El gobierno societario y los órganos de la sociedad anónima en Colombia
| Autor | Pablo Andrés Córdoba Acosta |
| Páginas | 205-346 |
25
introdccin
1. el inters social y la disciplina orgnica
de la sociedad annima
La discusión referida a la función del Derecho de sociedades, y con ella el
debate sobre el interés social, se proyecta indefectiblemente sobre la relación
existente entre la norma estatal y la sociedad anónima, especialmente la que
tiene el carácter de cotizada o inscrita o de gran dimensión14.
Tradicionalmente se concibió que la organización de la sociedad anónima
se relacionaba con el modo como este tipo societario se manifestaba en la vida
jurídica, trayendo a colación el concepto de órgano como connatural al de
personalidad jurídica15. Sin embargo, en la actualidad este tema organizativo
no se agota en los mecanismos tendientes a expresar la voluntad de un sujeto
en el mundo del Derecho, sino que se relaciona con el ejercicio del poder en
esta clase de compañías y, sobre todo, con la manera como el ordenamiento
jurídico trata la relación entre todos los actores del gobierno corporativo.
La dialéctica entre las concepciones de la función del Derecho de socieda-
des y del interés social se resuelve, en parte, con la regulación de los órganos
de la sociedad anónima, teniendo dicho régimen un carácter prioritariamente
heterónomo en un ámbito institucional y una tendencia de mayor libertad,
y por tanto de amplia autonomía, en un sistema influido mayoritariamente
por la tendencia contractual16. No se descarta, claro está, la convivencia
entre las dos tendencias con un mayor o menor institucionalismo, tal como
se opinó en el capítulo anterior.
En una concepción gerencial, la separación propiedad-control, que se
presenta más en la sociedad anónima inscrita como consecuencia de la mayor
14 Se reitera que el tema del Gobierno Corporativo, si bien puede ser referido a todos los tipos
societarios, obviamente con diferentes resultados, tiene un ámbito de aplicación básico en las
sociedades anónimas que tienen la naturaleza de inscritas o que son de grandes dimensiones.
No obstante, las consideraciones que se exponen son referidas en general a la sociedad anónima.
15 massimo basile y angelo falzea. “Persona Giuridica”, en Enciclopedia del Diritto, t. xix,
Milano, Giuffrè, pp. 24 y ss.
16 Sin duda esta discusión tiene mucho que ver con la relación del Estado y los grupos de parti-
culares a lo largo de la historia, en especial en lo referido a la evolución de la persona jurídica y
su aceptación estatal en el campo del Derecho de sociedades. Cfr. al respecto pietro verrucoli.
Il superamento de la personalità giuridica nelle società di capitali, Milano, Giuffrè, 1964, pp. 9 y
ss.
El Derecho de sociedades y el gobierno de la sociedad anónima
26
o menor dispersión del capital, requiere de claridad acerca de la relación entre
todos los actores de la escena societaria, principalmente administradores y
propietarios-accionistas, sin olvidar la de administradores-persona societaria,
necesidad que lleva a que el Estado se encuentre obligado a intervenir con
su normativa para garantizar la correspondencia de la conducta de los ad-
ministradores con el interés social, entendido como el interés de la sociedad
anónima-persona jurídica, tal como se concluyó en el capítulo anterior. En
esta tendencia la legislación impone deberes en cabeza de quienes gobiernan
la empresa accionaria y normas que regulan imperativamente la estructura
de la sociedad, especialmente en lo referente a los controles sobre la gestión
y las competencias de los órganos sociales. Si hay excesiva libertad, posi-
blemente los accionistas e inversores sobrevenidos quedarían a merced de
quienes redactaron el negocio jurídico de la sociedad, razón que legitima
al Estado para diseñar y expedir una disciplina general, mayoritariamente
imperativa, que propenda por la protección de los intereses inmersos en la
sociedad anónima inscrita o de gran dimensión, especialmente los de los
inversores en acciones que no estuvieron presentes en la discusión de los
estatutos sociales que los rigen.
Dentro de una tendencia de mayor libertad, en el sentido de privilegiar
una orientación contractual, el desinterés de los accionistas, que afecta el
concepto clásico de sociedad como contrato, tiene su remedio en la confianza
depositada en las fuerzas del mercado que disciplinan los comportamientos
abusivos e ineficientes de los managers con menores costes para controlarlos,
es decir emolumentos en que se debe incurrir para atenuar la posibilidad de
la desviación de los directores.
Pero las perspectivas institucional y contractual coinciden, respecto de
la sociedad anónima inscrita, o que sin serlo tiene un tamaño empresarial
considerable, en la necesidad de solucionar el problema que genera la apatía
del accionariado más o menos difuso que muchas veces convierte en vanas
tanto las reglas del Derecho de sociedades, en su perspectiva privada o
pública, como los efectos purificadores del mercado17. El remedio podría
consistir en medidas que refuercen o incentiven la dialéctica al interior de
la sociedad, ya sea incentivando el activismo de los inversionistas institu-
17 Sobre este punto en particular, cfr. giovanni battista bisogni. “Autonomia ed eteronomia
nella disciplina dei rapporti associativi della publicly held corporation”, Rivista delle Società,
Milano, Giuffrè, 1997, pp. 649 y ss.
27
El gobierno societario y los órganos de la sociedad anónima en Colombia
cionales o creando mecanismos para una intervención de supervisión de los
accionistas minoritarios, y en general de los inversores, para prevenir las
desviaciones de los administradores, proponiendo como instrumento que la
asamblea general de accionistas ejerza en la vida práctica sus competencias
asignadas en la ley y en los estatutos sociales.
No obstante, si bien la finalidad que persiguen ambas perspectivas es
atenuar los efectos del desinterés de los accionistas por la dispersión del
capital propia de las sociedades anónimas de cierta dimensión –lo que en
últimas implica reconocer falencias de la teoría contractual clásica que supone
el activismo permanente de las partes del negocio–, la discrepancia actual
entre las perspectivas contractual e institucional del Derecho de socieda-
des se funda en los mecanismos o medios para alcanzar la consecución del
objetivo que se persigue.
Por tal razón, y en una perspectiva de Derecho comparado, existen, de
una parte, ordenamientos que prefieren lograr el refuerzo de la dialéctica
societaria mediante una visión económica ligada estrechamente a la dinámi-
ca competitiva del mercado18, y, de otra, sistemas con una tendencia más
jurídica19 que busca el equilibrio al interior de la sociedad consintiendo,
por vía legal y a manera de ejemplo, a los accionistas minoritarios más po-
sibilidades de supervisión con fundamento en instrumentos de democracia
representativa que les permitan ser necesarios en algunas ocasiones para el
desarrollo de la actividad empresarial.
En Colombia cualquier propuesta de introducción o reforma del Derecho
de sociedades a nombre del gobierno corporativo debe tener en cuenta las
actuales tendencias de las perspectivas institucional y contractual de dicha
área del Derecho. Es necesario definir de forma preliminar los términos de
la relación existente entre la reglamentación negocial y la imperatividad de
la normativa referida al tratamiento de las relaciones orgánicas al interior
18 Janet dine y charlotte villiers. “La estructura de gobierno de las sociedades cotizadas en
el Reino Unido”, en aa. vv. Derecho de sociedades anónimas cotizadas, t. i, Navarra, Thomson-
Aranzadi, 26, pp. 15 y ss.; Jhon cofee Jr. “Fracaso y reforma del ‘Gatekeeper’: el reto de
hacer las reformas pertinentes”, en aa. vv. Derecho de sociedades anónimas cotizadas, t. i, cit.,
pp. 185 y ss.
19 theodor baums. “El Código alemán de Gobierno Corporativo del año 22: relaciones entre
la regulación legal y la autorregulación”, cit.; y paolo montalenti. “Administración y control
en la sociedad anónima en el sistema italiano después de la reforma”, en aa. vv. Derecho de
sociedades anónimas cotizadas, t. i, cit., pp. 65 y ss.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba