Auto nº 1807/23 de Corte Constitucional, 9 de Agosto de 2023

1. El 6 de junio de 2022 a través de escrito de acusación, se relataron los siguientes hechos[1]:

   i) El 6 de febrero del 2022, a las 10:30 horas, en el kilómetro 63 de la vía Junín – pedregal, vereda el verde, municipio de Mallama del departamento de Nariño, se dio captura en flagrancia a dos ciudadanos, en el momento exacto en que se encontraban transportando cocaína. Dichos ciudadanos se identificaron como J.J.Q.E. y D.S.V.P..

   ii) Los anteriores, se encontraban al interior de un vehículo particular color blanco, conducido por J.J.Q.E. y como copiloto D.S.V.P.. El estupefaciente se encontraba oculto en las carteras de las puertas delanteras del vehículo, la cual después de realizadas las pruebas preliminares, arrojó positivo para cocaína con un peso neto 10.3 de kilos.

2. El 7 de febrero de 2022, ante el Juzgado Penal Municipal con funciones de conocimiento del municipio de Mallama, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, legalización de elementos incautados, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de los ciudadanos J.J.Q.E. y D.S.V.P. a los cuales se les imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso 1 del Código Penal – C.P), agravado (artículo 384 numeral 3 del C.P), a título de coautores en la modalidad de “transportar”.[2] Al respecto, el primero guardó silencio y el segundo no aceptó los cargos.

3. En la misma audiencia, después de realizarse la imputación y haberse corrido traslado a las partes, la fiscalía solicitó medida de aseguramiento preventiva en establecimiento carcelario. A su vez, la defensa manifestó que el señor D.V. “es miembro activo de la comunidad indígena y presta sus servicios sociales y culturales a esa comunidad de acuerdo a los usos y costumbres, se encuentra registrado en el actual censo indígena y pertenece a nuestra parcialidad, reside en el municipio de I., por tanto su arraigo se encuentra en esta localidad, esto de acuerdo al certificado expedido por una autoridad del Cabildo, de ser aceptado su recibo se requiere que su representado cumpla la medida en un centro de armonización de acuerdo a las condiciones particulares del imputado esto es que su cliente es un comunero activo perteneciente al Resguardo Indígena, razón por la cual se solicita se conceda como sitio de reclusión, de acuerdo a la condición étnica del procesado se estarían cumpliendo con los fines constitucionales garantizando la protección a la comunidad y la comparecencia al proceso, por otro lado se cuenta con una declaración por parte del señor FABIO PAZ, quien manifiesta conocer al imputado, señalando que en la actualidad él se dedica a la agricultura y construcción, que es una persona honorable y trabajadora, además se cuenta con la declaración del imputado J.J.Q.E., quien manifiesta que su primo DUVAN VILLAREAL es ajeno a los hechos investigados, habida cuenta que solo se vio involucrado debido que en horas de la tarde llego de un paseo a la casa ubicada en la Guayacana, con el fin de llevarlo a la ciudad de Túquerres, pues debía reportarse al trabajo, no obstante en el trascurso del viaje fueron detenidos y capturados por los hechos ya conocidos, en este orden la defensa informa que el señor D.V. desconocía lo que el primo transportaba, dejando en evidencia que el no es autor ni participe de los hechos imputados por la fiscalía”[3]. Por lo anterior, solicitó se concediera a favor de D.V. una medida domiciliaria.

4. El 8 de febrero de 2022, reanudada la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, el Juzgado Penal Municipal con funciones de conocimiento del municipio de Mallama resolvió imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión a los señores J.J.Q.E. y D.S.V.P., señalando la urgencia de la medida pues tiene el fin constitucional para evitar la reincidencia y la protección de la comunidad, se refirió a la necesidad para la seguridad de la sociedad en general, es por ello que se entra analizar si se cumplen los requisitos plasmados en los numerales 2 y 3 del Art. 308, desarrollados en los Arts. 310 y 312 del C.P.P., se ha determinado que existe una inferencia razonable de coautoría y participación de acuerdo a los elementos probatorios aportados, así las cosas existe el riesgo de que los imputados continúen con la actividad delictiva, afectando la seguridad y salud pública, además del orden económico y social, pues se trata de un delito pluriofensivo, así́ mismo ocasiona afectación al bien jurídico tutelado, al igual se infiere que los procesados tienen una posible vinculación con organizaciones delincuenciales, de lo contrario como se explica que tengan en su poder esa sustancia, además están contribuyendo con la cadena delictuosa del narcotráfico[4]. En consecuencia, la defensa interpuso recurso de reposición, el cual fue negado.

5. Mediante Auto el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto, fijó audiencia de verificación preacuerdo 447 y lectura de sentencia para el día 18 de octubre de 2022 a las 10:30 a.m.[5], la cual fue aplazada y reprogramada por solicitud de la defensa.[6]

6. El 14 de octubre de 2022, el gobernador del resguardo indígena de Iles, J.E.M., presentó un derecho de petición al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto solicitando la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer de la investigación que se adelanta en contra de D.V. y para que se ordenara el traslado de éste al resguardo, señalando que “de acuerdo a las sentencias T-921 de 2013, T-397 de 2016, AUTO No. 967 de 2022 (Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Ipiales y la Jurisdicción Especial Indígena del Resguardo Indígena de I., Nariño), articulo 29 ley 65 de 1993, artículos 9 y 10 del convenio 169 de 1989, entre otras, han definido el fuero indígena para todos los escenarios procesales como el derecho pleno del que gozamos todos los indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas de acuerdo con nuestras normas, procedimientos, usos y costumbres”[7], ya que según este, dicho resguardo cumple con los requisitos para tal efecto. Adicionalmente señala que “para el caso del CENTRO DE ARMONIZACION que se ubica en nuestra maloca del resguardo de Iles, es allí́ donde son puestos a disposición los comuneros indígenas que han cometido conductas desequilibrantes y dañinas para nuestro territorio. Este espacio es exclusivo para indígenas del resguardo de I. lo cual garantiza aún más que la cultura, identidad, usos y costumbres estén incólumes, sumado a ello, los comuneros indígenas que están dentro de este centro no pueden estar ajenos al compartir de usos y costumbres de la comunidad, ellos internamente con el acompañamiento de sabedores, lideres, médicos tradicionales y nuestras mamas son armonizados, aconsejados, sanados y resocializados, pero también deben resarcir los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas, no se trata de garantizar derechos del indígena procesado solamente, sino también de garantizar derechos de sus víctimas”[8], y que cuentan con herramientas para armonizar y sanar contempladas en el reglamento interno de justicia propia[9].

7. El 18 de octubre de 2022 en audiencia de verificación de preacuerdo, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto negó la solicitud de reclamo por competencia del Cabildo Indígena de Iles para el Juzgamiento del procesado, de conformidad a las leyes, usos y costumbres de Resguardo Indígena presentada por el Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de I.N.. En su criterio, el despacho no comparte los argumentos esbozados por el señor gobernador, pues una vez revisados los elementos que soportan la petición de la remisión a la jurisdicción indígena ya que, si bien encuentra demostrado el factor personal, dado que se encuentra el correspondiente documento censal del Ministerio del Interior, este factor personal no es el único que se debe tener en cuenta para poder definir la competencia en cuanto al juez natural que deba procesar y respetar el debido proceso.

   Añadió que no es cierto como se ha indicado que los hechos hayan ocurrido dentro del territorio indígena el cual hace parte D.V.. Estos hechos de injerencia o de relevancia delictiva han acontecido en el km 63 que de la vía pública que conduce de Junín al pedregal, específicamente en la vereda el verde en el municipio de Mallama en el departamento de Nariño, así que considera el juez que no se da por acreditado el elemento territorial[10], pues como ya se ha manifestado este hace parte del Resguardo indígena de I. y si nos anteponemos al concepto etnológico de la comunidad de Iles mediante resolución 035 de 02 de julio del año 2009 por parte del ministerio del interior este resguardo tiene jurisdicción en el área del municipio de I.N., por lo tanto los hechos han acontecido en una área geográfica distinta a la que tiene jurisdicción el resguardo indígena de Iles que es gobernado por el señor J.E.M.. En consecuencia, la defensa propuso conflicto de jurisdicciones, el cual fue aceptado por el juez, quien ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional para lo de su competencia.[11]

8. El 20 de octubre de 2022, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto, remitió el expediente a la Corte Constitucional.[12]

9. En sesión virtual del 01 de noviembre de 2022, la Sala Plena repartió el asunto de la referencia al magistrado sustanciador[13]. El 3 de noviembre de 2022, la Secretaría General remitió el expediente electrónico al mencionado despacho.[14]

Competencia

10. La Corte Constitucional es competente para resolver el presente asunto de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

    Delimitación del objeto de revisión y metodología

11. La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto y el Resguardo Indígena Iles del mismo municipio, la cual versa sobre la competencia para conocer del proceso penal que se surte en contra de los señores J.J.Q.E. y D.S.V.P.. Para estos efectos, la Sala en primer lugar verificará si la controversia entre dichas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicción (II.3 infra). En segundo lugar, de constatarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará las reglas relacionadas con el reconocimiento del fuero indígena y la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena (II.4 infra). Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe continuar con el conocimiento del proceso (II.5 infra).

    Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción

12. Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[15]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de controversias se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[16], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

    Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones

1. Presupuesto subjetivo

   Exige que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones. De este modo, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso” [17].

2. Presupuesto objetivo

   Implica que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa[18].

3. Presupuesto normativo

   Exige constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[19].

13. La acreditación de estos presupuestos es una condición para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto, la Sala Plena debe declararse inhibida cuando la controversia entre las autoridades judiciales no cumple con alguna de estas exigencias.

14. La controversia sub examine configura un conflicto de jurisdicciones. La Sala Plena constata que la controversia sobre la competencia para conocer del proceso penal en contra de los señores J.J.Q.E. y D.S.V.P., por el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes, configura un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones. De un lado, satisface el presupuesto subjetivo, porque enfrenta a dos autoridades judiciales de distintas jurisdicciones: (i) Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto, que forma parte de la jurisdicción ordinaria, y (ii) el Resguardo Indígena Iles del mismo municipio, que integra la jurisdicción especial indígena[20]. De otro lado, el conflicto satisface el presupuesto objetivo, ya que las autoridades judiciales se disputan el conocimiento del proceso penal de la referencia, el cual debe resolverse por medio de un trámite de naturaleza judicial. Por último, cumple con el presupuesto normativo, debido a que los juzgados enfrentados expusieron las razones de índole constitucional por las cuales consideran que son competentes para conocer del asunto (ver párr. 6 y 7 supra).

    La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores para su reconocimiento

15. Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El artículo 7º de la Constitución Política instituye el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestación del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado[21]. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”[22] de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”[23]. En virtud de este principio, la Constitución garantiza y protege (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) al fuero indígena

16. El derecho a la jurisdicción especial indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. Al respecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Además, dispone que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La jurisdicción especial indígena es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”[24] que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”[25]. El ámbito de protección de este derecho colectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”[26] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios[27]. En tales términos, la jurisdicción especial indígena “se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”[28].

17. El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que estos individuos sean juzgados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia”, por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”[29] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, ‘que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas’”[30].

18. La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la jurisdicción especial indígena y la garantía del fuero, aunque tienen “una profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance y significado”[31]. Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”[32] que busca proteger su “conciencia étnica”[33], la jurisdicción especial indígena, es “un derecho autonómico de las comunidades indígenas”[34]. Por esta razón, aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el único factor determinante”[35] de la competencia de la jurisdicción especial, dado que esta se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

19. Factores de la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena se activa si se acreditan cuatro factores[36]: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional[37].

    Factores de la Jurisdicción Especial Indígena

    Personal

    Hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad indígena.

    Territorial

    Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del “ámbito” territorial de la comunidad.

    Objetivo

    Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. En concreto, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.

    Institucional

    Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social.

20. Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena. Los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”[38]. Ello supone que el conflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a las circunstancias propias [del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto”[39]. Por esta razón, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, “ello no implica que de manera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”[40]. La Corte Constitucional ha resaltado que esta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”[41] y está encaminada a garantizar que el juez tome la decisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas”[42]. Por tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena la Corte deberá (i) constatar en el caso concreto cuáles de los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena están acreditados y, (ii) valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en la controversia.

21. A continuación, la Sala Plena examinará (i) si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena, y (ii) valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

    (i) Constancia de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena.

22. Factor personal. El factor personal exige que el juez verifique “la pertenencia del acusado de un hecho punible […] a una comunidad indígena”[43]. La Sala advierte que en este caso el elemento personal se encuentra acreditado. En efecto, en el expediente obra (i) documento suscrito por el señor J.E.M., Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de I.N., mediante el cual certifica que el señor D.S.V.P. es miembro de la comunidad, y (ii) el censo de la comunidad indígena remitido por la Oficina de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, de fecha 14 de octubre de 2022, donde se relaciona al señor D.S.V.P. como miembro del Cabildo Indígena del Resguardo de I.N..

23. Factor territorial. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”[44]. Ahora bien, es importante tener presente que el concepto de territorio ha sido entendido desde dos perspectivas. Por un lado, una perspectiva estrecha o restringida que “entiende el territorio como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas”[45]. Por otro lado, una perspectiva amplia que entiende el territorio como un concepto que tiene un significado no solo espacial sino cultural donde se “hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[46].

24. La Sala encuentra que en el presente caso no se satisface el cumplimiento del factor territorial por las siguientes razones: i) los hechos que configuraron la conducta imputada al señor D.V., ocurrieron -según el escrito de acusación- en la vía Junín – Pedregal, vereda el verde, municipio de Mallama del departamento de Nariño[47]; ii) la Resolución Nº 0035 del 2 de Julio de 2009, expedida por el Ministerio del Interior, mediante la cual “se reconoce como parcialidad indígena a la Comunidad de Iles del Pueblo Pasto, ubicada en el municipio de I., departamento de Nariño” específicamente, en el artículo 1º de dicho acto administrativo dispone “[r]econocer como parcialidad indígena a la comunidad de ILES DEL PUEBLO PASTO, ubicada en el municipio de Iles, en las veredas: (Alto del Rey (101 familias), L.A. (9 familias), S.J. (12 familias) y Y. (15 familias)”[48]; iii) el acuerdo Nº 373 de 2015, “[p]or el cual se constituye el Resguardo Indígena Pasto de Iles, sobre terrenos baldíos localizados en jurisdicción del municipio de I., departamento de Nariño”, expedido por el Consejo Directivo del Incoder describe que “[e]l resguardo indígena de Iles, ubicado en el municipio de I., está conformado por 108 predios individuales, localizados en las veredas: Alto de R., Bolívar, L. de Argotis, Mirador, S.A., S.F., V. y Yarqui, ubicadas en los corregimientos de Alto de Rey, Bolívar y S.F., localizados en la parte sur de la cordillera de los Andes, conocida como el Nudo de Los Pastos”[49]. En consecuencia, la Sala constata que los hechos ocurrieron fuera del territorio físico de donde se desarrollan los usos y costumbres del Resguardo Indígena de I. a 144 kilómetros aproximadamente, de acuerdo con lo señalado en el escrito de acusación[50], en la vía Junín – Pedregal, municipio de Mallama, en el cual se encuentra asentado el Resguardo Indígena “El Gran Mallama”[51], por esta razón no es posible aplicar el efecto expansivo del territorio indígena ya que en dicho territorio se encuentran los asentamientos de otra comunidad indígena diferente a la que reclama la competencia del asunto bajo y examen.

25. Factor objetivo. El factor objetivo supone constatar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”[52]. Es importante precisar que, de acuerdo con la sentencia C-463 de 2014, el elemento objetivo sirve para orientar la adjudicación de la competencia[53]. En el Auto 749 de 2021, la Corte retomó las cuatro subreglas que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para este factor. Primero, si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena. Segundo, si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. Tercero, si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica. Por último, cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima.[54]

26. Respecto a los casos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, inicialmente la Sala Plena señaló que estos “escapan al conocimiento de la jurisdicción especial indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la jurisdicción ordinaria dada su nocividad social”[55]. Sin embargo, posteriormente aclaró que el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada asunto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, dado que “no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones”[56]. Además, precisó que en los eventos en los que la conducta sea especialmente nociva para la sociedad mayoritaria, en todo caso el juez que dirime el conflicto no puede ignorar la cosmovisión de la comunidad en relación con la conducta. De allí que “cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados”.[57]

27. En este caso tenemos de un lado que la conducta presuntamente cometida por el señor D.S.V.P. concierne tanto a la cultura mayoritaria, como a la comunidad indígena. Esto, puesto que, por una parte, está tipificada en el Código Penal colombiano y, por otra, su juzgamiento ha sido reclamado por el Resguardo Indígena Iles de Pasto, lo cual permite inferir su interés en juzgar los hechos. Al respecto, el gobernador indígena manifestó: “la conducta penal por la que se procesa al indígena D.S.V.P., de acuerdo a las circunstancias, se puede determinar que es competencia de la justicia indígena conforme al artículo 246 de la Constitución Nacional, sentencias de la Corte Constitucional, leyes de la república y tratados internacionales sobre pueblos indígenas”

28. La Sala encuentra que, desde la perspectiva de la salud pública, la conducta resulta nociva tanto para la sociedad mayoritaria como para la comunidad indígena. Sin embargo, en este caso, la Sala Plena de la Corte Constitucional no puede pasar por alto que el delito previsto en el artículo 376 del Código Penal reviste una especial nocividad social para la cultura mayoritaria, tal y como ya lo ha indicado esta Corporación, entre otros en los Autos 749 de 2021 y 934 de 2022, al considerar que este reviste de una extrema gravedad para la sociedad, estando ya no solo asociado a la protección de la salud pública sino también de otros bienes jurídicos como la seguridad pública y el orden económico y social. Se trata de una conducta de “especial nocividad” por dos razones. Primero, porque el tráfico, fabricación y porte de estupefacientes ha sido considerado como tal por esta Sala.[58] Segundo, porque, en el caso concreto, se trata del tráfico de una cantidad importante de estupefacientes, específicamente 10.3 kilogramos. Dada esa especial nocividad, se “debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.[59] Se trata entonces de infracciones muy graves en tanto afectan la vigencia de los bienes jurídicos mencionados y pueden acarrear transgresiones de otros intereses jurídicos. Corresponde a un comportamiento que, por sus efectos, trasciende a toda la comunidad y tiene impactos en diversas áreas de la vida social e institucional. Ello explica, en consecuencia, la particular gravedad que, en el actual contexto normativo, le ha atribuido la Sala Plena en otras oportunidades.

    Además de lo anterior, en las solicitudes de la jurisdicción indígena para conocer del asunto no se realizó afirmación alguna relativa a cómo estos delitos son de especial interés o afectan directa y particularmente a la comunidad indígena. En esa medida, no está probado que afecte especialmente a este grupo y que el asunto, por ello, no deba ser conocido por la jurisdicción ordinaria. Conforme a lo expuesto y dada la especial nocividad social que los delitos estudiados tienen para la sociedad mayoritaria en atención a su gravedad, el factor objetivo no permite resolver el caso y, en consecuencia, es necesario realizar un análisis detenido del elemento institucional.

29. Factor institucional. Este factor –en ocasiones denominado orgánico– “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”[60]. Para su análisis, el juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos del procesado y de las víctimas en el proceso.

30. En el caso sub examine, la autoridad jurisdiccional del resguardo indígena de Iles, en la petición presentada al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto señaló “que cuenta con todas la condiciones infraestructurales tanto judiciales, administrativas, normatividad interna, espacios físicos, órganos de control y vigilancia, salud integral como son: reglamento interno de justicia propia, cabildo indígena, junta de conocimiento, guardia indígena, medico tradicional, centro de armonización, espacios de deliberación y palabreo, sitios sagrados de encuentro como ríos, lagunas, montaña que nos ofrece nuestra pacha mama y un centro de salud”[61]. Asimismo afirmó que “para el caso del CENTRO DE ARMONIZACION que se ubica en nuestra maloca del resguardo de Iles, es allí donde son puestos a disposición los comuneros indígenas que han cometido conductas desequilibrantes y dañinas para nuestro territorio. Este espacio es exclusivo para indígenas del resguardo de I. lo cual garantiza aún más que la cultura, identidad, usos y costumbres estén incólumes, sumado a ello, los comuneros indígenas que están dentro de este centro no pueden estar ajenos al compartir de usos y costumbres de la comunidad, ellos internamente con el acompañamiento de sabedores, lideres, médicos tradicionales y nuestras mamas son armonizados, aconsejados, sanados y resocializados, pero también deben resarcir los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas, no se trata de garantizar derechos del indígena procesado solamente, sino también de garantizar derechos de sus víctimas”.[62] Finalmente explicó que “las herramientas que contamos para armonizar y sanar, se contemplan en nuestro REGLAMENTO INTERNO DE JUSTICIA PROPIA de la siguiente manera: a). la reparación en su artículo 134, b). retractación artículo 135, c). privación del derecho de usufructo artículo 137, d). privación de la libertad y la movilidad artículo 136, sobre esta última medida, la duración máxima de privación de la libertad y movilidad será́ de 60 años, pero en todas siempre se respetara las garantías constitucionales de las partes, contamos además con la infraestructura e instrumentos necesarios para deliberar y dinamizar la palabra como es la casa de la identidad lugar sagrado para administrar justicia propia, ubicada en la parcialidad A.d.R., allí se comparte saberes, consejos de nuestros mayores, encuentros culturales, armonización y sanación de nuestros médicos tradicionales. La aplicación de estas herramientas o medidas de armonización se realiza conforme al artículo 124 y 126 de nuestro reglamento interno, es decir, que después de haber agotado el trámite procesal se toma la decisión final en audiencia pública con la participación de toda la comunidad como máxima autoridad, posteriormente la corporación delega a la guardia indígena y a uno o varios cabildantes para la materialización de la armonización y sanación, se solicita además el apoyo profesional integral e institucional como por ejemplo el área de psicología, trabajo social, educación etc.” [63]

31. De lo anterior se desprende que: (i) la conducta reprochada es susceptible de ser sancionada por la comunidad en tanto afecta la salud y la comunidad reclamó la competencia para conocer del proceso; (ii) la comunidad indicó que dispone en forma general de una organización para administrar e impartir justicia[64]; y (iii) la comunidad indicó que cuenta con casas de armonización como los lugares destinados a lograr el cumplimiento de las penas.[65]

    Sin embargo, lo manifestado por el Gobernador sobre la existencia de normas propias, la primacía de la oralidad en la aplicación del ordenamiento jurídico y la comunidad como órgano máxima autoridad, la guardia indígena y los cabildantes como órgano de administración de justicia, corresponde a una exposición general, que no permite dar cuenta del procedimiento con el que cuenta la comunidad para juzgar a sus integrantes. En especial, no se evidencia la forma en que se garantizan los derechos fundamentales del acusado, en particular el respeto al debido proceso, su participación en el proceso adelantado ni la forma en la que puede ejercer su derecho de defensa y contradicción. En ese sentido, la Sala no encuentra acreditado el elemento institucional.

32. En efecto, reiterando que el análisis del elemento institucional debe ser realizado en cada caso concreto y sin desconocer la existencia de una estructura social y política en la comunidad indígena, así como la acreditación de un derecho propio basado en la oralidad, ello no resulta suficiente para acreditar el cumplimiento del factor institucional. Lo anterior, en especial dada la naturaleza de la conducta investigada, la cual como fue indicado anteriormente en esta providencia, tiene especial relevancia para la sociedad mayoritaria y por ello resulta necesaria la verificación del elemento institucional con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas, con lo cual se busca “asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para sancionar”[66] estas conductas.

    (ii) Valoración razonable y ponderada de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena.

33. La Sala Plena considera que, a partir de una valoración razonable y ponderada de los factores citados, la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer el caso que suscita el conflicto sub examine.

34. La Corte Constitucional reconoce que el señor D.S.V.P. forma parte del Resguardo Indígena Iles, ubicada en el municipio de Pasto (Nariño). Esto implica que, en virtud del factor personal, la comunidad del Resguardo Indígena Iles tiene un interés, prima facie, legítimo para conocer el caso. No obstante, la Sala considera que la conducta punible presuntamente cometida por el señor D.S.V.P. debe ser investigada y juzgada por la jurisdicción ordinaria, porque (i) se habría cometido por fuera del territorio donde se encuentra asentado el resguardo al que pertenece, tanto en su concepción restringida como en su concepción amplia, (ii) la conducta de tráfico de estupefacientes supuestamente cometida por el señor D.S.V.P., si bien es objeto de reproche por parte de la comunidad indígena, resulta ser especialmente nociva para la sociedad mayoritaria, razón por la que este elemento no determina una solución específica y exige en atención a la conducta investigada un análisis más riguroso del factor institucional y (iii) no se acreditó el elemento institucional pues no se verificó la existencia de un andamiaje institucional que permita adelantar el juzgamiento de la conducta reprochada, garantizando la defensa de los derechos fundamentales del sindicado y minimizando el riesgo de impunidad. En criterio de la Sala, el factor territorial, el factor objetivo y el factor institucional tienen una incidencia mayor en la resolución del presente caso que el factor personal.

35. Conclusión. Conforme a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia a favor de la jurisdicción ordinaria para que sea esta la que conozca el proceso penal seguido en contra de D.S.V.P. por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. En consecuencia, remitirá el expediente al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Pasto.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,