Aplicación de las instituciones de la imputación objetiva del comportamiento al lavado de activos cometido por sujetos obligados a deberes de prevención de lavado de activos, y a los delitos financieros
| Autor | Miguel Ángel Muñoz García |
| Páginas | 169-288 |
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2.1. las instituciones del riesgo permitido,
el principio de confianza y la prohibicin
de regreso en el delito de lavado activos
(art. 323 c.p.)
2.1.1. las conductas neutrales en la actividad
financiera: el caso del lavado de activos
El problema, planteado por la dogmática alemana, de las conductas neutrales
en el ámbito económico, que evidentemente involucra actividades “inocuas”
que terminan favoreciendo delitos como el lavado de activos, ha sido, como
se pudo apreciar en el capítulo anterior, motivo de reflexión por parte de los
principales autores funcionalistas. Procede en esta instancia de la investigación,
fundamentar perspectivas de solución con base en las principales tesis de la
dogmática funcionalista, de la mano de las valiosas aportaciones de los autores
españoles y latinoamericanos, que con sus interpretaciones han aclarado puntos
claves de su pensamiento, inclusive marcando supuestas deficiencias y optando
por tesis más o menos divergentes.
Hemos visto, siguiendo los lineamientos de la teoría de la imputación ob-
jetiva de Jakobs, cómo la responsabilidad penal puede derivarse, bien por una
infracción al rol general de ciudadano, que genera un delito de dominio, o bien
por una infracción a un rol institucional, que genera un delito de infracción de
deber. Una de las tesis que se postulará en este capítulo es que la responsabi-
lidad jurídico-penal del sujeto obligado por la normativa antilavado a aplicar
unas medidas de control de naturaleza preventiva, debe analizarse de acuerdo
con la teoría de la posición de garante en virtud de una competencia institu-
cional, porque existe una vinculación positiva parcial entre el sujeto obligado,
y la institución denominada “política de prevención de lavado de activos”, que
le obliga a fomentar y proteger, mediante el leal cumplimiento de sus deberes
especiales, el bien jurídico “orden socioeconómico”. Por lo tanto, operará una
prohibición de regreso si el funcionario de la entidad financiera obligada cumple
con sus deberes de control antilavado establecidos en los reglamentos internos
y que concretan esos deberes genéricos de prevención del lavado, pero su acti-
vidad dentro del riesgo permitido es usada por terceros para la realización de
un delito de lavado de activos.
¿El asesoramiento legal o profesional, que puede ser un aporte causal
para favorecer un delito de lavado de activos y ser aprovechado para su efec-
tiva consumación, conlleva responsabilidad penal? ¿Si el profesional conoce
17 Las instituciones del riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibición de regreso
la circunstancia de que su propia actividad puede ser aprovechada para lavar
dinero, debe responder por el solo conocimiento?
Sin embargo, se puede plantear el problema jurídico de una forma más
general: ¿Existen conductas objetivamente neutrales en la actividad económi-
ca, acciones que, independientemente del conocimiento con el que se realicen
por el sujeto, no dan lugar en ningún caso a responsabilidad penal por hallarse
dentro de los márgenes de los “riesgos permitidos”, o dentro del marco de la
libertad organizativa definida por el rol?1. Afirma con razón Caro John que
“el conocimiento de quien brinda una aportación en el ejercicio de una acti-
vidad cotidiana sobre el uso delictivo de dicha aportación viene a convertirse,
de este modo, en el causante de las discordias en la solución de los problemas
surgidos en torno a las conductas neutrales”2.
Piénsese, por ejemplo, en el empleado de la entidad financiera que, no obs-
tante realizar una actuación diligente reportando oportunamente a la Unidad
de Inteligencia Financiera una “operación sospechosa”, tenga conocimiento de
que se trata de una operación de lavado de activos; por ejemplo, imagínese el
caso del abogado especialista en derecho comercial, cuyos servicios jurídicos
son contratados para constituir una sociedad comercial que servirá de tapadera
para blanquear dineros de origen ilícito, circunstancia que el togado sospecha.
El notario que autoriza un negocio jurídico en donde se constituye una socie-
dad con un objeto social extremadamente amplio, y a la que se le transfieren
activos por un valor de más de trescientos salarios mínimos legales mensuales
vigentes, ¿debe responder a título de cómplice por ser conocedor de la activi-
dad de lavado implícita? Si tiene sospechas, y aun así reporta oportunamente
a la autoridad antilavado, ¿puede imputársele el delito de lavado, a título de
cómplice, por ejemplo?
Solo se puede establecer responsabilidad penal por el resultado prohibido
(lavado) cuando la conducta ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado,
y si ese riesgo desaprobado se ha realizado en el resultado prohibido; esta es la
premisa básica de la que hay que partir, rechazando el recurso a la causalidad
y a sus criterios correctores. Para el profesor Javier Sánchez-Vera Gómez-
Trelles, los institutos de la teoría de la imputación objetiva del riesgo permitido,
1 “El punto de especial discusión en la doctrina penal ha sido si los conocimientos especiales del
agente sobre la utilización delictiva del aporte levantan la neutralidad de su aportación”. garcía
cavero. Derecho penal económico…, cit., p. 462.
2 j. a. caro john. Conductas neutrales…, cit., p. 1.
Aplicación de las instituciones de la imputación objetiva del comportamiento al lavado de activos 171
el principio de confianza y la prohibición de regreso, permiten afirmar que no
siempre la intervención de un profesional (del sector financiero, un notario,
un abogado, un asesor empresarial, etc.) en una operación de lavado de activos,
creada por un cliente suyo, tiene necesariamente que alcanzar el umbral de re-
proche penal, y ello, aunque tal actuación haya estado supuestamente presidida
por sus sospechas, o incluso, por el conocimiento de ciertas circunstancias3.
Así las cosas, no toda causación de un resultado lesivo, aun co n conocimiento
probable del mismo, conlleva responsabilidad penal, cuando dicha causación
se halle dentro de los márgenes del riesgo permitido. En materia de lavado de
activos, por ejemplo, el legislador y el ejecutivo se han encargado, mediante
normas concretas, de definir los límites del riesgo jurídicamente permitido.
En España se puede afirmar que existe toda una normatividad que le impone a
determinadas profesiones (v.g., abogados, asesores, notarios, entre otros4, que
3 javier sánchez-vera gómez-trelles. “Lavado de activos : criterios de imputación por la
actuación de profesionales (notarios, empleados de entidades financieras, etc.)”, en eduardo
montealegre lynnet y josé antonio caro john (eds.). El sistema penal normativista en
el mundo contemporáneo. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs en su 70 aniversario, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 27, p. 32.
4 “La Ley 19/1993, de 28 de diciembre, en el Apartado 2 del art. 2 (reformado) establece que
‘quedarán […] sujetas a las obligaciones establecidas en esta ley, con las especialidades que pue-
dan establecerse reglamentariamente, las personas físicas o jurídicas que ejerzan […] actividades
profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de
capitales’, considerándose como tales, entre otros, a los ‘notarios, abogados y procuradores […]
cuando’: ‘– 1.º Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por
cuenta de clientes relativas a la compraventa de inmuebles o entidades comerciales; la gestión
de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros
o cuentas o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el
funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias
(‘trust’), sociedades o estructuras análogas, o – 2.º Actúen en nombre y por cuenta de clientes,
en cualquier transacción financiera e inmobiliaria’. Pues bien, tras señalar las obligaciones a las
que quedarían sometidos los sujetos a los que la ley se refiere –entre ellos, como decimos, los
abogados–, como la de identificación de clientes, la de conservación de documentos durante cinco
años, etc., y, sobre todo, en el apartado 4, la de ‘colaborar con el Servicio Ejecutivo de la Comisión
de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias’, el legislador también ha
querido acotar estos deberes positivos: ‘No estarán sujetos a las obligaciones establecidas en este
apartado 4 los auditores, contables externos, asesores fiscales, notarios, abogados y procuradores
con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar
la posición jurídica en favor de su cliente, o desempeñar su misión de defender o representar a
dicho cliente en procedimientos administrativos o judiciales o en relación con ellos, incluido el
asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han
recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procedimientos’. A con-
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