AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 51533 del 13-03-2019
| Sentido del fallo | CONFIRMA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 51533 |
| Fecha | 13 Marzo 2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Única de Santa Rosa de Viterbo |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | AP946-2019 |
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP946-2019
Radicación No. 51533
(Aprobado Acta No. 65)
Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
VISTOS
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la decisión proferida el 11 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual decretó la preclusión de la indagación a favor de J.F.T.S., por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
ANTECEDENTES
1. Dentro del proceso Nº 152386000211201200334 seguido contra B.C.C. por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Duitama (Boyacá), en audiencia preparatoria celebrada el 27 de enero de 2014, decretó el testimonio de la menor víctima L.J.C.B.[1] como prueba común de la Fiscalía y de la defensa.
2. En desarrollo del juicio oral, sesión del 8 de abril del mismo año, luego de que la agraviada testificara en el sentido de negar que su padre la había abusado, le manifestó a la defensora de familia que no quería continuar con su declaración ni referirse sobre los hechos. Por tanto, el juez J.F.T.S. autorizó el retiro de la menor del estrado.
Ese mismo día, la Fiscalía solicitó la incorporación, como prueba de referencia, del CD que contiene la entrevista rendida por L.J.C.B. a la investigadora del C.A.M.C., quien igualmente declaró en el juicio.
Petición que fue avalada por el despacho al considerar que: i) existe contradicción en el dicho de la afectada con sus exposiciones previas; ii) este evento se «asimila» a la circunstancia excepcional de prueba de referencia admisible descrita en el literal a) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004[2], en la medida que el menor, a diferencia de un adulto, está en su derecho a no declarar cuando «siente que se le está vulnerando sus derechos a la libertad, integridad y dignidad» porque el interrogatorio lo afecta emocionalmente; y iii) la entrevista cumple con las exigencias del artículo 2º de la Ley 1652 de 2013.
3. Contra la mencionada decisión, el defensor interpuso recurso de apelación, resuelto desfavorablemente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en providencia del 4 de febrero de 2015, pero con la aclaración de que la entrevista se admite como prueba de referencia en los términos del literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una menor de 18 años víctima de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales.
4. Regresada la actuación, el juicio oral continuó el 20 de mayo de 2015, día en el que, culminada la etapa probatoria de la Fiscalía, el defensor solicitó llamar como testigo a L.J.C.B. Sin embargo, mediante un auto de sustanciación, el funcionario J.F.T.S. negó la práctica de esa prueba porque la menor fue relevada de la obligación de declarar y resolver lo contrario sería desconocer la decisión del tribunal.
5. Por lo anterior, el defensor del procesado B.C.C. presentó denuncia contra J.F.T.S., por los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto[3], al considerar que el funcionario «de manera grosera y descortés» impidió la práctica de la prueba sin que mediara providencia alguna, con lo que a su vez le coartó el derecho a impugnar.
SOLICITUD DE PRECLUSIÓN
En audiencia del 31 de agosto de 2017, la Fiscalía 1ª delegada ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo solicitó la preclusión de la indagación por atipicidad (objetiva) del hecho investigado, conforme al numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
En cuanto al delito de prevaricato por acción, advirtió que lo que se dio fue un problema de interpretación, en el sentido de si la práctica del testimonio de la menor era un tema ya debatido o si aún le subsistía esa posibilidad al defensor como prueba directa decretada a su favor. Disyuntiva que J.F.T.S. resolvió al ponderar los derechos de la menor con los que le asisten al procesado, prefiriendo los de la primera «en términos de los razonable», con lo que a su vez excluye la posibilidad de actuar manifiestamente contrario a la ley.
Por ende, considera que el Juez 2º Penal del Circuito de Duitama acertó en su determinación, toda vez que tuvo en cuenta: que la agraviada estaba emocionalmente alterada en el juicio; el hecho de evitar la revictimización de una menor víctima de violencia sexual, como lo demanda la Ley 1652 de 2013, y que aquélla no estaba obligada a testificar contra su padre, excepción constitucional prevista en el artículo 33.
Así, para la Fiscalía, como L.J.C.B. en un momento procesal previo manifestó que no quería declarar, no estaba obligada a acudir como testigo en una segunda oportunidad.
Frente al abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, advirtió que ciertamente el funcionario fue «vehemente y recio» al tomar dicha decisión, pero de ninguna manera atrevido o grosero ni su posición jurídica atentó contra la dignidad de las partes e intervinientes. De manera que, en criterio del fiscal, simplemente se trató de un acto de dirección que no da lugar a un reproche de connotación penal[4].
DECISIÓN DEL TRIBUNAL
El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante auto del 11 de octubre de 2017, decretó la preclusión de la investigación seguida contra J.F.T.S..
Luego de reseñar lo acontecido en el desarrollo del juicio oral, en primer lugar precisó que, como lo ha sostenido esta Corporación, cuando se trata de la práctica del testimonio de un menor de edad, se impone «un trato jurídico diferenciado», más aún cuando es víctima de un delito sexual.
De esta manera, agregó, cuando L.J.C.B. expresó su deseo de no continuar respondiendo las preguntas de la Fiscalía, tal manifestación no puede entenderse como fraccionada, según lo da a entender el defensor, ya que la víctima ejerció su derecho «para evitar la confrontación» con el agresor, prerrogativa que no es divisible sino absoluta en aras de impedir una eventual revictimización.
Por lo tanto, indicó que no es dable concluir que la autorización que le dio el juez J.F.T.S. a la niña para que no continuara declarando, se predicaba únicamente frente al testimonio directo de la Fiscalía, en la medida en que ante la manifestación de aquélla «se imponía exonerarla de continuar en el juicio como testigo».
Concluyó que no se advierte irregularidad alguna en la decisión del indiciado al impedir que se reabriera el debate probatorio frente al testimonio de la menor víctima. Por el contrario, lejos de irracional, su disposición tiene un sustentó fáctico y jurídico, a la vez que se funda en una legítima interpretación de las directrices constitucionales en torno a la aducción de esta especial prueba.
Tampoco encontró una extralimitación de funciones no contempladas en la ley que torne un actuar arbitrario e injusto. Indicó el tribunal que aunque el juez actuó con vehemencia ante la pretensión del defensor, ello en manera alguna permite concluir que lo ofendió o que actuó en contravía de los deberes que el cargo le imponía[5].
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
El representante de la víctima (defensor del procesado B.C.C. solicita que se revoque el auto apelado y, en su lugar, se niegue la preclusión de la indagación seguida contra J.F.T.S.. Al efecto, critica la decisión de la primera instancia en el sentido de que en ella se hizo una «elucubración» sobre los derechos de los infantes pero nada dijo en relación a la atipicidad del hecho investigado.
Justamente, resalta, si se revisa el audio, el entonces Juez 2º Penal del Circuito de Duitama no dictó providencia alguna, en la que hubiera expuesto su criterio frente a la protección derechos de los menores víctimas que ahora se argumenta, lo que a su vez le impidió a la defensa impugnar la negativa de práctica de una prueba en el juicio oral. Actuar «arbitrario y arrogante» con el que el funcionario desconoció las normas previstas en la Ley 906 de 2004 frente al deber de motivar las providencias y el derecho a recurrirlas.
De otro lado, acepta que no se trata de un fraccionamiento del testimonio de la víctima, sino que,...
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