Los accionistas y el gobierno de la sociedad anónima
| Autor | Pablo Andrés Córdoba Acosta |
| Páginas | 349-559 |
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introdccin: la relacin modelo
legal-realidad de la sociedad
annima colombiana
La diferencia teórica entre los distintos tipos de sociedad comercial en el
sistema societario colombiano obedece, en gran parte, al tipo o clase de em-
presa que se pretende desarrollar por parte del comerciante persona jurídica
que se crea en virtud del negocio jurídico de sociedad, factor que persiste no
obstante la incursión de la sas apta, en principio, para la empresa cerrada,
pequeña y mediana. No obstante lo anterior, en la vida práctica la distinción
de los tipos de sociedad, especialmente entre la sociedad de responsabili-
dad limitada y la sociedad anónima, es mínima, toda vez que encontramos
pequeñas, medianas y grandes empresas organizadas indistintamente como
limitadas o incluso anónimas, situación que se resolverá muy seguramente
(ya lo dijimos en la introducción) con el auge de un tipo general llamado
sociedad por acciones dividido en dos sub-tipos: sociedad anónima pura o
propiamente dicha y sas que subsumirá a la mayoría de empresas organizadas
como limitada, comanditaria y pequeña anónima.
Si examinamos el nacimiento de estos tipos societarios, encontramos
que se dirigen a la organización jurídica de las Pyme (sociedad limitada y
por acciones simplificada) y de la gran empresa (sociedad anónima), con la
posibilidad, latente en nuestro ordenamiento, de que la sociedad limitada y
la por acciones simplificada se acerquen más a una sociedad de capitales o
de personas, dependiendo obviamente de la orientación que los contratantes
plasmen en el negocio jurídico de sociedad54. Podríamos afirmar entonces
que la imperatividad subyacente544 en el modelo legal que regula la sociedad
anónima no es predicable de la sociedad de responsabilidad limitada que
proporcionaría mayor espacio para que los contratantes decidan entre un
mayor tinte personalista o capitalista de la compañía.
54 José ignacio narváez garcía. Sociedades por cuotas o por partes de interés, Bogotá, Doctrina y
Ley, 1995, pp. 55 a 57. íd. Tipos de sociedad, cit. En Derecho compar ado sobre la tipicidad cfr.
maría celia marsili. Sociedades comerciales. El problema de la tipicidad, cit.
544 Hablamos de una imperatividad subyacente toda vez que siempre se ha dicho que la sociedad
anónima tiene una mayor vocación para involucrar el interés público que la sociedad de respon-
sabilidad limitada y ahora la sociedad por acciones simplificada, motivo por el cual gran parte
de las normas que la regulan serían inderogables, al menos en principio, por la autonomía de
la voluntad de los contratantes.
El Derecho de sociedades y el gobierno de la sociedad anónima
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Pero en la vida práctica encontramos sociedades anónimas de carácter
personalista o capitalista, dependiendo de la orientación que quieran otor-
garle los contratantes y de las circunstancias de la empresa que se busca
desarrollar, razón por la cual no podemos decir que la sociedad anónima
es en nuestro ámbito el modelo apto para organizar, de forma exclusiva, la
empresa de importantes dimensiones545. En otras palabras, la regulación de
la sociedad anónima es muy flexible hasta el punto de que existen pequeñas
y medianas empresas organizadas bajo la forma de la sociedad anónima, lo
que supone, de una parte, que la sociedad de responsabilidad limitada es
menos flexible y que la nueva sas no flexibiliza, como podría creerse, de
manera radical la sociedad por acciones.
Por ello, no todas las sociedades anónimas colombianas pueden ser califi-
cadas como grandes empresas, pues este tipo societario es una mera técnica
de organización jurídica de la empresa que puede seguir una orientación
tanto cerrada como abierta, lo que implica que podría existir una disfunción
importante entre las características que este tipo societario tiene y su uso en
el mundo de los negocios.
Puede presentarse entonces, por ejemplo, una confusión entre sociedad
anónima y sociedad de responsabilidad limitada, dilema que se acentúa
cuando existen normas como el artículo 72 del Código de Comercio que
en materia de regulación de la segunda remite, en lo no previsto en la ley
imperativa y en el estatuto, a las normas previstas para la sociedad anónima.
Adicionalmente, en virtud de la marcada inexistencia del requisito general
consistente en capitales mínimos para la constitución de compañías mer-
cantiles, la similitud entre estos dos tipos de sociedad es mayor, incluso por
la jurisprudencia de nuestro tribunal constitucional que hace responsable
al accionista por el no pago de pensiones de jubilación de los trabajadores
vinculados a una sociedad anónima en proceso concursal546.
La verdad es que, para salvaguardar la vigencia real del principio de
tipicidad societaria, es menester que el modelo legal se corresponda con la
realidad que pretende regular, es decir, se deben buscar las características
545 En Derecho comparado cfr. ángel roJo. “La sociedad anónima como problema” y José miguel
embid iruJo. “Reflexiones sobre el Régimen Jurídico de las Pequeñas y Medianas Empresas
en la reforma del Derecho de sociedades español”, ambos en Sociedad anónima o sociedad de
responsabilidad limitada, Madrid, Civitas, 1992, pp. 75 y ss.
546 Corte Constitucional. Sentencia SU-12 del 26 de septiembre de 21, M. P.: Jorge córdoba
triviño.
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Los accionistas y el gobierno de la sociedad anónima
fundamentales de cada tipo de sociedad y exigir de manera imperativa su
reunión en los negocios jurídicos de sociedad, lo que se lograría, de alguna
manera, con la exigencia de algún capital mínimo547 y dependiendo del sector
o actividad que constituya el objeto social. Ahora bien, respecto de la sas
es claro que en su naturaleza es más un sub-tipo de sociedad por acciones
de personas que de capitales, lo que se explica por el juego que en ciertos
aspectos se le entrega a la autonomía de la voluntad.
También muchas veces el juego de la autonomía privada, que se concre-
ta en las estipulaciones del negocio jurídico de sociedad y que constituye
una fuente del Derecho comercial, conlleva que la diferenciación entre los
distintos tipos de sociedad, o mejor, el principio de tipicidad, se atenúe os-
tensiblemente, como ocurre por ejemplo con el derecho de preferencia en
la negociación sobre cuotas sociales y acciones, hipótesis que constituye un
elemento natural del negocio jurídico en la sociedad de responsabilidad limi-
tada y un elemento accidental del negocio jurídico en la sociedad anónima,
lo que significa que ambos regímenes pueden quedar idénticos cuando la
autonomía de la voluntad así lo disponga en el correspondiente contrato de
sociedad548. Con la sas, que en su naturaleza, a pesar de ser una sociedad de
capitales, es más cerrada ya que no es indiferente la persona del accionista,
puede ejercerse, como en la anónima no inscrita, la libertad contractual para
acercarla a una sociedad de personas.
Lo cierto es que el irrespeto del principio de tipicidad en la vida prác-
tica no solo genera efectos societarios negativos de naturaleza teórica, pues
puede presentarse la incertidumbre acerca de si es o no conveniente per-
sistir en conservar dicho principio, sino que produce desigualdad en la vida
empresarial, por ejemplo en materia de financiamiento de la actividad que
constituye el objeto social, pues la sociedad de responsabilidad limitada,
cuyo capital se divide en cuotas sociales que no se encuentran incorporadas
en títulos valores, no puede emitir obligaciones para financiarse de la mis-
547 Tal como se señaló en la Introducción de este trabajo, en España, mediante el Real Decreto
Legislativo 1 del 2 de julio de 21 se aprobó el texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital en donde, además de no imperar la flexibilidad que tanto se pregona por algunos, se
establece el Capital Mínimo para la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima
en el artículo 4.º y se desautoriza la violación de dicha norma en el artículo 5.º del mismo decreto.
548 Si concebimos la sociedad anónima como el tipo societario apto para la organización jurídica
de la gran empresa, encontraremos que el derecho de preferencia no encaja, circunstancia de
la cual toma nota el inciso final del artículo 47 del Código de Comercio.
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