra cosa, que dicen ellos que ya él está juzgado. Es mentiras, porque el señor –tengo testigos que lo han visto–, que el señor sigue manejando su carro. Colocó vidrios oscuros al carro y, cada vez que me ve, que yo voy a tomarle una foto y, que él está manejando el carro, sube los vidrios, se ríe, se me ríe y sube los vidrios, para que no me dé cuenta.

    Ese señor en ningún momento está cumpliendo ninguna condena, ni nada; no hay ninguna sanción para él. Él aquí se transporta hacia arriba, hacia abajo. He viajado a la ciudad de Cali, he visto el carro saliendo. Las fotos que yo le puedo tomar –le tomo solamente al carro–, pero no puedo tomarle la foto a él, porque, apenas me ve, sube el vidrio y no se deja. Entonces, yo lo único que pido es que haya justicia y que el hecho de que él sea indígena –mi hijo no es indígena–, y además el delito lo cometió no en un lugar de la comunidad de ellos.

    Entonces, así como hay justicia para ellos, yo también pido mucha justicia y yo necesito como víctima de que (sic.) me aclaren; yo necesito saber la verdad.

69. Ahora bien, en su respuesta al auto de pruebas el Resguardo indicó que cuenta con mecanismos para velar por que se cumpla con la sanción impuesta al comunero T.M.. No obstante, lo cierto es que se contrajo a mencionar cuáles eran las autoridades previstas para tales efectos sin aludir a los mecanismos de cumplimiento que tienen a su disposición para materializarlas en el caso concreto[87]. De lo allí expuesto la Sala concluye que, pese a las afirmaciones de las autoridades del Resguardo, a las que se suman los informes presentados sobre el cumplimiento de la sanción a raíz de los interrogantes formulados en el auto de pruebas[88], existen fuertes indicios de que esta no se está cumpliendo a cabalidad, en particular, respecto de la prohibición impuesta al señor T.M. para conducir cualquier tipo de vehículo, determinación incluida en el Acta de Decisión emitida por las autoridades ancestrales el 30 de julio de 2021.

70. Según las declaraciones de la madre del occiso, el comunero T.M. habría hecho uso del vehículo en diversas ocasiones en las que ella ha sido testigo de ese hecho e, incluso ha observado que, apenas intenta efectuar un registro fotográfico de tal circunstancia, el señor T.M. la “encara con una mirada burlesca” y cierra la ventana.

71. Además, la madre del occiso aportó al expediente varias fotografías en las que se ve el vehículo de marca Mitsubishi color rojo de placas RGA574 –adecuado con vidrios opacos–, presuntamente conducido por el señor F.T.M. en diferentes días después de la decisión adoptada por el Resguardo así: el sábado 23 de octubre de 2021 a las 12:09 pm; el miércoles 24 de noviembre de 2021 a las 11:22 am; el sábado 15 de enero de 2022 a las 4:41 pm; el sábado 2 de julio de 2022 y el miércoles 2 de noviembre de 2022 las 2:20 pm.

72. La Sala no pierde de vista que sobre este aspecto que fue preguntado en el auto de pruebas, las autoridades del Resguardo guardaron silencio. Tampoco pasa por alto que esa situación llevó a la Fiscalía y al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Silvia (Cauca) a sostener que, si bien concurría la mayoría de los elementos para reconocer el derecho al fuero indígena y, activar la Jurisdicción Especial Indígena, no se cumplía la totalidad de los criterios.

73. Según la Fiscalía Seccional se incumplió el elemento institucional por cuanto el proceso realizado ante las autoridades propias no garantizó la protección de las víctimas. Por su parte, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal consideró que en el asunto que se examina se dejó de observar el elemento objetivo, en tanto las actuaciones de la justicia propia no permiten acreditar que la comunidad tenga una conciencia sobre la gravedad de la conducta.

74. La Sala coincide con la Fiscalía y considera que en esta oportunidad el elemento institucional no se encuentra acreditado. De los elementos probatorios que obran en el expediente, se advierte que la comunidad indígena no demostró haber garantizado los derechos de las víctimas durante el proceso ni con posterioridad a él. Es evidente la situación de desprotección en que se encuentran la madre y los hermanos del señor J.C.M.M., quienes por conducto de su apoderada judicial y, directamente por medio de la madre del occiso, sostuvieron que no han participado en el esclarecimiento de los hechos y tampoco han sido tenidas en cuenta o reparadas.

75. A partir de los medios probatorios, la Sala advierte que la comunidad indígena no hace referencia concreta a la forma en que los familiares del occiso participaron en el proceso de juzgamiento adelantado contra el señor F.T.M.. Tampoco precisaron los mecanismos de reparación que operaron con el fin de satisfacer los derechos de las víctimas. Para la Sala no es suficiente señalar, como lo hace la comunidad indígena, que la condena impuesta en el marco de la justicia propia es en sí misma un medio de reparación, puesto que no existe prueba de que en el proceso de imposición de juzgamiento se haya escuchado a las víctimas. Por el contrario, en cuanto a este aspecto, la institucionalidad descrita tampoco parece contar con herramientas para velar por el efectivo cumplimiento de la sanción impuesta, toda vez que, según afirma la madre del occiso, el procesado estaría desobedeciendo la prohibición de conducir automóviles, pues habría sido visto ejerciendo esta actividad en el mismo vehículo con el que produjo la muerte de J.C.M.M..

    Análisis ponderado de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

76. La Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial tras haber comprobado que el investigado es comunero del Resguardo Indígena de Guambía (Cauca), y que el accidente de tránsito que llevó a la muerte del ciudadano J.C.M.M. ocurrió en una vía en la que la comunidad indígena ejerce su influencia cultural y comercial. Asimismo, en líneas anteriores se indicó que el bien jurídico afectado por la conducta imputada al señor F.T.M. –la vida–, concierne a la comunidad indígena y ha sido prevista como contraria a la armonía de su ordenamiento ancestral, por lo que el juicio surtido ante las autoridades del Resguardo tuvo el propósito de restablecer la disarmonía generada con esa conducta. De ahí que siendo la vida un bien jurídico que interesa tanto a la sociedad mayoritaria como a la comunidad indígena el factor objetivo no permita identificar una solución específica.

77. Ahora, a partir de las pruebas que obran en el expediente, resulta dable concluir, asimismo, que la comunidad indígena M. dispone de herramientas de armonización concordantes con los rituales propios de sus creencias, como el trabajo comunitario y abarca incluso sanciones que –de ser llevadas efectivamente a la práctica–, permiten acatar satisfactoriamente exigencias derivadas del orden constitucional y legal en los términos del artículo 246, como, por ejemplo, la prohibición absoluta de conducir cualquier tipo de vehículo contemplada en el acta suscrita por la justicia indígena el 30 de julio de 2021.

78. La comunidad indígena no solo expresó su voluntad para conocer del asunto, sino que efectivamente investigó, procesó y sancionó al comunero T.M., acorde con un grupo de normas escritas y verbales que prevén los procedimientos, faltas y medidas de armonización aplicables al caso. No obstante, de las pruebas allegadas se desprende que en este asunto no existen garantías para la satisfacción plena de los derechos de la familia del occiso, quienes no pertenecen a la comunidad indígena, razón por la cual no se encontró acreditado el elemento institucional.

79. Pese a que las autoridades del Resguardo en respuesta al auto de pruebas aseguraron que las sanciones asignadas al comunero F.T.M. están siendo efectivamente cumplidas, la Sala considera que las pruebas aportadas mostrarían exactamente lo contrario y ponen en evidencia la situación de desprotección en que se encuentran la madre y lo hermanos del señor J.C.M.M., quienes sostuvieron que no han participado en el esclarecimiento de los hechos y tampoco han sido tenidas en cuenta o reparadas.

80. Por tanto, al no existir garantías para los derechos de las víctimas en el marco de la justicia propia aplicada por el Resguardo Indígena de Guambía, la Sala considera que la decisión que en mayor grado satisface los derechos de las víctimas consiste en asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal.

81. En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional remitirá el expediente CJU-2594 al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de S.(., para que proceda con lo de su competencia. Asimismo, dejará sin efectos la decisión adoptada mediante acta del 30 de julio de 2021 por las autoridades del Resguardo Indígena Guambía, puesto que fue emitida sin cumplir las exigencias que activan la Jurisdicción Especial Indígena.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,