Capítulo 2. Penas privadas especiales
| Autor | Diego García |
| Páginas | 127-150 |
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capítulo 2
penas privadas especiales
La pena privada tiene varias manifestaciones en el dere-
cho privado. Enseguida se analizarán dos penas privadas
reconocidas por el derecho colombiano, la resolución por
incumplimiento y la “responsabilidad” derivada de afec-
taciones a los derechos fundamentales, a fin de destacar
sus características y, sobre todo, de poner en evidencia su
autonomía respecto de la responsabilidad. Se prefirió esta
metodología respecto de la de simplemente enumerar las
penas privadas que existen en Colombia. Esa metodo-
logía, que ya han seguido otros juristas (Buitrago, 2007,
pp. 109-144), no aportaría mucho a los fines demostrativos
de esta tesis.
Los criterios con base en los cuales se seleccionaron las
dos penas referidas fueron los siguientes: por una parte, el
hecho de que la communis opinio niegue entidad punitiva a
la resolución (Dell’Aquila, 2003, pp. 155-157; Hinestrosa,
2015a, v. 2, § 1185, pp. 866-868; Grosser, 2000, § 192, pp. 235
y ss.; Laithier, 2004, § 195, p. 275; Marty & Raynaud, 1988,
p. 340), hipótesis tradicional y unánime que vale la pena
cuestionar; por otra parte, el hecho de que los argumentos
con los que las cortes colombianas introdujeron la “respon-
sabilidad” por afectación a los derechos fundamentales
confunden los conceptos de pena y reparación, por lo que
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se encuentra justificado su estudio detallado. También se
escogió el criterio referido a la fuente de la respectiva pena:
la resolución, una pena privada de origen legal y contrac-
tual (A); la “responsabilidad” por afectación a derechos
fundamentales, una pena de origen jurisprudencial (B).
a. la reSolucIóN por INcumplImIeNto, uNa peNa
prIvada de orIgeN coNtractual y legal
Los códigos civiles de los países de tradición romana
contienen una cláusula general de resolución por incum-
plimiento1, que se entiende incorporada en los contratos
bilaterales incluso si las partes no la insertan expresamen-
te2. La doctrina ha sido prolija en cuanto a la búsqueda de
su naturaleza jurídica. Más allá de enunciar y discutir las
distintas teorías que se han propuesto sobre el particular,
lo que aquí interesa es tomar partido por una de esas teo-
rías, concretamente la que atribuye un carácter punitivo a
la resolución. Esa teoría es relativamente minoritaria.
Acá se controvertirán los argumentos esgrimidos contra
la prédica de tal naturaleza, a fin de evidenciar el carácter pu-
nitivo de la resolución (§ 1), para luego evidenciar la autono-
mía de la resolución respecto de la responsabilidad civil (§ 2).
§ 1. El carácter punitivo de la resolución
La entidad punitiva de la resolución resulta de varias si-
tuaciones: el carácter unilateral de la sanción resolutoria,
1 Art. 1184 del código francés original, 1124 de la versión actual (ordenanza
2016-131); art. 1453 del código italiano, 1124 del código español, 1546 del
código colombiano.
ta”, para referirse a la condición resolutoria.
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