Novedades sobre el derecho de abuso de mercado, o la actual situación del derecho penal
| Autor | Roland Hefendehl |
| Páginas | 14-40 |
Novedades sobre el derecho de abuso de
mercado, o la actual situación del derecho penal
ROLAND HEFENDEHL*
Hace poco más de diez años mi colega Joachim Vogel —lamentablemente
fallecido tan temprano— publicó en el libro de homenaje a Günther Jakobs
una contribución con el título “El derecho penal del tráfico de títulos
valores. ¿Aparición de un nuevo modelo de derecho penal?” (2007). De
buena gana reconozco que se trata, en efecto, de una contribución
visionaria, que describió precisamente los nefastos desarrollos que
sobrevendrían al derecho penal. Hace dos años, el derecho penal del
mercado de capitales en Alemania tomó, una vez más, nueva forma, por
medio de la Primera Ley de Actualización del Mercado Financiero (1.
Finanzmarktnovellierungsgesetz) y fue reformado otra vez recientemente
por la Segunda Ley de Actualización del Mercado Financiero (2.
Finanzmarktnovellierungsgesetz). Las principales normas de
comportamiento del derecho de manipulación de mercados se encuentran
reguladas en el Reglamento de la Unión Europea n.º 596 de 2014 del
Parlamento y el Consejo (en adelante, Reglamento Europeo sobre Abuso de
Mercado). En cuanto a las que resultan directamente aplicables, primero
debe uno acostumbrarse a que los tipos penales en blanco del parágrafo 119
de la Ley del Mercado de Valores (Wertpapierhandelsgesetz; en adelante,
WpHG) también son complementados por las normas prohibitivas del
Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado, que así se transforman
mediatamente en la medida del reproche penal.
Con ocasión de esta reforma, quisiera apoyarme en las reflexiones de
Joachim Vogel (2007; 2012) y, con ello, preguntarme una vez más —con
preocupación— por el estado del derecho penal. Con esta finalidad se
organiza esta contribución en las siguientes secciones: los pasos
individuales de la investigación; la delegación de la competencia penal en
un legislador supranacional; la legislación penal en blanco; el significado de
competencia tecnocrática-instrumental; el derecho penal como forma de
imposición del derecho; los bienes jurídicos protegidos del derecho penal
del mercado de capitales; la protección del patrimonio por medio de este
derecho penal; la protección de la confianza de la funcionalidad del
mercado de capitales; el reproche de la falta de proporcionalidad; el
reproche del sinsentido económico; la imparcialidad (fairness) o igualdad
de oportunidades como tabla de salvación; y ¿qué se sigue de la
inobservancia de reglas?, más la conclusión que arroja la temática
estudiada.
Pasos individuales de la investigación
No quisiera ahondar en particularidades nacionales, que interesan menos en
nuestro contexto, el cual, para mí, remite más bien a las características
específicas de la legislación penal emanada de espacios económicos
supranacionales. La Unión Europea es un buen ejemplo de ello. Empero,
existen esfuerzos en todo el mundo que buscan facilitar el intercambio
económico a través de espacios jurídicos homogéneos para reactivarlo,
como ocurre, por ejemplo, con el Mercado Común del Sur (Mercosur). El
abuso de mercado me parece un ejemplo clásico que debe considerarse en
perspectiva supranacional. Consecuentemente, mi primera pregunta se
dirigirá a ver si —y en qué medida— la competencia legislativa se puede
delegar en instituciones europeas (Ambos, 2016, § 9 n.º 13; BVerfG, 2009,
pp. 2287 y ss.; Satzger, 2018, § 9 n.os 1 y ss.). Esta pregunta ya no es nueva,
pero se plantea en este caso con especial urgencia, porque el Reglamento
Europeo sobre Abuso de Mercado se integra directamente al tipo de la
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