Del derecho colombiano de sociedades y sus fundamentos: interés social y gobierno corporativo de la sociedad anónima
| Autor | Pablo Andrés Córdoba Acosta |
| Páginas | 29-201 |
29
introdccin. bicacin
del derecho societario colombiano
En nuestro sistema jurídico el Derecho de sociedades no constituye una rama
del Derecho tradicional como lo son el Derecho civil, el Derecho adminis-
trativo, el Derecho público, etc., pues en estricto rigor jurídico y siguiendo
el criterio de la codificación existente, se encuentra principalmente en el
Derecho comercial y, por tanto, hace parte de esta área del Derecho privado6.
No obstante, incluir exclusivamente el Derecho de sociedades en el
Derecho privado o en el Derecho público puede ser una equivocación con
graves consecuencias para un entendimiento integral del esquema societa-
rio y, sobre todo, para la total comprensión de su razón de ser: la empresa,
entendida como sujeto o actividad. No hay duda de que lo importante es
comprender que allí confluyen normas de Derecho privado, por ejemplo,
el Libro segundo del Código de Comercio, cuando el ente económico está
organizado como sociedad comercial, y normas de Derecho público, en lo
atinente, por ejemplo, a los aspectos societarios de las empresas de servicios
públicos y del sector de las tic7.
La verdad es que el Derecho de sociedades regula la organización y
funcionamiento de las sociedades mercantiles, en la medida que estas cons-
tituyen una alternativa, de las varias que ofrece el ordenamiento jurídico,
para organizar el inicio y desarrollo de la actividad empresarial, siendo muy
difícil en la actualidad encasillar el estudio de las compañías mercantiles
únicamente en el Derecho privado. Se comete un error al concebir el De-
recho de sociedades como un fenómeno enteramente de Derecho privado
o de Derecho público, ya sea con fundamento en el origen contractual de
las compañías o en su existencia en el marco del Estado Social de Derecho
consagrado expresamente por la Constitución Política de 1991.
Si bien encontramos que el Derecho societario colombiano se refiere
fundamentalmente a la figura jurídica de la sociedad mercantil, originada
en nuestro ordenamiento jurídico principalmente en virtud de un contrato,
6 Karsten schmidt. Derecho comercial, Federico Werner (trad.), Buenos Aires, Editorial Astrea,
1997. Esta obra es importante por tratar el tema de la inclusión del tema de las sociedades co-
merciales dentro del Derecho comercial. También cfr. francesco galgano. Derecho comercial,
t. ii, Bogotá, Temis, 1999.
7 Artículo 19 Ley 142 de 1994 y Ley 141 de 29.
El Derecho de sociedades y el gobierno de la sociedad anónima
existen otras áreas o normas del Derecho, ajenas a la regulación del Código
de Comercio, que le son aplicables como, por ejemplo, las normas del con-
trato, del Derecho administrativo, del tradicional Derecho civil e, incluso,
del Derecho constitucional. Indudablemente la ubicación del Derecho de
sociedades dentro de una categoría tradicional del conocimiento jurídico
tiene consecuencias tanto teóricas como prácticas. En Colombia el Derecho
de sociedades hace parte, más por tradición que por una deducción lógica,
del cuerpo normativo dirigido a la actividad mercantil fundamental, sin que
esto nos lleve a concluir que todo el Derecho de sociedades colombiano se
encuentra en el Libro segundo de nuestro Código de Comercio o contenido
totalmente en la materia del Derecho comercial, ello, en primer lugar, por
la remisión al Derecho civil hecha en el estatuto mercantil y, en segundo
lugar – y esta es la razón principal–, por existir una proliferación de normas
especiales de naturaleza societaria dictadas para determinados sectores de
la actividad empresarial como, por ejemplo, la ley de servicios públicos que
crea, según la opinión de algunos, otra clase de sociedad8 en donde el De-
recho público tiene una fuerte presencia9.
Pero la inclusión de la normativa societaria fundamental en el Código de
Comercio hace que la materia esté influida por las normas generales de dicha
codificación, por ejemplo, respecto de la interpretación de los preceptos, su
carácter dispositivo y/o imperativo, y los temas de las fuentes del Derecho
y de la teoría general del contrato, debiéndose tener en cuenta que en la
actualidad el tema de las reformas en materia mercantil se está abordando
por medio de leyes especiales1, factor que coloca a la codificación en una
8 Lo cierto es que la Ley 142 de 1994 afirma que las Empresas de Servicios Públicos son sociedades
por acciones, lo que significa claramente que es uno de los tipos societarios acogidos por el Có-
digo de Comercio, que, entre otras, no acoge la división tradicional entre sociedades de personas
y de capitales, sino la fundamentada en la división y representación del capital social, es decir,
sociedades por partes de interés, sociedades por cuotas y sociedades por acciones. Al respecto
cfr. José ignacio narváez. Tipos de sociedad, Legis, 1998. Específicamente sobre las incidencias
de las Empresas de Servicios Públicos en la clasificación de las sociedades, cfr. carlos alberto
atehortúa. Servicios públicos domiciliarios, Legislación y Jurisprudencia, Diké, 2, p. 8 y ss.,
quien cita a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado en Concepto
del 1 de septiembre de 1998, M. P.: augusto treJos Jaramillo, quien manifestó que el Con-
trol Fiscal procede sobre las Empresas de Servicios Públicos, “No por tratarse de sociedades de
economía mixta, pues como ya se analizó aquellas empresas constituyen una nueva categoría de
personas jurídicas…”.
9 Corte Constitucional. Sentencia C-77 de 27.
1 Un c laro ejemplo de ello son las leyes 222 de 1995, 1116 de 26 de Insolvencia, 527 de 1999 de
1
Del Derecho colombiano de sociedades y sus fundamentos...
posición bastante difícil por la posibilidad de que se generen incoherencias
en el ordenamiento jurídico11.
Se reconoce también que la mayoría de normas que tratan el fenómeno
de las compañías mercantiles se hayan vinculadas con el área del Derecho
privado, pero que día a día ese carácter se atenúa más en virtud de que el
accionar de las sociedades involucra en forma creciente intereses que no
precisamente se refieren al ámbito particular sino que, por el contrario, in-
cluyen el orden general y la colectividad. Por ello, el Derecho de sociedades
se vincula cada día más con otras áreas del Derecho, toda vez que, como se
anotó, el tema societario excede la esfera tanto del Derecho comercial como
del Derecho privado en general, en primer lugar, por la participación del
Estado en la actividad económica, lo que impone la aplicación de normas de
Derecho público en la constitución y funcionamiento de algunas sociedades
comerciales, y en segundo lugar, por la publicización del Derecho de socie-
dades en virtud del interés inmerso en la empresa12, la cual se organiza como
compañía mercantil. Por su importancia para la Economía, para el Estado,
para los trabajadores, para el mercado y para la competitividad de un país,
la empresa dejó de interesar únicamente a sus fundadores. Realmente, hoy
más que nunca el Derecho de sociedades se relaciona con materias como la
tributaria –posiblemente las compañías son las que más impuestos pagan al
Estado–, el Derecho laboral –el mayor número de empleados presta sus ser-
vicios a sociedades comerciales–1, el Derecho penal y el Derecho concursal.
Se podría afirmar, entonces, que el Derecho de sociedades, de pura
estirpe privatista, tiene únicamente como elemento característico el deriva-
do de la constitución, organización jurídica y extinción (en lo pertinente)
Comercio Electrónico, la discutida sociedad Unipersonal fundada según algunos en la Ley 114
de 26 y la Ley 1258 de 28 sobre sociedad por acciones simplificada.
11 ch. hannoun. Le droit et les g roupes des sociétés, París, Bibliothèque de Droit Privé, 1991.
12 Ar tículo de la Constitución Nacional.
1 El Derecho laboral y el Derecho de sociedades tienen en común que se aplican en el seno de la
Empresa, pero la diferencia radica en que el primero coordina el capital con el trabajo mientras
que el segundo se dirige a coordinar el capital únicamente. Pero la diferencia no se queda allí: en el
Derecho de sociedades el aportante queda con un poder conexo a su aporte, en el Derecho laboral
lo aportado queda fuera del control del trabajador que en la mayoría de sistemas no participa
en el gobierno del ente económico ni de las utilidades. Estas dos áreas del Derecho se mezclan,
por ejemplo cuando se entrega participación a los trabajadores en la Empresa mediante figuras
societarias como su intervención en el accionariado, en las utilidades o incluso en el manejo de
la Empresa.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba