Capacidad sancionatoria del derecho de la competencia en Colombia. Una visión comparada
| Autor | Alfonso Miranda Londoño/Carlos Andrés Uribe Piedrahita |
| Páginas | 57-92 |
Capacidad sancionatoria del derecho de la
competencia en Colombia. Una visión comparada
ALFONSO MIRANDA LONDOÑO*
CARLOS ANDRÉS URIBE PIEDRAHITA**
Las normas de libre competencia en Colombia se aplican a diferentes
prácticas restrictivas, como los acuerdos, los actos, los abusos de posición
dominante, la concentración de cargos administrativos, así como al régimen
de integraciones empresariales, además de regir para todo agente
económico, persona jurídica o natural que desarrolle una actividad
económica o afecte o pueda afectar dicha actividad (Ley 1340 de 2009, art.
2). En igual sentido, las normas de competencia se aplican a las conductas
que tengan o puedan tener efectos totales o parciales en los mercados
nacionales (Ezrachi y Stucke, 2018), cualquiera que sea la actividad o
sector económico. Sin embargo, el criterio de los efectos convive con la
capacidad de sancionar restricciones a la competencia por atención a su
objeto, hecho que permite prescindir en un grado importante de
valoraciones sobre el efecto de los comportamientos en el mercado, como
limitar a su vez la capacidad de defensa de las eficiencias o de
señalamientos sobre la inocuidad de la conducta.1
El uso de un derecho de la competencia con capacidad sancionatoria y
efecto disuasorio—así como el uso de otro tipo de sanciones, como las
penales o las limitaciones a la contratación pública—es una herramienta
efectiva en la lucha contra las restricciones al mercado (Macculloch, 2012,
pp. 73 y ss.; Werden, 2009, pp. 19 y ss.). Los regímenes de competencia
buscan crear una atmósfera de amenaza creíble que permita afectar las
condiciones de los beneficios esperados por la realización de prácticas
anticompetitivas. Desde esta perspectiva, la capacidad sancionatoria de un
régimen de competencia permite que el sistema de competencia cumpla una
función ex ante de disuasión respecto de la planeación de prácticas
restrictivas. Esta valoración se encuentra en el análisis económico de la
optimización de las sanciones (Becker, 1968, p. 169; Bryant y Eckard,
1991, p. 531; Landes, 1983, p. 652).
De forma general, en el caso hipotético de que la detección de las
infracciones y la aplicación de las normas fueran perfectas, la probabilidad
de castigo sería del 100 %, no existirían costos de aplicar las normas y la
sanción sería igual al valor total del daño social que produce el
comportamiento prohibido. Sin embargo, como el mundo es imperfecto, en
comparación con el ejercicio hipotético, y la probabilidad de detección es
inferior al 100 %, la aplicación de las normas es costosa, por lo que la multa
óptima tendrá que exceder el costo social de la violación de la prohibición.
En este sentido, si se reconoce que la actividad de los carteles es oculta y de
difícil persecución, la sanción óptima pasa por considerar una multa que
refleje los beneficios esperados del infractor multiplicados por la
probabilidad inversa de la detección, más los costos variables de imponer
dicha sanción. En este sentido, el principio que se deriva es que la multa
debe ser lo suficientemente importante para que el agente económico limite
su comportamiento anticompetitivo, dado que dicha multa no le permitiría
obtener beneficios económicos.
Con ello presente, este escrito busca identificar si el régimen
colombiano de sanciones puede ser considerado como disuasorio de las
prácticas anticompetitivas. Con tal objetivo, primero, se indagará por la
generalidad del régimen de libre competencia en Colombia; luego, se
realizará una síntesis de la evolución del derecho de la competencia en
Colombia; en tercer lugar, se tratará la naturaleza administrativa del
régimen sancionatorio; enseguida, se indagará por la capacidad
sancionatoria del régimen de libre competencia en Colombia, abordando las
características y revisando de forma comparada la capacidad sancionatoria
de la Superintendencia de Industria y Comercio; y, finalmente, se presentará
la conclusión respecto de la temática planteada.
Generalidad del régimen de libre competencia en
Colombia
En Colombia, la Corte Constitucional ha definido la libertad de
competencia como un hecho que se presenta en la participación de agentes
económicos en el mercado bajo una normativa que brinda igualdad de
condiciones, para que dichos agentes dediquen sus esfuerzos a la conquista
de los mercados donde concurren sujetos con los mismos intereses. Para la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la libre competencia comprende
las siguientes tres prerrogativas: a) la posibilidad de concurrir al mercado,
b) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se
estimen oportunas y c) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor
o usuario. En este sentido, la Corte vincula la libre competencia con una
garantía para el bienestar de los consumidores, en tanto que, debido a ella,
estos obtendrán mejores condiciones dentro del marco de la ley, se
beneficiarán de mejores precios por la competencia entre agentes
económicos, y obtendrán diferentes calidades de bienes y servicios, entre
otras ventajas.2
El criterio general utilizado para describir la violación de las normas de
la libre competencia en Colombia se sustenta en las expresiones, las
prácticas restrictivas de la competencia o las prácticas anticompetitivas, las
cuales describen los actos y los acuerdos anticompetitivos, el abuso de la
posición dominante, la concentración de cargos administrativos y la
cláusula general de restricción a la libre competencia.3 Sin embargo, tanto
la categoría de prácticas restrictivas como sus especies tienen la
característica de ser normas de textura abierta, desprendiéndose de esto que
no se pueda sostener una definición específica de lo que se considera una
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