Capítulo cuarto: Derecho internacional jurisprudencial: el derecho aplicable a la discreción de los árbitros
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caPítulo cuarto
derecho internacional jurisPrudencial:
el derecho aPlicable a la discreción
de los árbitros1
I. INTroduccIóN
Mientras el segundo capítulo de este trabajo resumió los
aspectos históricos más relevantes del derecho interna-
cional consuetudinario en materia del derecho aplicable
a las controversias internacionales de inversión, desde
la formulación de la teoría de la protección diplomática,
establecida por Vattel en 1758, hasta el Acto Legislativo
01 de 1999, en el tercer capítulo, dedicado al derecho in-
ternacional convencional, se resumieron las convencio-
nes internacionales vigentes en Colombia, en virtud de
las cuales se “internacionalizó” el régimen jurídico y, de
manera expresa, el derecho aplicable a las controversias
inversionista-Estado. En este último se pudo evidenciar
1 Si bien en este capítulo se expone la jurisprudencia de ciertos tribunales
arbitrales del cIadI, para una crítica frente a la función de estos tribunales
véase doloreS BeN TolIla. Arbitrators as Lawmakers, Wolters Kluwer, 2017;
armIN voN Bogd aNdy e INgo veNzKe. ¿En nombre de quién? Una teoría de
derecho público sobre la actividad judicial internacional, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2016; haley SWeeTlaNd edWardS. Shadow Courts:
The Tribunals that Rule Global Trade, Columbia Global Reports, 2016.
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que en la mayoría de los aII vigentes en Colombia se ha
consagrado, de manera explícita o implícita, la posibilidad
de que los inversionistas extranjeros acudan directamente
a un tribunal internacional que juzgue la conducta pública
del Estado colombiano bajo estándares no nacionales. Así
mismo, se revisaron las diferentes sentencias de constitu-
cionalidad que se han proferido con base en dichos aII, las
cuales han encontrado ajustada a la Carta la posibilidad de
internacionalizar el derecho aplicable a las controversias
internacionales de inversión.
Este cuarto capítulo, intenta mostrar cómo hoy en día,
luego del efecto causado por la decisión del caso Wena Ho-
tels c. Egipto (1990), que se revisará en detalle, los tribunales
arbitrales internacionales tienen la discreción de determinar
el derecho aplicable a las controversias internacionales de
inversión e interpretar los tratados utilizando, como medio
auxiliar para la determinación de las reglas de derecho,
las decisiones arbitrales, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 53 de la Convención de Washington y en los
artículos 38 y 59 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia2. Así las cosas, este capítulo analiza la jurisprudencia
internacional más relevante de los tribunales cIadI sobre
el derecho aplicable a las disputas inversionista-Estado
y el efecto que ha tenido la jurisprudencia arbitral en el
desarrollo del derecho internacional de las inversiones3.
2 El artículo 38 (1) (d) del Estatuto de la cIj establece: “La Corte, cuya función
es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar: […] d. las decisiones judiciales y las doctrinas de
los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 59”. El artículo 59, por su parte, dispone: “La de-
cisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto
del caso que ha sido decidido”.
3 urueña. “Of Precedents and Ideology”, cit., p. 282.
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II. la jurISPrudeNcIa del cIadI y la do cTrINa
del PrecedeNTe4
De conformidad con lo mencionado anteriormente, el
propósito de este capítulo es presentar el estado del arte
respecto de las decisiones de los tribunales de arbitramento
internacional bajo la égida del cIadI, y tratar de construir
4 Este es un tema que no es pacífico en la doctrina. Las decisiones arbitrales
aceptan que no existe en derecho internacional público la doctrina del prece-
dente vinculante y que los laudos no son obligatorios sino para las partes en
litigio y respecto del caso decidido. No obstante, hay laudos que se utilizan
como “precedente de facto”. Al respecto véase: gaBrIelle KaufmaNN-Kohler.
“Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse?”, Arbitration Internatio-
nal, vol. 23 (3), 2007, pp. 357-378; aNNe-véroNIque SchlaePfer, PhIlIPPe
PINSolle y louIS degoS. Towards a Uniform International Arbitration Law?,
IaI Series on International Arbitration, n.º 3, emmaNuel gaIllard (ed. ge-
neral), Huntington, Ny, JurisNet, llc, 2005, p. 249 (que sostiene que la regla
del precedente es difícilmente reconocible o aun inefectiva en el arbitraje
internacional); yaS BaNIfaTemI. Precedent in International Arbitration, IaI
Series on International Arbitration n.º 5, emmaNuel gaIllard (ed. general),
Huntington, Ny, JurisNet, llc, 2008, pp. 95-96 (que sostiene que si bien las
decisiones judiciales no son una fuente primaria de derecho internacional,
son importantes en los arbitrajes de inversión); erIc de BraBaNdere. “Ar-
bitral Decisions as a Source of International Investment Law”, en gazzINI
y BraBaNdere (eds.), International Investment Law: The Sources of Rights and
Obligations, cit., p. 245-288 (que plantea que el principio de que por definición
las decisiones judiciales no son una fuente de derechos y obligaciones para
los Estados está en fuerte contradicción con la práctica de muchos tribunales
internacionales); jefferey P. commISIo N. “Precedent in Investment Treaty
Arbitration”, Journal of International Arbitration, vol. 24(2), Kluwer, 2007, pp.
129-158 (que establece que el rol que el precedente ha llegado a desempeñar
en los tribunales de inversión se asemeja a la doctrina del stare decisis del
common law); maThIaS audIT. “La jurisprudence arbitrale comme source du
droit international des investissements”, en charleS leBeN, Droit internatio-
nal des investissements et de l’arbitrage transnational, Paris, Pedone, 2015. Así
mismo, como lo expresa Wälde, los tribunales arbitrales son ahora capaces
de crear una “jurisprudencia constante”, la cual adquiere un estatus de cierta
forma equivalente al derecho internacional consuetudinario. Véase ThomaS
Wälde. “Confidential Awards as Precedent in Arbitration: Dynamics and
Implication of Award Publication”, en emmaNuel gaIllard y yaS BaNIfa-
TemI (eds.), Precedent in International Arbitration, Huntington, Ny, Juris, 2008,
pp. 113-136.
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