Capítulo primero: Puesta en escena
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caPítulo Primero
Puesta en escena
Antes de entrar a revisar el estado del arte sobre el tema
objeto del presente trabajo, se procede a precisar ciertos
presupuestos que son fundamentales para el desarrollo de
esta obra. Como punto de partida, se analiza el concepto
de “inversión”. En segundo lugar, se estudia la figura de
la responsabilidad internacional del Estado y la forma
como esta ha sido aplicada. En tercer lugar, se indaga por
la naturaleza jurídica de los derechos de los inversionis-
tas en el arbitraje de inversión con base en aII. En cuarto
lugar, se estudian los distintos derechos aplicables en el
arbitraje internacional, para luego, en quinto lugar, anali-
zar la naturaleza híbrida del derecho internacional de las
inversiones. Por último, y tras exponer el estado del arte,
se enfatiza en la importancia del tema y se traza el plan de
trabajo propuesto en esta obra.
I. el coNcePTo de “INverSI óN”
Del relato histórico descrito en la sección anterior se puede
observar que los conflictos relacionados con los extranjeros
y sus inversiones, históricamente han suscitado múltiples
interrogantes e inconvenientes. Para empezar, aún hoy se
considera importante determinar de manera precisa qué
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se entiende por la noción misma de “inversión”1. Si bien se
han construido diferentes criterios de orden tanto doctrinal
como jurisprudencial2, de manera general se ha aceptado
1 Como lo señala Laura García: “En algunos casos los instrumentos de juris-
dicción como los tratados bilaterales de inversión, incluyen una definición
propia, otras veces, esta definición es inexistente en el instrumento interna-
cional y le corresponde al tribunal definir su existencia o no en cada caso”.
laura vIcTorIa garcía maTamoroS y WalTer arévalo ramírez. “Arbitraje
de inversión. Definición y aspectos procesales relevantes: principios gene-
rales y desarrollos en el cIadI”, en laura vIcTorIa garcía maTamoroS y
aNToNIo aguSTíN aljure Salame (eds.), Estudios contemporáneos de derecho
internacional privado, Bogotá, Legis, 2016, p. 253. En Colombia, el intento por
definir de manera precisa la noción de inversión parece asimilarla de manera
general al concepto de “derechos patrimoniales” de un inversionista extran-
jero, asimilación que se puede ver reflejada en el modelo de aPPrI emitido
en el año 2011, según el cual “inversión” significa “cualquier derecho de
propiedad tangible o intangible, sobre bienes muebles o inmuebles, y otros
derechos de propiedad relacionados, adquiridos con la expectativa o con el
propósito de ser usados para beneficio económico; b. una empresa; c. accio-
nes, capital y otras formas de participación en el patrimonio de una empresa;
bonos, obligaciones y otros instrumentos de deuda de una empresa, pero no
incluye instrumentos de deuda de una empresa del Estado; e. un préstamo
a una empresa, pero no incluye un préstamo a una empresa del Estado; f.
una participación en una empresa que otorgue el derecho a su poseedor a
participar en los ingresos o en las ganancias de la empresa; g. una participa-
ción en una empresa que otorgue el derecho a su poseedor a participar en
los activos de esa empresa si fuere objeto de disolución o liquidación; h. la
participación que resulte del capital u otros recursos destinados para el desa-
rrollo de una actividad económica en territorio de otra Parte, como aquellas
derivadas de: (i) un contrato que implique la presencia de la propiedad de
un inversionista en el territorio de la Parte, incluyendo un contrato de llave
en mano o de construcción, o una concesión, o (ii) un contrato donde la re-
muneración dependa, sustancialmente, de la producción, rentas o ganancias
de una empresa; i. derechos de propiedad intelectual, incluidos, entre otros,
derechos de autor y derechos conexos y derechos de propiedad industrial
tales como patentes, marcas, nombres comerciales, diseños industriales, y
activos intangibles tales como know-how y ‘goodwill’”.
2 En el caso Barcelona Traction, la Corte Internacional de Justicia, en 1970, sos-
tuvo que las inversiones extranjeras “constituyen una forma de propiedad,
de derechos o intereses, y como tal en principio les corresponde la protección
del derecho internacional”. Véase Barcelona Traction, Light and Power Com-
pany, Limited (Segunda fase), (Bélgica c. España), cIj, Fallo del 5 de febrero
de 1970, Icj Report 1970, p. 55.
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que una inversión es una operación compleja que implica
una relación a largo plazo entre el inversionista y el Estado
anfitrión (por oposición a un simple intercambio de bienes
y dinero). En esa medida, la doctrina ha determinado que
la inversión extranjera se caracteriza por su permanencia,
rentas, ciertos riesgos derivados de la relación con el Es-
tado, un compromiso sustancial entre las partes o la exis-
tencia de una contribución al desarrollo del país3. Por su
parte, la “jurisprudencia” establecida en los laudos sobre
esta materia ha identificado una serie de criterios indicati-
vos4 que, en términos generales, reafirman lo dicho por la
doctrina, esto es, que la noción de inversión se caracteriza
por: (i) duración en el tiempo; (ii) asunción de riesgo por
parte del inversionista; (iii) cierto nivel de compromiso, y
(iv) una contribución significativa al desarrollo del Estado
receptor5, tal como puede verse en el siguiente gráfico.
3 rudolf dolzer y crISToPh S chreuer. Principles of International Investment
Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 24. En igual sentido, r. doaK
BIShoP, jameS craWford y W. mIchael reISmaN. Foreign Investment Dispu-
tes: Cases, Materials and Commentary, Wolters Kluwer Law & Business, 2014,
p. 10, sostienen que la inversión se caracteriza por: (i) tener cierta duración
temporal; (ii) cierto compromiso del inversionista de aportar capital o algo de
valor monetario; (iii) una expectativa de ganancia; (iv) la asunción de riesgo
por parte del inversionista, y en algunas ocasiones por parte del mismo Es-
tado receptor de la inversión; y (v) en algunas ocasiones, una contribución
de la inversión al desarrollo del Estado.
4 emmaNuel gaIllard. “Identify or Define? Reflections on the Evolution of
the Concept of Investment in IcSId Practice”, en International Investment Law
for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, 2009, pp. 403-416.
5 Como se muestra en garcía maTamoroS y arévalo ramírez. “Arbitraje de
inversión. Definición y aspectos procesales relevantes”, cit., p. 254, figura 2;
en el caso Fedax c. Venezuela (1998) se determinó que los criterios de inversión
son: a) duración; b) regularidad en rentabilidad y retorno; c) asunción de
riesgo; d) compromiso; y e) contribución significativa al desarrollo del Estado
receptor. En el caso Salini c. Marruecos (2001) se determinó que estos eran:
a) duración en el tiempo; b) asunción de riesgo por parte del inversionista;
c) cierto nivel de compromiso; y d) contribución significativa al desarrollo
del Estado receptor. Mientras que en los casos Biwater c. Tanzania (2008) y
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