Los cambios de jurisprudencia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo: ¿veleidad o independencia del juez?
| Autor | Andrés Fernando Ospina Garzón |
| Cargo del Autor | Abogado de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 21-58 |
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los cambios de jurisprudencia en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo:
¿veleidad o independencia del juez?
aNdréS FerNaNdo oSpINa GarZóN*
La jurisdicción de lo contencioso administrativo cambia
de posición, pero también de parecer. La rapidez de estos
cambios crea un panorama de inestabilidad propio de un
sistema en el cual la decisión más importante no es aquella
que sienta de manera durable un principio jurídico, sino
la más reciente. Los estudios de derecho basados en la ju-
risprudencia caducan al poco tiempo de su edición, si no
nacieron caducos. Frente a esta realidad, la única garantía
legal es la reciente exigencia al juez de que sus cambios
jurisprudenciales no sean imperceptibles y caprichosos,
Sin embargo, los cambios constantes de jurisprudencia, así
sean expresos y motivados, crean inseguridad jurídica, de
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en derecho
administrativo de la Universidad Paris II, Panthéon-Assas. Magíster en
derecho público y Doctor en derecho de la misma universidad. Actualmente
es docente-investigador del Departamento de Derecho Administrativo de la
Universidad Externado de Colombia.
1 “En virtud del principio de igualdad, todo cambio de jurisprudencia sobre el
alcance y contenido de la norma, debe ser expresa [sic] y [sic] suficientemente
explicado y motivado en la providencia que lo contenga”: párr. 3 art. 103
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manera particular cuando son retroactivamente aplicados a
hipótesis consolidadas cuando la posición jurisprudencial
era diferente. Frente a esta situación, aunque la jurispru-
dencia comienza ya a estar consciente del problema2, nada
se prevé legalmente para evitar la retroactividad de los
cambios de jurisprudencia: de posición o de parecer.
Estudiar los cambios de jurisprudencia toca la esencia de
la función del juez, como el camino natural para determinar
si la veleidad jurisprudencial es o no una anomalía que
ameritaría ser afrontada o, por el contrario, estimulada. La
función del juez no es, ni ha sido, la de ser la boca de la ley,
tal como lo afirmó moNteSquIeu en un momento histórico en
el que los jueces luchaban desembozadamente por el poder
político3 y por miedo se creyó en la necesidad de limitar su
labor4. Es tan ilusorio prohibirle al juez interpretar la ley como
2 Así, en reciente sentencia, el Consejo de Estado plantea que los cambios
jurisprudenciales no deben ser retroactivos: ce, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Secc. 3, sentencia del 4 de mayo de 2011, exp. 19001-23-31-
000-1998-02300-01(19957).
3 El Edicto del rey Luis xIII, tomado en San Germán en Laye el 21 de febrero
de 1641, es adoptado justamente por estas aspiraciones políticas de los
jueces. La motivación del Edicto es muy ilustrativa, considerando que los
parlamentos (jueces), “en lugar de contentarse de ese poder que los hace
jueces de la vida de los hombres y de las fortunas de nuestros sujetos,
querían comenzar también con el gobierno que sólo le pertenece al príncipe
(…). Por esas razones, hemos declarado que nuestro Parlamento de París
y todas las otras Cortes solamente han sido establecidos para administrar
la justicia a nuestros sujetos; les hacemos, por consiguiente, muy expresas
advertencias y prohibiciones no solamente de conocer hacia el futuro de
todo asunto que se parezca a los que enunciamos a continuación, sino, de
una manera general, de conocer de todos los asuntos que puedan interesar
al Estado, la administración o el gobierno de éste (…). Declaramos desde
ahora que todas las decisiones y sentencias que puedan adoptarse hacia
el futuro contraviniendo esta declaración serán nulas y de nulo efecto ya
que serán consideradas como tomadas por personas que no tienen ningún
poder de injerencia en el gobierno de nuestro reino”: citado por édouard
laFerrIère, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, t. I,
Berger-Levrault, Paris, 1887, reimpr., lGdJ, Paris, 1989, p. 127, tl.
4 “… los jueces de la nación son solamente, como ya lo hemos dicho, la boca que
pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni
su fuerza ni su rigor”: charleS louIS de SecoNdat moNteSquIeu, De l’esprit des
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negarle su labor de creación en el Derecho. La búsqueda
de la completitud de las normas para afrontar previamente
todos los problemas jurídicos que se le pueden presentar
al juez petrifica el derecho, lo hace complejo y extenso en
demasía, sin poder, sin embargo, atar las manos interpre-
tativas y creadoras del juez. Es por esto que la tendencia
moderna en la legislación es la previsión de principios antes
que de reglas5, aunque algunas veces se crea aún que las
reglas pueden preverlo todo6.
Aceptar que la creación permanente del Derecho hace
parte de la función jurisdiccional no lleva en sí mismo una
idea del todo novedosa: ya haNS kelSeN había afirmado
que normalmente el acto de ejecución de una norma es
lois, Barillot et fils, Ginebra, 1748, en Ouvres complètes de Montesquieu, Firmin
Didot Frères, París, 1838, p. 268, tl.
5 Por ejemplo, en materia de contratación administrativa, el Decreto 222 de
1983, motivado por el miedo a la corrupción, limitó al máximo los vacíos
normativos, a través de reglas concretas que buscaban dar respuesta a todos los
eventos. A pesar de esta buena e ingenua intención el sistema se prestó para la
corrupción, aunada a una ineficacia alarmante: “la crítica principal que se le ha
hecho a esta regulación contractual (…), y más en lo que a los procedimientos
de selección se refiere, estriba en el exceso reglamentarista de la norma en
comento; sin embargo, en cuanto al tema mismo de la adjudicación se quedaba
corto, con todo que se reglamentó extremadamente este punto; es así como,
a pesar de esto, se convirtió en un medio que cohonestaba con el fenómeno
de la corrupción, por cuanto no consagraba de manera expresa en ninguno
de sus apartados principios que obligaran a la Administración a la sujeción
de la objetividad en el momento de hacer selección del contratista”: JuaN
carloS expóSIto véleZ, La configuración del contrato de la administración pública
en derecho colombiano y español, reimpr. corregida y aumentada, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 176.
ibídem, que regulan primero de manera positiva y luego de manera negativa
el tema de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Dichas normas comienzan por un principio difícilmente determinable, el
Derecho administrativo, y terminan siendo un recetario aparentemente
completo de todos los casos en los que hay competencia de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo. Dicho recetario se mostrará incompleto,
porque sin principios no hay panacea; el mismo se mostrará caduco como
un viejo medicamento.
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