Aspectos relevantes de la detención preventiva en el nuevo proceso penal
| Autor | Jaime Sandoval Fernández/Donaldo Danilo Del Villar Delgado |
| Cargo del Autor | Doctor y Magíster en Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona (España)/Magíster en Derecho de la Universidad del Norte, Barranquilla (Colombia) |
| Páginas | 133-203 |
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ASPECTOS RELEVANTES DE LA
DETENCIÓN PREVENTIVA EN EL
NUEVO PROCESO PENAL
3.1 NATURALEZA
En esta investigación asumimos, sin reticencias, el carácter de la DP
como “pena anticipada sin juicio”, ilegítima[571] o un “castigo o
sufrimiento”[572] que se cumple dentro del “estado de cosa
inconstitucional”[573] del régimen carcelario colombiano,
transgresor de la presunción de inocencia[574] y la dignidad
humana. Es esta institución la que otros tratadistas califican como
“la condena anticipada del preso preventivo”[575] o “son los presos
sin condena”[576], que cumplen realmente una condena aun cuando
posteriormente un número de ellos no sea condenado.
En el derecho penal colombiano, la concepción de autor, como
realizador de un injusto penal, sin que exista aún decisión
ejecutoriada que constate todas las condiciones necesarias para que
exista la responsabilidad penal, ha servido para que al imponerse
una pena anticipada como la DP se logre asegurar en la cárcel a
autores y partícipes, en algo así como un “mientras tanto”. Y peor
aún, se les ha tildado de tal sin ni siquiera constatar la culpabilidad,
y en general a todas y cada una de las notas de la responsabilidad
penal, por lo menos con la prueba que obre en ese instante procesal,
es decir, hasta donde en ese momento los elementos cognoscitivos
permitan inferirlo[577].
Legitimarla como una medida cautelar, excepcional, restrictiva,
provisional o temporal no es más que un “fraude de etiquetas”,
independientemente de la finalidad a la cual se le vincula, toda vez
que colisiona con el “principio de jurisdiccionalidad, que no
consiste en poder ser detenido únicamente por orden de un juez,
sino en poder serlo solo sobre la base de un juicio”[578]. En ese
sentido, el profesor BOVINO considera que el marqués de Beccaria
reconoció el carácter de pena anticipada a la detención preventiva,
pese a justificarla procesalmente, situación que debe motivar su
carácter excepcional[579].
Defender su legitimidad sobre la base de una diferenciación
constitucional con la pena constituye una “falacia normativista que
confunde el deber ser con el ser, que hace inferencias ontológicas a
partir de fenómenos fundamentalmente normativos”, como asevera
críticamente el distinguido profesor Hernando LONDOÑO BERRÍO,
quien plantea, además, que las políticas institucionales del Estado
determinan empíricamente la finalidad latente de condición de pena
anticipada, pues en todas las legislaciones se establece que hay lugar
a la libertad provisional cuando se haya cumplido la pena imponible
1142 de 2007)[580], lo que otros asumen como un “dictado de
justicia y equidad”[581], que en nuestro sentir no desnaturaliza la
crítica, y menos cuando se pretende justificar la detención por
determinados requerimientos procesales, que abren paso a las
necesidades penales, como lo afirma inteligentemente el profesor
Ferrajoli, citado por el magistrado IBÁÑEZ[582], y lo documenta
histórica y políticamente BOVINO, para quien la presunción de
inocencia es, esencialmente, proporcionalidad, y nada más que eso,
siendo solo legítimas las medidas cautelares menos
restrictivas[583].
La defensa de la detención preventiva como institución
procesal ha sido legitimada por la CC en diferentes sentencias[584],
estableciendo que no es incompatible con la presunción de
inocencia, limitándola ante las nuevas realidades normativas para
casos excepcionales y temporales, estableciendo que no es un
mecanismo de imposición “automática o mecánica y efectista”[585]
dentro del proceso penal e instituyendo, con sentido reforzante,
requisitos de orden formal, sustancial, condicionamientos
finalísticos constitucionales y confiriéndole un carácter de ultima
ratio[586]. Al efecto, en el artículo 307 de la Ley 906 de 2004 se
previeron medidas de aseguramiento privativas de la libertad y no
privativas de la libertad.
3.2 FUNDAMENTOS
Al establecerse el régimen de la libertad y su restricción dentro del
marco del proceso penal de corte acusatorio resulta obligado partir
del preámbulo (valor), de los artículos 2º (principio), 13 (igualdad),
29 (debido proceso), 113 (principio democrático y separación, ramas
del poder público), 228 (derecho sustancial), 230 (imperio de la
fundamentan el derecho a la libertad y sus garantías.
Así, tenemos los principios de reserva legal y judicial[587], que
sirven para establecer que los motivos de una privación de la
libertad constituyen una expresión del principio de legalidad y la
presunción de inocencia. Entonces, si la libertad no es absoluta, su
restricción (DP) sigue igual suerte[588]. Por lo tanto, estas garantías-
derechos procuran fijar límites al orden estatal evitando el arbitrio
punitivo[589].
Las finalidades constitucionales de la medida de
aseguramiento, entonces, vienen establecidas en el artículo 2º del
Acto Legislativo 03 de 2002, en concordancia con lo estatuido en
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