AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 53404 del 05-12-2018
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 53404 |
| Número de sentencia | AP5250-2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Barranquilla |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Fecha | 05 Diciembre 2018 |
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP5250-2018
Radicación n° 53.404
(Aprobado Acta No.400)
Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jaime Rafael Salazar Quintero contra la sentencia dictada el 6 de abril de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que confirmó la proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de esa ciudad, por cuyo medio lo condenó por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la modalidad de tener en un lugar, en calidad de autor.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Los primeros fueron sintetizados por el ad quem en los siguientes términos:
Los hechos que dieron origen a esta actuación tuvieron lugar cuando miembros de la policía judicial adscritos al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, realizaron el día 30 de octubre de 2016, una diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la Calle 63B No. 29-18 del Barrio Nueva Granada de esta ciudad [Barranquilla], donde fueron encontrados los ciudadanos Zaidy Judith Salazar Guerrero, V.J.G.S., Masvi Urielis Salazar Quintero, los menores [J.S., A.P.S. y M.P.S.], junto al señor J.R.S.Q.. Como resultado de tal diligencia, fue encontrada en la habitación No. 2 del inmueble, en la gaveta segunda del bife de madera color vino tinto, un arma de fuego tipo pistola, marca Browning niquelada con serie P16447 calibre 7.65, con un proveedor y cinco cartuchos calibre 7.65 para la misma. Al momento del hallazgo el señor Jaime Rafael Salazar Quintero manifiesta que es el tenedor del arma1.
2. Al día siguiente, el Juez Décimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla legalizó la diligencia de allanamiento practicada al referido inmueble2 y la captura en flagrancia de Jaime Rafael Salazar Quintero3.
3. El 1 de noviembre posterior, el mismo funcionario le impartió legalidad a la imputación formulada por el Fiscal Décimo Seccional de esa localidad a Salazar Quintero por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la modalidad de tener en un lugar, en calidad de autor4, previsto en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, cargo que no aceptó. Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión5.
4. El 25 de igual mes se presentó el escrito de acusación6, y la audiencia de formulación correspondiente7 se llevó a cabo el 3 de abril de 2017, bajo la dirección del Juez Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla8.
5. La audiencia preparatoria se surtió el 12 de mayo posterior9, y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones: 22 de junio10, 1011 y 19 de julio12, 213 y 16 de agosto14 y 4 de septiembre ulteriores15. Al final, se anunció sentido del fallo condenatorio.
6. Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2017, el Juez de conocimiento condenó a José Rafael Salazar Quintero, en calidad de autor, del injusto de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión y a las accesorias de prohibición del derecho al porte de arma por cinco (5) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico término que la sanción aflictiva de la libertad. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y decretó el comiso del arma de fuego incautada16.
7. Recurrido el fallo por el procesado y la defensa17, el 6 de abril de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla lo confirmó18.
8. Durante la audiencia de lectura de fallo, los mismos sujetos procesales interpusieron el recurso extraordinario de casación19 y cada uno de ellos presentó, en tiempo y por aparte, sendos libelos20.
LAS DEMANDAS
1. A cargo de la defensa
Previa síntesis de la cuestión fáctica, el defensor identifica las partes e intervinientes y la sentencia reprochada, y compendia la actuación procesal, tras lo cual postula dos cargos.
1.1. Primero
Por la senda de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 11 de la Ley 599 de 2000.
Para el efecto, luego de reproducir algunos fragmentos del fallo de primera instancia, asevera que el a quo ignoró «los conceptos de tipicidad y de antijuridicidad formal y material, lo cual llevó a que no se diera aplicación al contenido normativo del artículo 11 del Código Penal vigente.»21
Lo anterior, porque i) el arma de fuego estaba archivada en una gaveta, en una bolsa plástica y, en ese orden, «no estaba lista para el uso, luego no podría poner en peligro bien jurídico alguno, o sea carecía de lesividad, al no TENERSE DISPUESTA PARA LESIONAR O AGREDIR, estaba como guardada, no siendo una amenaza para persona alguna»22, y ii) tenía dos proyectiles atascados, lo que «PODRÍA SER UN PELIGRO PARA QUIEN LA DISPARARA»23, poniendo en riesgo su vida, «concluyéndose que NO REVESTÍA PELIGRO ALGUNO YA QUE NO SE PODÍA UTILIZAR»24 y que no existe antijuridicidad material –no formal- de la conducta, motivo por el cual ésta no es punible.
Luego de citar la definición que del verbo atascar trae la Real Academia de la Lengua, insiste en que el arma no ponía en peligro el bien jurídico tutelado.
Admite que el comportamiento de su cliente es típico porque en una gaveta ubicada en un cuarto de su residencia se encontró un arma de fuego de defensa personal respecto de la cual no tenía permiso para su porte, así como que se trata de un delito de mera conducta o de peligro, antijurídico formalmente, pero no existe un desvalor de resultado, por cuanto no puso efectivamente en peligro el interés jurídico protegido –la seguridad pública-.
En consecuencia, solicita casar el fallo demandado y absolver a su prohijado, para lo cual se apoya en la sentencia con radicado 21.064 del año 2004.
1.2. Segundo (subsidiario)
Con apoyo en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la infracción indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad.
Para el efecto, cuestiona que los juzgadores condenaran a su cliente con fundamento en lo dicho por él al momento de la captura, en el sentido que el arma era suya, que la tenía bajo su custodia porque un miembro de la Policía Nacional se la había dado a guardar y que estaba en mal estado y no funcionaba. Lo anterior, asevera, debido a que no es prueba testimonial porque no se sometió a la contradicción probatoria, en los términos de los artículos 15 y 378 de la Ley 906 de 2004.
De este modo, advera, se quebrantó el derecho a guardar silencio, decisión libre de todo apremio a ser tomada por el procesado al juramentárselo como testigo en su propia causa, con los requisitos descritos en los cánones 389 a 404 de la Ley 906 de 2004.
En este caso, los agentes captores no tenían el propósito de interrogar a Salazar Quintero para obtener su eventual confesión, pues se limitaron a verificar la pertenencia del arma; el acusado tampoco quería rendir su testimonio, ya que solamente reaccionó al pedido de los uniformados y la Fiscalía no pretendía incorporar sus manifestaciones como una declaración, pues le bastó interrogar a los policiales sobre las circunstancias que motivaron la aprehensión del enjuiciado.
Por eso, «la aseveración (que no declaración) que hizo el procesado) -ACERCA DE SER EL PROPIETARIO DEL ARMA, QUE SE LA HABÍAN DADO A GUARDAR, Y QUE ESTABA DAÑADA- hace parte de su reacción y comportamiento durante el proceso de control realizado por los policiales que a la postre lo privaron de la libertad»25 y, por ende, no puede tenerse como prueba directa de la responsabilidad de su prohijado, «sino como datos a partir de los cuales el fallador debe realizar un proceso inferencial frente a ese aspecto puntual del tema de prueba»26.
Concluye que no se le puede atribuir a su representado la pertenencia, custodia o guarda del arma incautada porque ésta ha podido ser de cualquiera de los 4 adultos que estaban en la residencia objeto del allanamiento, para lo cual se apoya en la sentencia de la Corte, bajo el radicado 44.113.
Insiste en que se trata de una declaración ilegal porque no se sometió al principio de contradicción, ni contó con la inmediación del juez, por lo que «NO EXISTE PRUEBA ALGUNA de las practicadas que permitan radicar en cabeza de J.R.S.Q., la conducta punible»27, en la medida que a los tres policiales nada les consta sobre la pertenencia o custodia del arma de fuego y las testigos de la defensa aseguran que el procesado desconocía la existencia de la misma en la vivienda.
De esta manera, sostiene que las sentencias violaron de manera indirecta el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, al no aplicar el principio de in dubio pro reo.
Finaliza solicitando que se desarrolle la jurisprudencia en punto de los tópicos señalados en los dos cargos, que se respeten las garantías fundamentales de su cliente y que se reparen los agravios inferidos con la imposición de una pena por un delito que no cometió.
Como normas infringidas por falta de aplicación enuncia los cánones 7, 16, 308, 380, 381, 402, 404 y 438 de la Ley 906 de 2004 y 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por aplicación indebida, el precepto 365 del Código Penal.
Pide casar la sentencia impugnada y dictar el fallo que en derecho corresponda...
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