La aplicabilidad del régimen disciplinario a la luz de las normas de derecho blando
| Autor | Mario Felipe Daza Pérez |
| Páginas | 65-89 |
D
DB
2.1. LAS NORM AS DE DERECHO BLAN DO COMO
RELAJAMIENTO DE LA LEGA LIDAD Y LA T IPICIDAD
DISCIPLINARIA
Se ha dicho que las normas blandas son inimpugnables, pero esto
no es tan cierto, porque cuando lo dejan de ser, se convierten en sujetas
conceptos, directivas y demás tipología mencionada... el elemento
original lo toma por fuera de la jurisdicción (por medio del criterio
material1), pero no es así.
El derecho referencial y sus manifestaciones nos conducen
inequívocamente a la noción de acto administrativo, a partir de la
cual se desprenden una serie de efectos (presunción de legalidad,
fuerza obligacional, impugnabilidad, sometimiento a mecanismos
de control ex ante, ex post, de reemplazo, etc).
En consecuencia, cabría plantear que el denominado “soft law o
derecho referencia”, al menos en sus efectos, no tendría propiamente
existencia en nuestro ordenamiento y más bien, consistiría en nuevas
tipologías de actos administrativos con las características inherentes a
los mismos, y por ende en una nueva expresión de hard law
cabo. Es común encontrar ejemplos de foros, asociaciones o reuniones
en donde se emiten compromisos, recomendaciones, comentarios,
1 “Toda clase de circulares [en senti do amplio], con independencia de su objeto, po r
ser expresión del e jercicio de la función administ rativa a cargo de las autorid ades
que la expidan, se e ncuentran sujeta s al control de los jueces d e la Administración”.
Sentencia del 27 de noviembre de 2014, exp, 2012-00533-01, M.P. Vargas Ayala.
Mario Felipe Daza Pérez66
planes, intenciones y otra suerte de documentos que, sin ser normas
2.
Así pues, la dogmática sancionatoria y la necesidad constitucional de
construir un modelo que se acorde al principio de legalidad y al debido
proceso, en la relación de sujeción es al derecho disciplinario lo que la
teoría del bien jurídico es al derecho penal, como categoría superior3.
Si tenemos que su carácter es individualizado, dirigido a un sector
en particular, puede que se aparte de la concepción en que fueron
elaboradas, causando consecuencias perjudiciales. Y he aquí que
nazca un juicio de validez desde el enfoque de la responsabilidad
respecto a este tipo de normas, buscando el resarcimiento del daño,
existencia, por medio de su publicación (o forma de comunicar) en
Cuando de la potestad discrecional del servidor público se deriva
la creación de normas no solo de actos administrativos duros, sino
blandos, se puede extraer algún tipo de responsabilidad disciplinaria
por parte de estos a los administrados, derivada de los poderes
estatales. Y a esto puede que lleguemos, aunque en Colombia aún no
ha concebido tratar sobre tales fenómenos cuando de la interpretación
de una norma del hard law (acto administrativo duro) se trata, más
por ejemplo, cuando una instrucción contraria un decreto nacional,
una ley, y se deje de aplicar tal soft law, por tomar esta última.
En principio la inaplicabilidad formal de normas duras ya es un
hecho, bien, si determinamos de las diversas Circulares, Directivas…,
demandadas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de allí
que tomemos no solo el tema de la impugnabilidad de las normas
blandas sino también su inmunidad al constituir una responsabilidad
extracontractual del Estado, que se causa cuando el daño resulte
antijurídico frente a sanciones impuestas a servidores públicos por
2 Daniel , este mismo expresa que “l a forma más
habitual de otorgar efe ctos al soft law consiste en form ular una referencia expres a
como reenvíos por p arte de la doctrina”.
3 , 2017, p. 270.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba