La naturaleza jurídica del derecho blando
| Autor | Mario Felipe Daza Pérez |
| Páginas | 31-63 |
J
DB
1.1. OR IGE N C ONT ROV ERT ID O
Expresa Hartmut que la naturaleza jurídica de las
instrucciones administrativas (en este caso de las normas blandas)
es controvertida1, ya que cambian conceptualmente, lo que se debe
diferenciar de estas es que hacen parte de las fuentes del derecho
como disposiciones o normas jurídicas, por ser vinculantes para los
órganos y servidores públicos que regulan su comportamiento interno
en la administración2, porque también existen disposiciones jurídicas
externas (Estado-ciudadano) que lo son3.
1
expresa que es “caracterizado por utilizar verbos no imperativos o complementos
directos ambiguo s dentro de sus estruct uras gramaticales”. Cfr. C-160 de 2000,
M.P. Naranjo Mesa.
2 “Aunque sea indirect amente, el soft law t iene efectos jurí dicos. En este sent ido, a la
hora de analizar est a cuestión pue de ser útil tener pre sente la distinció n que recoge
D´Aspremont entre “actos ju rídicos” y “hechos j urídicos”, según la cual los efec tos de los
“actos jurídicos” se caracter izarían por der ivar directamen te de la voluntad de los sujet os
(como Estados) a que se atrib uyen, mientras que los efec tos de los “hechos jurí dicos”
se fundamentar ía en normas preexistentes e n el ordenamiento. En c onsecuencia , los
instrume ntos no vinculante s jurídicamen te como las recomen daciones de organi zaciones
internacionale s, directrices o mo delos de tratado no con stituye un acto jurí dico, pero sí
que podrían con siderarse “hechos ju rídicos” que de forma indirecta podr ían generar
consecuenci as jurídicas, e sta posición ha sido soste nida, por ejemplo, por D upuy,
Pierre-Marie , mientras que en la opinió n de Gassner, el soft law no cons tituye ninguna
fuente de Derech o por sí mismo, por lo que la tarea de la doc trina debe ser determi nar
su relevancia y su s efectos a partir de las normas ju rídicas existentes”, citado García
Álvaro, “El soft law en la scalidad internacion al”, 2014, pp. 68-69.
3 2011, p. 512.
Mario Felipe Daza Pérez32
El soft law así surte efectos jurídicos desde la óptica de la
interpretación y condiciona el margen de discrecionalidad de la
administración que debe aplicarlo. Por tanto, si este no es parte del
sistema de fuentes (salvo que una norma de hard law diga lo contrario
), cuando menos es una herramienta que
genera efectos jurídicos en un plano que no es necesariamente el
para determinar la nulidad o anulabilidad de actos y disposiciones
generales, nadie parece dudar de la capacidad de esta para condicionar
De esta manera el uso de la reserva de instrucción administrativa4
(tomado del derecho internacional modernamente) ha sido descontrolada
en los ordenamientos jurídicos continentales, y no solo en el colombiano5.
Llamadas también como “normas dúctiles de regulación”
(en Francia como “actos de administración interior”, es decir
“actos administrativos no creadoras de derecho”. En Roma se
les denominaba: “leges imperfectae6”; estos pretenden ahora
4 “El soft law es un concept o originado en la do ctrina anglosajon a de derecho
internacional que s e utilizó para para identicar y den ir el alcance, el valor
jurídico y los efecto s de determinado s instrume ntos internacio nales que carecen
de carácter vinc ulante pero que tienen una releva ncia jurídica. En ese sentido, se
dene co mo un conjunto de disposiciones que, en princ ipio, no son obligat orias,
pero por determi nadas vías o medios devien en en principios y normas de c arácter
vinculante. Las disposiciones que conforman soft law tienen origen en organizaciones
internacionale s de cooperación, o rganizaciones no g ubernamen tales (ONG) y
sociedades transnacionale s, como resultado de las siguientes circun stancias: i)
dada la rigidez y c omplejidad de los procedim ientos para proferir nor mas jurídicas
internacionale s (normas con carácte r vinculante – hard law), el soft law se c onstituyó
en una herra mienta eciente par a proferir de manera exp edita unas disposic iones
programática s, en atención a que estas se expide n de manera informal y no están
sometidas a nor mas de competencia ni d e procedimiento; y ii) es un mecanismo q ue
han utilizado las o rganizaciones internacionale s de cooperación y los Estados en
vía de desarrollo pa ra que las normas interna cionales respondan a sus de rechos e
intereses”. Cfr. Consejo de Estado, Sentencia del 25 de nov iembre de 2019, Sección
I, M.P. Hernando Sánchez, exp, 2007-0 089-00
5 “Ll amad as en Jap ón com o: gyō sei shi dō (行政指導) y en inglés como: “administ rative
guidance”. Cfr. Acerca del denominado soft law adm inistrat ivo: notas frente a la
experiencia japones a y chilena de Jaramillo, Marc os y Lara, José, p. 1.
6 “El Derecho suave, o dé bil, siempre ha estado presente en los si stemas jurídicos;
incluso el Derech o romano conceptuali zaba estas formas de r egulación como leges
imperfectae. Pero el s oft law, tal como lo conocemos e n la actualidad, es u na criatura
del Derecho Inter nacional y, en especia l, de las organizaci ones internaci onales,
cuyas norma s no siempre gozan de efectos jurídic os nítido”, ob cit, 2006, p. 224.
Capítulo 1. La naturaleza Jurídica del Derecho Blando 33
desarrollar una forma diferente de concebir el derecho administrativo,
“inter pretar, orientar y describir” (cómo
instrucción administrativa, la cual comprende ser una metanorma).
Se podría decir en sí que las instrucciones administrativas son
fuentes del derecho y este se debe a un asunto de terminología, pero
no referido como derecho externo, sino como derecho [en general7].
Por tanto, “las instr ucciones administrativas” parten del derecho
administrativo originario, siendo las primeras regulaciones establecidas
por la administración en el ámbito de sus funciones8, mientras que los
reglamentos son normas jurídicas del ejecutivo derivadas, dictadas en
virtud de una delegación en el ámbito funcional del legislativo9.
Existen también entes institucionales del cual expiden normas
blandas10, con cierta atribución de potestad reglamentaria, (para
autores como 11,
este poder como especializado cuando se trate de materia regulares,
como pasa con una comisión eléctrica, por ejemplo, y que sin
vinculación incluso de otra norma reglamentaria puede desarrollar
su propia normatividad, como es el caso de circulares del Banco de
España, la cual se pueden catalogar como verdaderos reglamentos,
frente a efectos de los particulares12.
1.2. EVOLUCIÓN HIST ÓRICA
La disciplina de la ciencia de la administración pública se debe
a Charles-Jean sin embargo, la nueva temática se aplicó en
7 Ibid., 2011, p. 512.
8 Tenemos como ejemplo los Estados Un idos en el que cuentan con u nas agencias
independientes.
9 Ibid., p. 527
10 “Además de los tratados, pacto s y convenciones e xisten los instr umentos
internacionale s de derechos hum anos que hacen pa rte del así denomin ado en
la doctrina anglosa jona como soft law. Se tra ta de declaraciones o p rincipios
elaborados por ex pertos, relatore s o cuerpos es pecializados que t iene un valor
importante en la me dida en que constit uyen un desarrollo doc trinal sobre el alcan ce
de determinado s tratados de derechos h umanos, sin embargo, no tiene u n carácter
vinculante, a difer encia de los tratado s”. Cfr. C-257 de 2008, M.P. Vargas Hernández.
11 “Las normas de dere cho blando se disting uen por su carácte r interpretativ o de aquellas
que no poseen sino la for ma, el intitulad o, la apariencia ext erior, pero que en realida d
contienen autén ticas normas reglamentarias que con eren actos decisorios”.
12 C 2012, p. 114.
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